臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第八八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊申田律師
孫嘉男律師鍾武雄律師被上訴人 乙○○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二六三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付之金額超過新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟零玖拾壹元，及自民國八十七年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，請准上訴人提供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠不爭執之事項
１、兩造買賣之不動產、價金如契約所載。
２、上訴人尚有七六˙九八平方公尺基地未移轉登記予買受人即被上訴人；被上訴人亦有尾款十萬元未付，待雙方辦妥所有權移轉登記後始交付。
３、土地移轉未限時間。
４、本件買賣價格較市價為低廉。㈡爭執事項
１、本件不動產買賣契約訂立之時，兩造即知系爭土地為甕有之狀態，然因上訴人與原土地共有人與建商合建時，建商承諾會將土地分割清楚，兩造始有該契約書第二條之約定，今上訴人因建商分割不清楚，致無法移轉系爭土地之全部所有權，又此事項亦為上訴人所明知，其風險自應由其所分擔，上訴人係因不可歸責之事由致給付不能，自不應負債務不履行之損害賠償責任；復依民法第三百五十一條之規定「買受人於契約成立之時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，亦可知上訴人並不負債務不履行責任。
２、縱上訴人於債之給付有過失，惟系爭不動產買賣契約係於七十三年六月十八日所訂定，訂約後被上訴人遲至八十六年三月間始以存證信函請求辦理系爭土地移轉登記，除證明被上訴人於訂約之初即知系爭土地共有尚未分割，且遲未請求上訴人處理讓其損害擴大，故對本件損害之發生與擴大與有過失，依民法第二百一十七條第一項過失相抵之規定，自應減輕或免除賠償之金額。
３、訂約時交易價格低廉又扣留尾款十萬元，凡此均與土地取得問題有關，今縱認上訴人應賠償被上訴人，亦應依所扣留之價款與總價款之比例即七十八分之十扣除應賠償之土地價金，又上訴人雖未取得部分基地之所有權，但已使用該基地十多年，十多年之使用利益應自賠償額中扣除，以符損益相抵之原則。
４、原審所囑託歐亞不動產股份有限公司所為之系爭土地之市價鑑定報告，並未說明其審酌系爭房屋周邊環境及發展潛力之原因，亦未就附近房屋最近交易價格予以分析評估，即實際交易意願與單價，其所為之鑑定粗劣，結論自與事實不符，所為鑑定之土地單價顯然過高。
乙、被上訴人方面
一、聲明：求為判決：㈠請求駁回上訴人之上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠因可歸責於上訴人之事由，致無法將部分基地移轉登記予被上訴人依系爭不動
產買賣契約書第二條後段之記載，上訴人負有取得該土地之所有權後將該土地移轉登記予被上訴人之義務，上訴人嗣後無法取得該地之所有權或經全體共有人之同意而移轉，以致無法移轉登記系爭土地之所有權予被上訴人，仍屬可歸責於上訴人之事由致給付不能。
㈡上訴人主張本案之損害，被上訴人與有過失，於法無據買賣標的物於訂約之時
為他人所有或獲他共有人之同意移轉共有物時，買賣契約依法並非無效，僅上訴人因可歸責自己之事由致無法給付買賣標的物而已，依民法第二二六條第一項之規定，上訴人應負賠償被上訴人因此所受損害之責任，況且上訴人於出售系爭土地之時，隱瞞系爭基地係與他人共有之事實，被上訴人亦不知情，今上訴人主張被上訴人與有過失，顯屬無據。
㈢上訴人無端指摘鑑定報告不實，亦無事實根據查系爭土地公告地價為每平方公
尺單價為一萬四千元，而市價通常為公告地價之一至三倍，今歐亞不動產股份有限公司之鑑估價格為每平方公尺為二萬七千二百二十五元應屬公平，上訴人無端指責不公，亦與事實有違。
㈣證人簡進明之證言並不真實，蓋如真有其所稱其曾言明該基地係屬共有，其身
