臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈡字第四四號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○○
甲○○丙○○○右當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十一日臺灣高雄地方法院八十五年訴字第一五三五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參拾柒萬貳仟零玖拾元，及自民國八十五年八月廿日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百二十六萬元，及自民國八十五年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上訴人聲請台灣高雄地方法院以八十四年度執字第四四二號強制執行事件，查封拍賣債務人即被上訴人所有之抵押物，上訴人為第一順位抵押權人，共同擔保之三筆房屋拍賣所得，足供清償債務本息約八百八十五萬元，被上訴人曾於八十二年間對上訴人提起塗銷抵押權登記訴訟並於訴訟中追加確認抵押債權不存在之訴，全案經最高法院八十三年台上字第二二二四號判決被上訴人敗訴確定，被上訴人為停止台灣高雄地方法院以八十四年度執字第四四二號強制執行程序，竟明知抵押債權存在之事實，故意虛偽主張抵押權為虛偽，重行提起確認前述抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，被上訴人據上開重行起訴程序聲請台灣高雄地方法院於八十四年二月六日以八十四年度聲字第五九號裁定准予停止強制執行程序，致上訴人未能依法受領債權本息八百八十五萬元，重行起訴部分業於八十四年十月十三日判決被上訴人敗訴確定。嗣被上訴人於八十四年度執字第四四二號強制執行事件執行程序中雖曾提出現金七百九十五萬餘元，請求停止拍賣程序，惟於執行處通知上訴人領取該款後，被上訴人又為異議，於八十五年三月廿二日向執行處陳述該款係清償另案八十四年度執字第四八一七號債務，如債權人無意見則同意由債權人領取，該八十四年度字第四八一七號強制執行案件，另有其他抵押債權人，上訴人係以普通債權參與分配，是以被上訴人主張其於前開八十四年度執字第四四二號執行事件中所提出之案款移作清償八十四年度執字第四八一七號之案款，不僅於法有違且嚴重影響上訴人權益。而上訴人有定期存款之習慣。
二、上訴人受有損害：由於被上訴人違法重行起訴聲請停止執行，先則阻撓上訴人執行拍賣債務人即被上訴人所有之抵押物，上訴人為第一順位抵押權人，共同擔保之三筆房屋拍賣所得，足供清償債務本息約八百八十五萬元。繼則阻撓上訴人領取執行案款七百九十五萬餘元；以上不法行為致上訴人陷於須向銀行借款之情形，退步言之，上訴人縱不向銀行清償借貸金額，而依上訴人過去定存款生息之習慣領取執行案款亦可獲得銀行定期存款利息，是以無論是向銀行借貸須支付利息之所受損害一百二十六萬元或是無法獲得銀行定期存款利息之所失利益至少九十八萬二千三百五十元（即八百八十五萬元×百分之七點四×一點五＝九十八萬二千三百五十元），上訴人確實受有損害（嗣改稱有一百零八萬五千五百八十三元之損害）。
三、上訴人受損害之期間為八十四年二月七日至八十五年八月十九日：被上訴人主張自八十四年二月七日重行起訴聲請停止執行，致八十四年十月十三日判決敗訴確定，此一期間被上訴人應賠償上訴人所受損害固無疑義；然而其後被上訴人於八十四年度執字第四四二號執行程序中雖曾提出現金七百九十五萬餘元，請求停止拍賣程序，惟於執行處通知上訴人領取該款後，被上訴人又為不法之異議，於八十五年三月廿二日向執行處陳述該案款係清償另案八十四年度執字第四八一七號債務，如債權人無意見則同意由債權人領取云云；惟八十四年度執字第四四二號強制執行案件，上訴人係第一順位抵押權人，而八十四年度執字第四八一七號強制執行案件，另有其他抵押債權人，上訴人僅係以普通債權參與分配。是以被上訴人不法主張其於前開四四二號執行事件中所提出之案款移作清償八十四年度執字第四八一七號之案款，不僅有違民法第三百二十一條之規定及強制執行之法理而且嚴重影響上訴人優先受償之權益，至八十五年八月十九日止上訴人均未能領取前揭案款，上訴人主張所受損害期間包含八十四年二月七日起至八十五年八月十九日止，適法有據。
