臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第九二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師被 上訴人 乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一六一七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院判決如左：
主 文被上訴人應將張金枝之台灣省合作金庫北高雄支庫一０二一五三帳號活期儲蓄存摺壹本、印鑑章壹枚，及高雄郵政第六十九支局第000000－0帳號存摺壹本、印章壹枚，返還予上訴人。
上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加、變更之新訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰伍拾貳萬肆仟柒佰元整及自民國八十八年三月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將張金枝之台灣省合作金庫北高雄支庫（以下簡稱：合庫）帳號一０
二一五三號活期儲蓄存摺壹本及印鑑章壹枚，暨被繼承人張金枝之高雄郵政第六十九支局帳號000000－0號存摺壹本及印鑑章壹枚，返還上訴人。
㈣願供擔保，對第二項請求，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠人之權利能力，終於死亡，不得冒用死亡之人的名義為法律行為，是法所當然，
與死亡之人生前委託他人之契約是否消滅是二回事。被上訴人冒用已死亡之張金枝名義冒領遺產，是行使偽造私文書之犯法行為，犯法行為不得因經授權而解免，刑案已由第二審法院將第一審被上訴人無罪判決撤銷，改判被上訴人有期徒刑一年，緩刑二年，被上訴人上訴最高法院，亦經最高法院判決駁回其上訴確定，足見民事原審引用原刑事第一審判決理由，及忽視授權書明載需至八十八年十二月二十一日到期日張金枝無法親自處理解約、提款事宜，始由被上訴人與杜雲華共同處理，卻採用杜雲華證述認文張金枝死亡就由被告等二人去處理，為不利於上訴人認定，認事用法頗為不當。
㈡被繼承人死亡，遺產歸由繼承人繼承，繼承人（即上訴人）取得二百五十二萬四
千七百元之所有權，縱被上訴人係遺囑執行人，對遺產有管理權，依合作金庫函及其職員證述，遺囑執行人應偕同繼承人一同到合作金庫以繼承人名義辦理解約、提款，由繼承人取得所有權，但被上訴人執行遺囑事項範圍有管理權即得使用、開銷遺產。詎料，被上訴人覬覦遺產，私自冒用死亡之張金枝名義辦理解約、提款，進而存入被上訴人帳戶，占為己有，不法侵害上訴人應得之遺產，即侵害上訴人所有財產權，被上訴人縱有管理權，畢竟無任何法源可取得所有權，原審所認，是將所有權與管理權混淆不分。
㈢退而言之，如果被上訴人能證明代筆遺囑為真正，伊是遺囑執行人，必須與訴外
人杜雲華共同執行遺囑事項，即處理張金枝後事，然而被上訴人卻獨斷獨行，一人胡作非為，其行為實係侵吞遺產行為，根本非執行遺囑事項。就算執行遺囑事項，張金枝喪事早已辦畢，張金枝骨灰已由上訴人安厝在新竹軍人中靈祠，遺囑事項已完成，依民法第一百零八條意旨，遺囑執行人之代理權已消滅，被上訴人已無任何法源占有應歸上訴人繼承之遺產。被上訴人非法占有應屬上訴人繼承之遺產新台幣二百五十二萬四千七百元，既是侵權行為亦為不當得利行為，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人追加不當得利返還請求權不必經被上訴人同意。
㈣張金枝生前存摺及印鑑章亦是財產權，張金枝死亡，亦應歸屬上訴人繼承，被上
訴人占為己有，是無權占有，上訴人得依民法第七百六十七條規定行使物上請求權，請求被上訴人返還存摺及印鑑章。依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人將請求權由侵權行為請求權變更為物上請求權不必經被上訴人同意。
三、証據：援用原審之立証方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）駁回上訴（二）如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。
二、陳述：援用原審判決之理由。