為代書亦應將共有之事由載明於契約書，然今契約書並未有共有之記載，且兩造於一審審理之時，皆稱簽約之時並不知產權不足，此有一審筆錄在卷可稽，又關於尾款須待所有權移轉登記完畢始交付之記載，為一般不動產交易之慣例，依此並不足證於簽約之時上訴人曾聲明該基地尚屬共有之事實。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於七十三年六月十八日簽訂坐落於高雄縣○○鄉○○村○○路一之一Ｏ號二層樓房及系爭土地所有權全部面積Ｏ‧ＯＯ八四公頃（即八十四平方公尺）之不動產買賣契約，而上訴人在系爭土地上僅有應有部分四七八三分之四ＯＯ，約七‧Ｏ二平方公尺，上訴人雖將其應有部分移轉登記予被上訴人之夫張清江，但迄今尚有七十六‧九八平方公尺未移轉登記予被上訴人，此乃因可歸責於上訴人之事由，故請求上訴人應移轉登記系爭土地之所有權予被上訴人。又上訴人就系爭土地既有上開部分尚未為移轉登記，故被上訴人先前買賣契約所約定之尾款十萬元，自得拒絕給付，因上訴人若無法取得共有人全體之同意處分系爭土地，且無向其他共有人購買系爭土地，應為具有可歸責之事由，上訴人如無法移轉登記，而被上訴人為取得系爭土地全部之所有權，故須向上訴人請求債務不履行之損害賠償共二百三十萬九千四百元，並以此金額為向系爭土地之其他共有人購買所需之價金（原審判命上訴人應給付被上訴人一百九十九萬五千七百八十一元，及自八十七年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人超過上開部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴，該部分已經確定）。
二、上訴人則以系爭土地現仍保持共有狀態，係當時建商之不當行為所致，並非上訴人所願，而兩造當時簽訂買賣契約時，被上訴人即明知系爭土地乃分別共有之情形。且被上訴人依兩造簽訂之買賣契約約定，系爭土地之移轉登記，與被上訴人尚未給付之尾款十萬元有同時履行抗辯關係，準此，在被上訴人尚未交付尾款十萬元前，上訴人自得拒絕系爭土地之所有權移轉登記，故被上訴人依買賣契約約定請求上訴人移轉系爭土地之所有權，及依債務不履行之損害賠償請求權訴請上訴人賠償，自無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造於七十三年六月十八日簽訂坐落於高雄縣○○鄉○○村○○路一之Ｏ號二層樓房及其基地即系爭土地面積Ｏ‧ＯＯ八四公頃所有權全部（即八十四平方公尺）之不動產買賣契約，目前系爭土地係屬於共有狀態，而上訴人在系爭土地之所有權僅有應有部分四七八三分之四ＯＯ，約七‧Ｏ二平方公尺，上訴人已將其應有部分移轉登記予被上訴人之夫張清江，惟尚有七十六‧九八平方公尺未移轉登記予被上訴人，上訴人並未取得全體共有人之處分系爭土地之同意，而系爭土地之公告現值為每平方公尺一萬四千元等情，業據被上訴人提出買賣契約書、系爭土地之土地登記簿及地價證明書影本各一份為據，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。而上訴人抗辯被上訴人尚未給付買賣契約約定之尾款十萬元一情，業經被上訴人自認無訛，應堪採信。
四、原告合併主張數宗給付不同之請求，只由被告履行其一而得滿足，謂之選擇合併。本件被上訴人於原審第一請求主張上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，同時主張補充之請求，請求命上訴人如無法將系爭土地移轉登記予被上訴人之第一請求時，即應履行補充之請求，即上訴人應給付被上訴人二百三十萬九千四百元（被上訴人之請求之金額超過一百九十九萬五千七百八十一元部分，已經確定），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，故為選擇之訴，先此說明。
五、上訴人雖辯稱被上訴人於訂約當時已明知系爭土地為共有狀態云云，經查證人楊崑城於原審結證：原本土地是我和黃家共有的，後來黃家說土地要建屋要分割，其表示同意，但還沒有分割完成，地就蓋屋了，後來分割下來，其並沒有分到等語（見原審卷第頁），足見上訴人確實知悉系爭土地乃分別共有之狀態。而縱然被上訴人於簽訂系爭買賣契約時亦知悉系爭土地為共有狀態，惟依買賣契約第二條之約定記載：尾款新臺幣壹拾萬元整雙方約定於本棟樓房基地（○○○鄉○○段潮州寮小段一六五─二七地號，面積Ｏ‧ＯＯ八四公頃，所有權全部）之所有權辦妥移轉登記後交付清楚等語觀之，上訴人所負交付系爭土地之義務並未因被上訴人於訂約當時已明知系爭土地為共有狀態而免除，被上訴人於訂約時應可期待上訴人將來會取得系爭土地之全部所有權交付予被上訴人，惟上訴人嗣後既無法取得系爭土地之全部所有權及全體共有人之同意，則被上訴人主張上訴人具有可歸責之事由，致無法移轉系爭土地全部之所有權，自非無據，應堪採信。