四、上訴人所受損害與被上訴人供擔保停止執行間有之關連性：倘非被上訴人故意作不實陳述取得裁定供擔保停止執行，阻撓執行程序致上訴人無法即時受償，否則上訴人在八十四年也不致仍陷於須繼續向銀行借款之情形，是以，上訴人向銀行借貸支付利息之所受損害，本乎經驗法則及論理法則之推斷，均與被上訴人之侵權行為間，具有相當因果關係。
五、綜上所陳，被上訴人故意不法侵害上訴人受領清償之權利，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，經核自被上訴人於八十四年二月七日聲請停止執行致上訴人無法領取八百八十五萬元起至八十五年八月十九日止，上訴人所受損害為一百二十六萬元。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：中國國際商業銀行台中分行八十七年九月十四日函暨附件四紙、最高法院八十三年台上字第二二二四號判決、八十四年度聲字第五九號裁定、八十四年度重訴字第二九號判決確定証明書、二信存款存單、十一信函、中國國際商銀台中分行函、四信定期存款單六張、二信定期存款單
一、中興銀行函各一份、彰銀放款利利息收據及借據各三張（以上均為影本）為証；請求向台中市一信、二信、三信、四信、十一信、土銀豐原分行、台中區中小企銀南台中分行、中國國際商銀台中分行、彰銀北台中分行調閱上訴人辦理定期存款資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人提起之確認抵押債權不存在訴訟，已於八十四年四月十三日判決被上訴人敗訴確定，拍賣抵押物執行程序停止期間共八個月又七天，縱認上訴人因執行程序停止八個月又七天，致遲延拍賣抵押物以獲得清償，而受有須向銀行借款之損害，然其實際損害，應為此期間支付予銀行之約定利息與被上訴人此期間仍應支付之法定利息之間的差額。添
二、上訴人在執行程序停止期間向彰銀行北台中分行借款一百萬元（八十三年八月十二日至八十四年八月十二日）及二百萬元（八十四年四月十日至八十五年四月十日），年利率為百分之九點三及百分之九點二五，依上揭說明計算，上訴人之實際損害為六萬五千五百七十八元，茲臚列計算式如下：
㈠一百萬萬元×一八七（八十四年二月七日執行程序停止日至八十四年四月十二日
借款償還日之天數）×百分之四點三（百分之大三約定利率與百之五法定利率之差）÷三百六十五＝二萬三千零三十元。添㈡二百萬元×一百八十七天（八十四年四月十日借款日至八十四年十月十三日執行
程序恢復日之天數）×百分之四點二五（百分之九點二五約定利率與百分之五法定利率之差）÷三百六十五＝四萬三千五百四十八元。添㈢二萬三千零卅元＋四萬三千五百四十八元＝六萬五千五百七十八元。
三、上訴人主張另有不能定存生息之損害，因上訴人提出定存利息之資料均在八十四年以前，衡諸常情，上訴人若有將現金存在銀行以獲取定存利息之習慣，其在八十四年以後仍應有定存利息之資料方是，且上訴人將六百萬元借予被上訴人，係以法定利率計利息，此亦足證上訴人就本件六百萬元借款原無定存取息之計劃。被上訴人以七百九十五萬一千七百二十六元清償執字第四八一七號執行事件之債務，係為履行清償債務之義務，應無不法或背於善良風俗可言，況執字第四八一七號執行名義與執字第四四二號執行名義，係本於相同之六百萬元之債權，僅因利息起算日有不同，上訴人才拒絕以執字第四八一七號執行名義受領，再者上訴人仍可繼續拍賣抵押物以獲得清償應無受到損害。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱上訴人申報八十一年至八十五年所得稅資料。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人明知兩造間抵押債權六百萬元存在，並早經判決確定在案，竟提起確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並據以聲請停止拍賣抵押物執行程序，顯然違反誠信原則，不法侵害上訴人之權利，致上訴人未能獲取本金債權六百萬元及利息債權二百八十五萬元之清償，而受有一百廿六萬元之利息損失（上訴人原起訴請求三百萬元，嗣於原審審理中減縮請求為一百廿六萬元），爰請求被上訴人連帶給付一百廿六萬元及自八十五年八月廿日起算之法定遲延利息等語。