臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上國更㈡字第一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 盧世欽律師被 上訴人 屏東縣林邊鄉公所 設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
黃光宇律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十四日臺灣屏東地方法院八十五年國字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十六萬四千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：㈠爭點一：系○○○鄉○○段○○○○號土地非屬河川區域堤防用地：
⒈查上訴人係於民國（下同）八十二年十二月三日向台灣屏東地方法院（八十二年度執
壬字第五五九號給付票款強制執行事件拍賣）以五十六萬四千元承受坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地○○○鄉○○段○○○○號土地上之系爭建物，即門牌號碼：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號鐵架蓋鐵皮涼棚及磚造蓋鐵皮屋乙棟（未保存登記），全部面積三五四‧二一平方公尺。
⒉又查系爭建物所坐落之基地，大部分係位於屏東縣○○○鄉○○○段一小段一一九地
號之土地上，並非坐落於「林邊鄉」，且「林邊溪水道治理計劃用地範圍圖」亦不包○○○鄉○○段○○段○○○號之土地，○○○鄉○○段○○○號土地亦非堤防道路用地。
㈡爭點二：被上訴人有無任何合法之法令依據或有無經授權得拆除系爭建物：
⒈水利法所稱主管機關在縣（市）為縣（市）政府（水利法第四條）而非鄉鎮公所，且
水利法第七十八條及第八十二條條文亦無授權主管機關得拆除堤防用地上之建物（上開法條僅規定主管機關得禁止耕種、挖取砂石及得依法徵收、限制使用爾）。是被上訴人執水利法第七十八條及第八十二條之規定主張有權直接拆除上訴人之建物云云，即於法未合。
⒉屏東縣政府七十九年度屏府建利字第八六八五七號函內容僅說明准由被上訴人收回堤
防道路用地爾，並未顯示屏東縣政府有授權被上訴人拆除上訴人建物之意。且係於七十九年間發文，係針對水利法相關規定而發函，此觀該函號係屏府「建利」字乙情足證（即建設局水利課之函文）。易言之，如有任何屏東縣政府之授權拆除違章建築函令，該函號應有為建設局違建拆除隊之函號才是，顯見於拆除系爭建物當時（八十四年間），被上訴人確未報請屏東縣政府核准。
⒊違章建築處理法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築
查報人員報告之日起五日內，實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後卅日內，依建築法第卅條之規定，補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，足見即使係依違章建築處理辦法之規定拆除違建，仍須是由有權機關依循一定法定程序為執行，方屬適用。查本件被上訴人並非縣（市）主管建築機關（主管建築機關應為縣政府）本不得執行拆除違建之職務，是被上訴人既無法證明確有受屏東縣政府之授權拆除系爭建築物，則被上訴人之拆除行為，要屬不法。
⒋再都市計劃法第七十九條、第八十條條文內容，僅規定違反都市計劃法之規定或各級
政府新發布之命令時，地方政府或鄉鎮市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用：：：若不遵守者，只能依法予以行政強制執行。易言之，即使上訴人違反都市計劃法之規定，被上訴人亦不得逕自拆除系爭建物。
三、證據：援用原審及本院前審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：㈠系爭建物確係位於河川區域堤防用地，已經第一審法院勘驗現場，並囑託東港地政事
務所測量員李敏慧鑑定比對該所八十五年一月二十七日枋丈字第六十號複丈成果圖，確係位於屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號土地上，嗣又經鈞院前審勘驗現場並囑託枋寮地政事務所派員實地測量結果，仍屬相同，而該復興段一小段一一九地號土地，依據屏東縣政府保管之林邊溪河川圖籍第六號記載，確係屬於河川區域堤防用地，足認系爭建物原址係位在河川區域堤防用地甚明。
㈡按系爭建物座落之土地：屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號○○○鄉○○段○○