丙、本院依職權調閱八十八年度上訴字一七七七號被上訴人偽造文書案偵審卷。
理 由
一、上訴人主張：其母張金枝於八十八年三月二十八日死亡，被上訴人於翌日盜用張金枝印章，以張金枝之名義向台灣省合作金庫北高雄支庫辦理張金枝二百五十一萬元定期存款之提前解約，領得本金及利息共計二百五十二萬四千七百元，而將前開款項匯入被上訴人在高新銀行大公分行之帳戶內，足見被告係為自己不法之所有，不法侵害上訴人對系爭定期存款、存摺及印章之所有權，經上訴人多次催告返還，仍未獲置理。為此依民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為法律關係，（按：於上訴後，另為訴之追加、變更，如後述），求為被上訴人應給付二百五十二萬四千七百元及利息，並將張金枝名義合庫存摺、高雄郵政存摺各一本、印鑑各一枚返還與伊之判決。
二、被上訴人則以：張金枝生前立有代筆遺囑，指定委託被上訴人與訴外人杜雲華辦理身後事宜，將系爭定期存款用於支付張金枝及其夫之骨灰運返大陸家鄉安葬之費用，並預立授權書授權被上訴人與杜雲華於張金枝死亡後，前往銀行辦理該定期存款諸事宜，伊係依張金枝之授權及遺囑行事，並無不法侵害上訴人權利情事等語資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴，係依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之法律關係請求給付金錢及返還印章、存摺，嗣於上訴後，將請求給付金錢部分（即聲明第二項），追加依不當得利之法律關係請求，而請求返還印章，存摺部分，則變更改依所有權之物上請求權作為訴訟標的，其請求之基礎事實同一，依八十九年一月公布施行之民事訴訟法第四百四十六條但書規定，無庸得被上訴人同意，合先敘明。上訴人主張其母張金枝於八十八年三月二十八日死亡，被上訴人於翌日持張金枝名義之授權書及印章、身分証，前往合庫辦理張金枝於八十七年十二月二十一日定存二百五十萬元之解約，並將該款匯入被上訴人在高新銀行之帳戶等情，有存款領息憑條，轉帳收入憑條、活期存款取款憑條、匯款申請書、整存整付儲蓄存款存單、定期存款中途解約通知書，及高新銀行存款客戶資料查詢單在卷可證，並為被上訴人所自認，上訴人此節主張，堪信為真實。被上訴人以其上舉，係依張金枝遺囑及授權書而為，要無不法等語抗辯，並提出代筆遺囑、授權書為証。上訴人雖否認代筆遺囑、授權書之真正。
惟查：
㈠張金枝於八十七年九月二十六日指定訴外人朱健雄、郭河、孫棟庭三人為見証人
，並使朱健雄宣讀、講解、經張金枝認可，書立代筆遺囑，囑將其在合庫二百五十萬元定期存款，作為其歿後處理喪葬及與其亡夫骨灰一同安置於大陸家鄉等事宜之用，其女兒即上訴人就該款不得主張權利，同時指定被上訴人與杜雲華為遺囑執行人，張金枝因不能簽名而以按指印代之各情，業據證人朱健雄、郭河、孫棟庭、杜雲華分別於高雄地檢署八十八年偵字第一０五０五號乙○○被訴偽造文書事件檢察官偵查，及高雄地方法院八十八年度訴字第一二三０號審理時到庭結證明確，渠等證述情節相符，堪信真實。至於授權書係由孫棟庭代張金枝書立，經張金枝本人簽名於其上，業據證人孫棟庭、杜雲華於檢察官偵查中及高雄地方法院刑案審理時，證述無異，且據證人即承辦之合庫職員黃珠如證陳：張金枝親至北高雄支庫櫃枱在授權書上簽名，簽名時，精神狀況很好（高雄地院八十八年度訴字第一二三０號刑案八十八年九月七日筆錄），其證言堪予採信，上訴人指遺囑及授權書係偽造云云，為不可採，該八十七年九月廿六日書立之代筆遺囑及八十七年十二月廿二日之授權書係真正。
㈡該代筆遺囑之內容為：「一、本人（指張金枝）現於合庫之定期存款新台幣二百
五十萬元，係本人百年身後處理喪葬等費用使用。二、本人育有一女甲○○（即上訴人），本人與夫婿高玉屏前已登記房地即高雄市○○○路○○巷○號予女兒甲○○，該房地並由女兒甲○○處分出售另行購屋，是女兒甲○○不得再有或主張前述定期存款之權利。三、本遺囑執行人指定友人杜雲華、乙○○擔任確實執行委託辦理身後事宜。四、本人百年身後，予以火化，並與夫婿骨灰落葉歸根，返回大陸家鄉安置，所有費用皆自前述之定期存款支應。五、以上遺囑要旨，經朱健雄先生筆記、宣讀、講解，並經本人認可，希子女遵守勿違孝道，及執行人玉成心願之」，授權書則明載：「本人（指張金枝）存放貴庫：：：‧金額二百五十萬元整於民國八十八年十二月二十一日到期，因本人到時恐無法親自處理該筆款項，現委託乙○○、杜雲華到時共同持身份證印鑑前來貴庫處理一切事項」。