被上訴人則以：被上訴人因認兩造間系爭抵押權尚有爭執，始依法對上訴人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並依法聲請法院裁定許可供擔保停止執行，又原審法院八十四年執字第四四二、四八一七號執行債務均為被上訴人應清償之債務，被上訴人自有選擇清償何項債務之權，並無任何異議可言，縱上訴人因被上訴人供擔保停止執行而有短收利息之情事，惟上訴人仍可於執行程序中一併獲取法定遲延利息之清償，其並無受任何損害等語，資為抗辯。
二、本件應予審酌者乃被上訴人是否明知該項抵押債權業經法院判決勝訴，竟為阻礙上訴人債權執行，而提起塗銷抵押權登記之訴、確認抵押債權不存在之訴，而侵害上訴人之權利﹖經查：
㈠上訴人於七十四年六月廿五日借款六百萬元予被上訴人之被繼承人周石鵬，約定
清償期為同年七月廿四日，並由周石鵬、乙○○○、丙○○○提供不動產設定抵押權予上訴人，而周石鵬、乙○○○、丙○○○於八十二年間訴請塗銷前開抵押權登記，於八十三年八月廿六日經最高法院判決周石鵬、乙○○○、丙○○○敗訴確定，有原審法院八十二年訴字第六０號、本院八十二年上訴字第三０九號、最高法院八十三年台上字第二二二四號判決附於八十四年度執字第四四二號執行卷可稽（外放）；嗣上訴人於被上訴人前開案件判決確定後，聲請原審法院裁定拍賣抵押物，經原審法院於八十三年十一月廿五日以八十三年度拍字三六七二號裁定准其所請，上訴人取得拍賣抵押物裁定後，於八十四年一月五日向原審法院聲請強制執行，經原審法院以八十四年度執字第四四二號受理，有裁定及強制執行聲請狀附於八十四年度執字第四四二號卷（外放），即被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴訟，係於上訴人聲請裁定拍賣抵押物之前，顯然被上訴人並無以該項訴訟阻礙上訴人債權之執行，上訴人主張被上訴人以前開訴訟非法侵害其權利云云，委無可取。
㈡被上訴人於上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院對被上訴人財產
強制執行後，被上訴人於八十四年間提起確認抵押權不存在之訴（八十四年度重訴字第二九號），並向原審法院聲請停止強制執行，經原審法院於八十四年二月六日以八十四年度聲字第五九號裁定准以三百萬元供擔保後停止強制執行，上訴人乃於八十四年二月廿日提供三百萬元擔保，而停止八十四年度執字第四四二號強制執行事件之強制執行，有停止執行狀、提存書及繳款收據在八十四年度執字第四四二號卷（外放）；嗣該八十四年度重訴字第二九號事件，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴，亦經本院於八十四年九月四日以八十四年度上字第二七六號判決駁回被上訴人上訴，並於八十四年十月十三日確定，被上訴人乃於八十四年十二月間以高雄七十六支局第三六六九號存証信函通知上訴人對被上訴人提存之三百萬元就停止執行期間所受之損害行使權利，上訴人據之提起本件訴訟，有原審法院、本院判決書、確定証明書及存証信函在卷（原審卷五五至六二頁、五頁），故被上訴人於八十二年間提起之塗銷抵押權登記之訴，既已經法院判決敗訴確定，其應已知悉該抵押債權係有效存在，竟在上訴人聲請法院拍賣抵押物程序進行中，復提起確認抵押債權不存在之訴，並聲請法院裁定提供擔保准予停止執行，其顯係欲藉明知不可能勝訴之訴訟阻礙上訴人債權之獲償，甚為彰明。
㈢至於上訴人於八十四年四月廿七日持原審法院八十四年重訴字第六號清償借款事