○○號，其都市計劃編定為農業區，行政管轄屬林邊鄉，被上訴人依屏東縣政府授權命令與都市計劃法第七十九條第一項、八十條，及行政執行法第二條等相關規定，於八十四年七月二十八日辦理公告要求系爭建物所有人自行拆除，若未能於所定期限自行拆除，則被上訴人即代為執行（拆除），是被上訴人拆除系爭建物乃係依據法令及屏東縣政府之授權命令之合法之行政處分行為。又屏東縣政府曾於七十九年八月二日准被上訴人建議，由被上訴人自行處理負責收回林邊溪堤防腳之堤防道路用地，並開闢為鄉民休閒場所等發揮多項功用案；有台灣省屏東縣政府七九屏府建利字第八六八五七號函在卷可稽。另台灣省政府亦曾於八十一年十二月一日公告「林邊溪治理基本計劃」及「林邊溪水道治理計劃用地範圍圖」，並規定水道治理計劃用地應依水利法第七十八條及第八十二條規定，依法禁止或限制使用。有臺灣省政府八一屏府建水字第一七九一七五號公告影本在卷可參。是被上訴人亦根據上開法律及授權命令為依據拆除上訴人所佔用之系爭建物，並無不法可言，自難令被上訴人負損害賠償責任。
三、證據：援用原審及本院前審立證方法外，並提出㈠土地登記謄本㈡土地分區使用證明書㈢屏東縣政府六十四年二月五日（）屏府建市字第八九六二號函、七十七年二月十日（）屏府建都字第一二五八二號函、八十七年五月二十日八七屏府建都字第八三七四七、八三七四八號函、八十八年十一月二十六日八八屏府建都字第二０九三０七號函㈣照片影本四張為證。
理 由
一、本件上訴人主張：伊所有座落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號○○○鄉○○段○○○號土地上之門牌同縣○○鄉○○村○○路○○號鐵架蓋鐵皮涼棚暨磚造鐵架蓋鐵皮房屋一棟，係伊於八十二年十二月三日以五十六萬四千元，向臺灣屏東地方法院依拍賣程序承受取得，該房屋坐落之土地大部分○○○鄉○○段○○段○○○號，非屬林邊鄉管轄，且不在「林邊溪水道治理計劃用地範圍」內，○○○鄉○○段○○○號土地亦非堤防道路用地，被上訴人並無任何法令依據可拆除系爭房屋，被上訴人亦非有權執行拆除違建之機關，未得合法之授權，竟率以該房屋係違章建築為由，於八十四年九月間派員將之拆除，其違法拆除行為，致伊受有上述五十六萬四千元之損害。伊已於民國八十四年十月三日以書面向被上訴人請求損害賠償遭拒，且於同年十一月二十八日聲請屏東縣林邊鄉調解委員會調解亦不成立等情，爰依國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人如數賠償，並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭房屋坐落在都市計劃農業區內，屬被上訴人管轄區域，且屬「林邊鄉水道治理計劃用地範圍」內之堤防道路用地，其中一一九號土地，為中華民國所有，國有財產區管理之水利用地，前台灣省政府已因該處在林邊溪水道治理計劃用地範圍內而依法公告禁止或限制其使用，伊係經屏東縣政府同意授權伊拆除系爭違建房屋，收回作為鄉民休閒場所後，始著手規劃，經公告後拆除，伊之執行拆除系爭房屋行為並無不法等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號○○○鄉○○段○○○號土地上之門牌同縣○○鄉○○村○○路○○號鐵架蓋鐵皮涼棚及磚造鐵架蓋鐵皮房屋一棟，係伊於八十二年十二月三日以五十六萬四千元（承受價款實為四十五萬二千元，五十六萬四千元為本件上訴人之執行債權額），向臺灣屏東地方法院依拍賣程序承受取得，被上訴人為興建河濱休閒運動公園，於八十四年九月間予以拆除，伊認被上訴人之拆除顯係違法，於八十四年十月三日向被上訴人提出國家賠償之請求，為被上訴人所拒等事實，業據提出房屋稅繳款書，損害賠償請求書函、屏東縣林邊鄉公所八十四年十月二十七日林邊建字第八二九０號函在卷（原審卷五－十一頁）為證，並經本院向臺灣屏東地方法院調取八十二年民執字第五五九號卷宗查核屬實，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。
四、上訴人又主張，被上訴人並非有權拆除機關，其拆除行為亦不符違章建築處理法規定之程序，所為顯屬違法，致上訴人受有五十六萬四千元之損害，爰依國家賠償法第二條之規定請求賠償損害，然為被上訴人所否認，並以前開情詞抗辯，經查：
㈠系爭房屋為違章建築，已為兩造所不爭執（本審卷六一頁），該屋所坐落之土地中，