是被上訴人為張金枝之遺囑執行人，負有就張金枝該二百五十萬元定期存款屆時與另一執行人杜雲華至合庫處理一切事宜，及以該款執行遺囑內容事務之任務。上訴人雖以：縱張金枝於生前委任被上訴人，然嗣因張金枝死亡，權利主體不存在，授權關係即歸於消滅云云。惟按委任關係固因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第五百五十條但書定有明文。經查，張金枝乃係於八十七年九月廿六日為代筆遺囑，以被上訴人及杜雲華為遺囑執行人，就該二百五十萬元之用途指定係供處理喪葬及安置骨灰於大陸等用，嗣於同年十二月廿二日始又立下授權書，委由被上訴人等二人處理定存於合庫之系爭二百五十萬元事項，綜其過程、內容，就遺囑與授權書互核印証，該授權書提及「無法親自處理」，應解為包含有張金枝因死亡，而不能前往處理解約、領款諸事宜之情形在內，始符本旨，否則遺囑其所云「委託辦理身後事宜」、「所有費用皆自前述之定期存款支應」，將無意義矣。此再徵之杜雲華所證：「（授權書所授權之內容作何用？所指為何？）他要我及潘健新代為辦理領銀行款辦他後事用（八十八年訴字第一二三０號刑卷八十八年八月三日筆錄）更明。是而該授權書中固未明白約定委由被上訴人等二人辦理之事項不因死亡而消滅，然無論就其事務之性質，係委由取款，用供死亡處理身後事宜之用，本即不能因張金枝死亡而消滅，且就其契約訂定之內容觀之，本即含有張金枝死亡後，由被上訴人與杜雲華共同持張金枝之印鑑、身分證處理之特別約定，即不能謂該授權書內容之授權，因張金枝死亡而歸於消滅。
㈢雖合庫曾函復高雄地院以：倘本庫定期存款戶於期間屆至前死亡，其於死亡前已
立有遺囑，將該定期存款作為遺囑之一部份，並指定遺囑執行人時，則有關該定期存款中途解約事宜，應由指定遺囑執行人依照本庫繼承存款程序辦理中途解約，並提出存款證件、死亡證明文件及遺囑（遺囑如非公證遺囑，應由全體繼承人與執行人共同辦理）、簽章完畢之繼承存款申請書、稽徵機關核發之遺產稅證明書、收據。倘本庫定期存款戶生前立有授權書，委託他人代為處理該存款，本庫如未接獲存款人死亡之通知，當依授權書之內容審核相關證件無誤後辦理解約，倘本庫已知悉存款人死亡，則不准受託人辦理，應由其繼承人依繼承存款程序聲請繼承存款辦理解約事項。（附於高雄地院八十八年訴字第一二三０號刑卷四九、六三頁）。惟定期存款戶死亡，其生前立有授權書，委託他人代為處理該存款之情形，受任人持該授權書辦理解約、領款諸事宜時，非必皆知存款行庫之規定，衡之一般民眾亦不知有此規定，是合庫縱有其內部上開之處理準則，惟被上訴人己意以為其既係張金枝之遺囑執行人，並獲授權處理存於合庫之該款，以作為執行遺囑所定喪葬諸事宜之費用，不能因其未告訴合庫承辦人該張金枝已死亡，或未會同張金枝之繼承人（即上訴人）共同為之，遽指被上訴人係有不法所有意圖。據證人即另一名遺囑執行人杜雲華證陳：係伊與被上訴人一起前往合庫辦理解約，由伊填寫解約通知書、取款憑條等（上開一審刑卷八十八年八月三日筆錄）。是則被上訴人於解約時既係偕同杜雲華前往，存入被上訴人帳戶內，亦係得杜雲華同意而為之，該解約後存入被上訴人在高新銀大公分行帳戶之款，仍屬張金枝之遺產，而非歸之被上訴人，不能僅憑此臆指被上訴人即係將之據為己有之舉，而認被上訴人係不法侵害上訴人繼承自合庫領回該消費寄託存款之債權。
四、按遺囑，自遺囑人死亡時，發生效力；遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行；民法第一千一百九十九條、第一千二百十五條第一項、第一千二百十六條分別定有明文。被繼承人財產上之一切權利義務，自繼承開始時固由繼承人承受，然遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，亦得以遺囑自由處分遺產，一經遺囑人以遺囑處分遺產者，繼承人就遺產之管理處分權限即受有限制。查系爭定期存款經張金枝以代筆遺囑指定供作處理喪葬事宜及安置伊於其亡夫骨灰於大陸家鄉之用，並指定被上訴人及杜雲華為遺囑執行人，已如上述，則依上揭規定及說明，被上訴人對系爭為張金枝遺產範疇之定期存款有為管理並為執行之必要行為之職務。前開遺囑既明載以該款處理其百年身後喪葬及與其亡夫骨灰返回大陸安置花費之用，被上訴人依此為據，遂而於張金枝死亡翌日，與另一遺囑執行人杜雲華持該授權書及張金枝之印鑑、身分證，至合庫就該存款為解約、提款存入被上訴人在高新銀行之帳戶內，用供其執行遺囑之用，核屬管理遺產之行為，並無違背張金枝之授權。