件判決，聲請原審法院以八十四年執字第四八一七號執行事件，對周石鵬、乙○○○、丙○○○之不動產為假執行（非拍賣抵押物裁定所列之不動產），被上訴人乙○○○、丙○○○於八十四年六月十三日以該判決所認定之六百萬元借款與前開抵押債權相同，於法不合，而聲明異議，經原審法院於八十四年七月廿日以八十四年度執字第四八一七號裁定駁回，有判決、假執行聲請狀、提存書、繳款收據聲明異議狀及駁回裁定附於八十四年度執字第四八一七號卷（外放）；而上訴人復於八十五年二月間提起債務異議之訴，由原審法院以八十五年度訴字第四七三號受理，而被上訴人又聲請提供擔保停止強制執行，經原審法院以八十五年度聲字第二五七號裁定准以提供一百卅五萬元後停止八十四年度執字第四四二、四八一七號強制執行事件之執行，被上訴人乃於八十五年四月一日提供擔保，原審法院於八十五年四月十六日以八十五高澤民春八十四執字第四四二號函通知止執行，有起訴狀、函附於八十四年度執字第四四二號卷（外放及原審卷一四三頁）。按前開清償借款事件判決所認定之六百萬元借款確實與前開抵押債權之本金六百萬元相同，此有相同原審法院八十四年重訴字第六號判決與前開塗銷抵押權登記事件判決足資比對，並為兩造所不爭，又上訴人於八十四年度執字第四四二號執行事件中，主張清償借款事件判決所准許之利息僅自七十八年十二月廿八日起至清償日止，而抵押債權之利息係自七十四年六月廿五日起至清償日止，二者不同云云，但為被上訴人所否認，並執前開清償借款事件判決抗辯上訴人於七十八年十二月廿八日以前之利息業罹於時效云云，此據本院前審調閱該卷宗查明屬實，是兩造就上訴人主張之六百萬元債權之利息既有爭執，而影響及於前開八十四年度執字第四四二號與八十四年度執字第四八一七號執行事件之債權是否同一，被上訴人對提起債務異議之訴，自屬訴訟權利之行使，上訴人主張被上訴人無真實權利保護之請求權而為權利之訴追或聲請，應為違背善良風俗，不法侵害其權利云云，要無所據，難信為實；惟被上訴人於八十五年二月間所提起之債務人異議之訴，係在本件八十四年度重訴字第二九號確認抵押權不存在之訴判決確定之後，所提起之另一訴訟，故該案件與本件上訴人係請求被上訴人提供擔保停止八十四年度重訴字第二九號案件所受損害無關，被上訴人此部分之抗辯，尚不足為其有利之証據。
㈣綜上所述，上訴人主張被上訴人以提起確認抵押債權不存在之訴，不法阻礙其債權之獲償等情，堪予採信。
三、上訴人因被上訴人之行為，實際上是否受有損害﹖㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所
失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文，又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件（最高法院十九台上字第二三一六號判例參照）。
㈡八十四年執字第四四二號拍賣抵押物執行名義為六百萬元及自七十四年七月二日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，八十四年度執字第四八一七號假執行之執行名義為六百萬元及自七十八年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有強制執行聲請狀在卷（外放），而丙○○○於八十四年十二月廿六日以八十四年執字第四四二號事件繳款六百零四萬元，於八十五年一月卅日及二月三日及三月九日以十四年度執字第四四二、四八一七號事件繳款一百九十一萬一千七百廿六元，原審法院乃於八十五年三月十二日製作二份發還案款通知上訴人，金額分別為八十四年度執字第四四二號案款六百零四萬元，八十四年度執字第四四二、四八一七號案款一百九十一萬一千七百廿六元，有通知及繳款收據在卷（原審卷七一頁、一四０至一四二頁），並於八十五年三月十五日以八十五高澤民春八十四執字第四四二號通知上訴人於收受通知後五日至院領取被上訴人提出之七百九十五萬一千七百廿六元，惟被上訴人於八十五年三月廿二日向執行處陳述該款係清償另案八十四年度執字第四八一七號債務，如債權人無意見則同意由債權人領取，有該通知及言詞陳述筆錄在卷（原審卷八七至八九頁），惟八十四年度執字第四四二號強制執行事件，上訴人為六百萬元抵押債權之抵押權人，對被上訴人繳交予原審法院之案款有優先受償之權，而八十四年度執字第四八一七號強制執行案件，上訴人係以普通債權人聲請強制執行，該案強制執行事件另有其他抵押債權人，上訴人並無優先受償之權利，僅得就抵押債權人獲得清償之餘額受償。故被上訴人繳款時稱六百零四萬元係為清償八十四年度執字第四四二號執行事件，一百九十一萬一千七百廿六元係為清償八十四年執字第四四
二、四八一七號強制執行事件時，即已依民法第三百二十一條規定指定抵充之債務，其後改稱為清償八十四年執字第四八一七號事件之欠款，對上訴人已造成損害，應堪認定。