其中上開一一九號土地屬國有，由國有財產局管理之水利用地，其中上開三五六號土地屬訴外人張繁所有，兩筆土地自六十四年間起，均被編定為都市計劃農業區，有土地登記謄本、土地分區使用證明書、屏東縣政府六十四年二月五日屏府建字第八九六二號函在卷（原審卷四十頁、本審卷六三、七二、八八頁）可稽，且為兩造所不爭執。又查，上開一一九號土地係河川區域堤防用地，有屏東縣政府八十五年六月十二日八十五屏府建利字第六九一五二號函在卷（原審卷七七頁）為憑，上訴人雖另以屏東縣政府八十六年二月十二日八十六屏府建利字第二一一五號函（本院上國字卷八三頁）內載上開一一九號土地在林邊溪水道治理計劃線外，故不屬該府於八十一年所公告之「林邊溪水道治理計劃用地範圍圖」內，而主張該一一九號土地非屬河川區域堤防用地，然查，河川區域線與治理計劃線其範圍並不相同，河川區域線係依臺灣省河川管理規則第九條規定劃設，其範圍包括同規則第四條第一項之範圍，治理計劃線係依同規則第十二、十三條規定劃設，該一一九號係位於林邊溪治理計劃線外之河川區域線內，有屏東縣政府八十九年八月二十八日八九屏府工利字第一三六六二四號函在卷（本審卷一五五頁）為憑。則上訴人引上開二一一五五號函而主張上開一一九號土地非屬河川區域堤防用地云云，顯係誤解。查，系爭房屋為坐落於都市計劃農業區內之違章建築，且其中大部分所坐落之土地即上開一一九號土地為林邊溪堤防用地，已如前述。按，在都市計劃地區範圍內建造或使用建築物．．．違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉、鎮縣轄市公所得命令其立即拆除．．．或恢復原狀，都市計劃法第七十九條定有明文。又按，主管機關為保護水道，應禁止左列事項：．．．㈤在堤身及其附屬建造物墾種，放牧或放置有害之建造物．．．．；水道治理計劃線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用，水利法第七十八條第一項第五款、第八十二條亦分別定有明文，而都市計劃法第四條、水利法第四條均規定縣市政府為各該法之主管機關。又違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之，違章建築處理辦法第三條亦定有明文。經查，屏東縣政府七十九年八月二日七九屏府建利字第八六八五七號函覆被上訴人，其主旨為：關於本縣議會第十二屆第二次臨時會提案建設類第十六案，准貴鄉林鄉長建議，請省水利局測量收回林邊溪堤防腳之堤防道路用地，並開闢為鄉民休閒場所等發揮多項功用案，請查照，說明為㈠依據屏東縣議會⒎⒊屏議建字第一五五一號函辦理。㈡依水利法規定堤防道路用地管理機關為地方政府，本案應由貴所自行處理負責收回，再將使用計劃報本府轉水利局同意。屏東縣政府七十九年八月八日七九屏府建利字第八七四０五號函覆被上訴人，其主旨為：貴鄉鄉民代表會第十三屆第八次會議議決，請省水利局同意將竹林村下庒至永樂村鄭成功廟間之外線堤防廢除闢為道路案，該局同意，並請依說明㈡辦理，請查照。說明為㈠依據省水利局⒎七九水政字第三七九九七號函辦理㈡堤防廢棄後應保留排水路用地，並審慎規劃排水相關事宜。有屏東縣政府八十九年八月二十八日八九屏府工利字第一三六六二四號函附各該函件在卷（本審卷一五五－一六六頁）為憑，應可認定屏東縣政府業已授權該被上訴人辦理系爭房屋之拆除，上訴人以上開函文未明示授權而抗辯被上訴人未經屏東縣政府合法授權云云，並無可取。又依據中華民國臺灣地區像片基本圖第四版圖號九五一七－ＩＶ０二一林邊圖幅，系爭房屋其行政區域屬林邊鄉管轄，此有上開屏東縣政府八十九年八月二十八日八九屏府工利字第一三六六二四號函在卷（本審卷一五五頁）為憑。且經比對該函文附件林邊圖幅（本審卷一八０頁）亦明，被上訴人自屬有權處理此違章事宜，上訴人以系爭房屋大部分坐落○○○鄉○○段○○段○○○號土地上，非屬林邊鄉行政區域，而抗辯被上訴人無權處理拆除事宜云云，顯屬誤解，不足為取。
㈡再查，被上訴人獲得屏東縣政府授權拆除屬違章建築之系爭房屋後，即著手規劃，並
於八十四年五月十五日通知包括上訴人在內之占用公地之違章戶應於期間內自行拆除，否則將強行拆除，上訴人並曾於八十四年六月五日以有債權債務關係待處理為由，提出陳情書申請緩拆，並由系爭房屋原所有權人林新枝出具切結書表示願於八十四年七月三十一日前自行拆除，屆期未自行拆除，被上訴人乃依公告方式，定期於八十四年八月十五日拆除，經於八十四年九月間強行拆除完畢，有被上訴人八十四年五月十五日八十四林鄉建字第三六三八號函、陳情書、切結書、被上訴人八十四年七月二十八日八十四林鄉民字第五八二五號公告，被上訴人所為簽稿、照片四張在卷（本審卷一二七－一三六頁、原審卷四六頁）為憑，難謂有不符違章建築處理辦法規定之情形，而違章建築處理辦法第五條後段規定「認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」，係就程序違建主管機關應給予當事人補救機會之規定，於本件屬實質違建之系爭房屋不適用之，上訴人以被上訴人未依此條規定給予上訴人補辦建照之機會，逕予拆除，而主張拆除行為違背法令云云，亦非有據。
五、基上，被上訴人拆除系爭房屋行為，並無不法，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償損害五十六萬四千元，為無理由，應予駁回，原審法院為上訴人敗訴判決，本無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日~B法院書記官 陳曼智
ＢＪ