換言之，被上訴人依遺囑及授權書所載，與杜雲華共同持張金枝之身分證、印鑑辦理該定期存款之解約，並領取存入在銀行設有帳戶之被上訴人戶內，並為張金枝處理喪葬事宜，乃係行使其受委任及執行遺產執行人管理、執行職務之舉，其未告訴合庫張金枝已死亡之事實，且未會同上訴人為之，行事上固欠妥適、周延，但被上訴人自始從未表示該款屬其所有，或表示非屬張金枝所遺之遺產，其只不過因遺囑就該款有用途之指定，及遺囑第二點明示排除上訴人就該款之權利，而遺囑事項又尚未完成，故而拒將該款交付上訴人，難認有不法所有之意思存在，不能認其有故意或過失不法侵害上訴人權利之行為。又張金枝之遺囑不僅囑託遺囑執行人將之火化，且要求將其與其亡夫（高玉屏）之骨灰㩗回大陸安置，今張金枝之遺體雖已火化，但因上訴人對被上訴人提出民、刑事爭訟，致遺囑執行人迄未能將張金枝與高玉屏骨灰帶回大陸安置，不能因上訴人將之安厝在新竹軍人中靈祠，即認遺囑事項已完成，是仍在遺囑執行人執行遺囑期間，被上訴人管理該有指定用途之遺產即定存本息二百五十二萬四千七百元，係為達成執行上必要之所需，乃屬有法律上原因，與不當得利之構成要件有間。從而上訴人依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為法則及第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付二百五十二萬四千七百元及利息，於法未合，不應准許。
五、另關於張金枝所遺合庫北高雄支庫帳號一０二一五三號活期儲蓄存摺一本、印鑑章一枚，及高雄郵政第六十九支局000000－0帳號存摺一本及印鑑章一枚，係由被上訴人管有中，為被上訴人所自認。張金枝生前將上開印鑑章、存摺交與被上訴人保管，於張金枝死亡後，上開印鑑章及存摺，核與遺囑所定應由遺囑執行人執行之內容無涉，即被上訴人占有上開四項物品，與被上訴人為該二百五十萬元定存所生本息遺產之遺囑執行人應為職務無關，非在執行遺囑職務之範圍內，被上訴人占有上述四項物品，即屬無權占有。而上訴人為張金枝之唯一繼承人，從而上訴人於本審變更為依民法第七百六十七條前段規定（按：於原審係依民法第一百八十四條第一項前段請求），請求被上訴人返還各該所有物，洵屬正當，應予准許。
六、綜上所述，上訴人並不能舉証証明被上訴人有故意或過失為不法之侵害，從而上訴人依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之法律關係，及追加依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求被上訴人給付二百五十二萬四千七百元及利息，不應准許，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；另上訴人依民法第七百六十七條前段所有權之作用，請求返還張金枝合庫北高雄支庫一０二一五三帳號存摺一本、印鑑章一枚，及高雄郵政六十九支局第000000－0帳號存摺一本、印鑑章一枚，為有理由，應予准許。原審就上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人給付二百五十二萬四千七百元及利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴（上訴人依不當得利及所有權物上請求權係於上訴本院始為之追加、變更。追加之訴未經原審裁判，變更之訴本院係就新訴裁判，原訴已視為撤回，不在本院判決範圍。）。至於張金枝之遺囑，將上訴人對系爭二百五十餘萬元遺產繼承之權利，予以排除，是否有違特留分之規定，上訴人應如何主張其特留分權利，以及該遺囑所定以二百五十餘萬元，作為處理喪葬及返回大陸安置骨灰之用，合理之費用應為若干，如有節餘應如何處理，均非本件訴訟所得審究之範圍。又兩造其餘攻擊、防禦方法，均無碍判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，變更之訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B法院書記官 馬蕙梅
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