㈢再上訴人八十二年四月十二日起至八十五年十二月止，有向彰化銀行北台中分行
有為短期擔保借款之事實，有該行九十年五月十一日彰北中字第九四二號函及所附往來紀錄在卷（本院卷二一七至二一八頁），上訴人於此期間內之借款均為一年期之短期擔保借款，有借有還，但其間亦有利息之支出，故上訴人於此期間內因被上訴人未清償債務而受有損害。
㈣綜上，上訴人因被上訴人之行為，實際上確受有損害，上訴人主張應足採信。
四、上訴人因被上訴人之行為，實際上受有損害，已如前述，其所受之損害之期間及金額為何﹖經查：
㈠上訴人所受損害之期間為何﹖①本件被上訴人於八十四年二月七日起訴請求確認抵押權不存在之訴（八十四年度
重訴字第二九號（八十四年度重訴字第二九號），為兩造所不爭執，但提起確認抵押權不存在之訴，並非當然可停止強制執行，須另取得法院准予提供擔保停止強制執行，且被上訴人提供擔保後，強制執行程序方能停止，故上訴人主張其所受損害期間自八十四年二月七日起算，尚有未洽。
②被上訴人於起訴後，向原審法院聲請停止強制執行，經原審法院於八十四年二月
六日以八十四年度聲字第五九號裁定，准以三百萬元供擔保後，停止強制執行，被上訴人乃於八十四年二月廿日提供三百萬元擔保，而停止八十四年度執字第四四二號強制執行事件之強制執行，嗣該八十四年度重訴字第二九號事件，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴，亦經本院於八十四年九月四日以八十四年度上字第二七六號判決駁回被上訴人上訴，於八十四年十月十三日確定，已如前述，而原審法院提存所於八十四年二月廿日即通知被上訴人已繳納擔保金三百萬元，有該所八十四年二月廿日存字第五八九號函在卷（外放），故應以八十四年二月廿日為上訴人損害之始日。
③被上訴人於敗訴確定後欲取回擔保金，固須依民事訴訟法第一百零四條規定，催
告上訴人行使權利，但該條係債務人欲取回擔保金所進行之程序，債權人居於被動地位，而被上訴人受有損害時，非得等上訴人催告時始可起訴請求，而係於被上訴人所提起之確認抵押權不存在之訴於八十四年十月十三日敗訴確定時，即可起訴請求，以免被上訴人未迅速催告上訴人權利，而獲得較高之賠償。故本件上訴人自八十四年十月十三日判決確定之翌日即八十四年十月十四日起，即可請求損害賠償，上訴人主張損害末日為八十五八月廿日，尚非可採。
④上訴人所受之損害期間為八十四年二月廿日起至八十四年十月十三日止，應堪認定。
㈡上訴人可請求之金額為何﹖⒈按「上訴人確因被上訴人之遲延清償借款，而受有定存利息差額之損害，則遲延
清償與定存利息差額二者間似有相當因果關係，上訴人非不得請求賠償，原審未遑詳查，徒以未見上訴人有何預定將系爭六百萬元如何運用之計劃，而駁回上訴人此部分之請求，自嫌速斷」（八十六年度台上字第一八九四號判決參照）。依開判決意旨可知，如上訴人於上開期間內有借款之事實，則應以其借款所支出之利息為其損害金額，如扣除借款金額尚有餘額時，則可請求相當於定存利息之損害。
⒉上訴人於八十四年二月廿日至八十四年十月十三日止，向彰化銀行北台中分行之
借款金額為二百萬元（借款期間八十三年四月十二日起至八十四年四月十二日止）、五十萬元（借款期間八十三年五月七日起至八十四年五月七日止，借一百萬元，於八十三年十一月廿五日還五十萬元，故損害只有五十萬元）、一百萬元（借款期間八十三年八月十二日起至八十四年八月十二日止）、二百萬元（借款期間八十四年四月十日起至八十五年四月十日止）、五十萬元（借款期間八十四年五月六日起至八十五年五月六日止）、二百萬元（借款期間八十四年七月八日起至八十五年七月八日止）、五百五十萬元（借款期間八十四年八月十二日起至八十五年八月十二日止）、一百萬元（借款期間八十四年九月一日起至八十五年九月一日止），兩造同意以年息百分之七點八計算借款利息之利率（本院卷二二二頁）；而被上訴人繳納之七百九十五萬一千七百廿六元，其中六百零四萬元於繳納時主張係清償八十四年度執字第四四二號事件，餘款一百九十一萬一千七百廿六元係繳納八十四年度執字第四四二、四八一七號事件，已如前述，即被上訴人繳納之七百九十五萬一千七百廿六元時，有意清償八十四年執字第四四二號案件，故應以上開金額未能受償，做為上訴人損害之賠償依據，上訴人主張依八百八十五萬元為計算標準，但上訴人所受之損害為何，並未確定，上訴人又並未舉証以實其說，故上訴人此部分之主張，尚非可採。至於同一借款時間超過七百九十五萬一千七百廿六元借款部分，則非可歸責於被上訴人，故不能請求損害賠償，茲分述如下：