六、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能之規定行使其權利，另共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第三百四十八條第一項、第三百五十三條、第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項及第八百十九條第二項分別定有明文。又公同共有人中一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分，雖未經其他共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效。且買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。另物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第三百四十八條第一項所明定，惟債之給付不能時，除係因可歸責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第二百二十六條第一項之規定，請求損害賠償外，不得仍請求履行契約。且共有人讓與共有物，固為共有物之處分，如未經共有人全體之同意，受讓人得對於不履行之約定之共有人，依據債權法則請求損害賠償。最高法院分別著有三十三年上字第二四八九號、七十一年臺上字第五Ｏ五一號、三十九年臺上字第四一一號及五十五年臺上字第三二六七號判例足資參照。本件上訴人出賣系爭土地時並未取得其全部之所有權，且未經全體共有人之同意而處分系爭土地，應具有可歸責事由，致系爭土地之全部所有權，尚未移轉登記予被上訴人，而上訴人迄今尚未取得系爭土地之全部所有權及全體共有人處分之同意，已如前述。惟被上訴人仍先本於兩造間訂立之買賣契約請求上訴人給付即移轉系爭土地未移轉登記予被上訴人部分之所有權予被上訴人，上訴人既已給付不能，則揆諸前述規定及判例意旨，被上訴人仍請求給付約定之系爭土地，而上訴人尚以被上訴人未給付尾款十萬元為理由，主張同時履行抗辯權，於法均有未洽，應予駁回。至於被上訴人補充之請求主張上訴人應負不完全給付、債務不履行之損害賠償，則依前開說明，核無不合，自應准許。
七、被上訴人以系爭土地之市價每坪三萬元計，乘以上訴人未能給付之七十六‧九八平方公尺，共二百三十萬九千四百元，為上訴人所應負債務不履行之損害賠償金額，惟上訴人則以被上訴人主張之每坪單價過高為辯。經查：被上訴人之主張固據提出高雄縣鳳山地政事務所地價證明書，證明系爭土地每坪公告現值為每平方公尺單價為一萬四千元，惟仍不足以證明系爭土地確切市價之事實。原審法院依職權囑託歐亞不動產股份有限公司就系爭土地之市價鑑定其價值，並製作之鑑估報告書所載：系爭土地之鑑估價格為每平方公尺二萬七千二百二十五元等語，此有該公司鑑估報告書一份在卷可稽。雖上訴人抗辯該鑑估報告所認之單價過高，惟該鑑定報告對於系爭房屋之周邊環境及未來發展潛力之評估均以加以審酌，應認該鑑價尚屬合理，故被上訴人請求上訴人給付債務不履行之損害賠償金額，應以二萬七千二百二十五元乘以七十六‧九八平方公尺，即二百零九萬五千七百八十一元（元以下四捨五入，以下同）為正當，惟查兩造訂約時扣留尾款十萬元，應依所扣留之價款與總價款之比例即七十八分之十扣除應賠償之金額，即應扣除二十六萬八千六百九十元，故被上訴人之請求，於一百八十二萬七千零九十一元範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、綜據上述，被上訴人依買賣契約、不完全給付、債務不履行之法律關係，得請求上訴人賠償之金額，為一百八十二萬七千零九十一元，被上訴人在上開範圍內之請求，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至被上訴人超過上開部分之請求，即非正當，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 徐文祥~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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