①二百萬元（借款期間八十三年四月十二日起至八十四年四月十二日止），可請求
期間為八十四年二月廿日至八十四年四月十二日止共五十二日，年息以百分之八點七計算，共計二萬四千七百八十九元（二百萬元×百分之八點七×五十二÷三百六十五＝二萬四千七百八十九元）（小數點以下四捨五入）。
②一百萬元（借款期間八十三年五月七日起至八十四年五月七日止，於八十三年十
一月廿五日還五十萬元），可請求期間為八十四年二月廿日至八十四年五月七日止共七十七日，年息以百分之八點七計算，共計九千一百七十七元（五十萬元×百分之八點七×七十七÷三百六十五＝九千一百七十七元）（小數點以下四捨五入）。
③一百萬元（借款期間八十三年八月十二日起至八十四年八月十二日止），可請求
期間為八十四年二月廿日至八十四年八月十二日止共一百七十四日，年息以百分之八點七計算，共計四萬一千四百七十四元（一百萬元×百分之八點七×一百七十四÷三百六十五＝四萬一千四百七十四元）（小數點以下四捨五入）。
④二百萬元（借款期間八十四年四月十日起至八十五年四月十日止），可請求期間
為八十四年四月十日至八十四年十月十三日止共一百八十七日，年息以百分之八點七計算，共計八萬九千一百四十五元（二百萬元×百分之八點七×一百八十七÷三百六十五＝八萬九千一百四十五元）（小數點以下四捨五入）。
⑤五十萬元（借款期間八十四年五月六日起至八十五年五月六日止），可請求期間
為八十四年五月六日至八十四年十月十三日止共一百六十一日，年息以百分之八點七計算，共計一萬九千一百八十八元（五十萬元×百分之八點七×一百六十一÷三百六十五＝一萬九千一百八十八元）（小數點以下四捨五入）。
⑥二百萬元（借款期間八十四年七月八日起至八十五年七月八日止），可請求期間
為八十四年七月八日至八十四年十月十三日止共九十八日，年息以百分之八點七計算，共計四萬六千七百十八元（二百萬元×百分之八點七×九十八÷三百六十五＝四萬六千七百十八元）（小數點以下四捨五入）。
⑦五百五十萬元（借款期間八十四年八月十二日起至八十五年八月十二日止），可
請求期間為八十四年八月十二日至八十四年十月十三日止共六十三日，惟其借款期間與上開④⑤⑥重疊，其金額逾七百九十五萬一千七百廿六元，故應扣除④⑤⑥部分共四百五十萬元，即可請求三百四十五萬一千七百廿六元之損害，年息以百分之八點七計算，共計五萬一千八百卅三元（三百四十五萬一千七百廿六元×百分之八點七×六十三÷三百六十五＝五萬一千八百卅三元）（小數點以下四捨五入）。
⑧一百萬元（借款期間八十四年九月一日起至八十五年九月一日止），可請求期間
為八十四年九月一日至八十四年十月十三日止共四十三日，惟其借款期間與上開④⑤⑥⑦重疊，其金額逾七百九十五萬一千七百廿六元，故應扣除④⑤⑥⑦部分而無剩餘，故此部分之損害，不可請求。
⑨綜上所述，上訴人因被上訴人提供擔保停止執行之行為，致向彰化銀行北台中分行借款所受之損害為廿八萬二千三百廿四元。
⒊至於上訴人上開借款以外之餘額，上訴人固然受有定存利息之損失，但上訴人固
提出其在台中市二信等金融機構之定期存款單為証，但上開定期存款單之日期均在本件之前，故僅能証明其有定期存款之行為，尚不能以該定期存款單認定上訴人定期存款損失之利率，上訴人此部分之主張，尚非可採。而定期存款之利率較放款利率為低，此乃眾所周知之事實，本件上訴人之借款利率在百分之九左右（以百分之八點七計算損失），故定期存款利率顯較百分之九為低，而上訴人未提出其於此段期間之定存利率為何，故本院認應以法定利率百分之五計算，茲分述如下：
①八十四年二月廿日至八十四年四月九日借款總額為四百萬元，餘款三百九十五萬
一千七百廿六元（①②③），上訴人所受損害金額為二萬六千五百廿五元（三百九十五萬一千七百廿六元×百分之五×四十九÷三百六十五＝二萬六千五百廿五元）（小數點以下四捨五入）。
②八十四年四月十日至八十四年四月十二日借款總額為六百萬元（①②③④），餘
款為一百九十五萬一千七百廿六元，上訴人所受損害金額為二千四百六十六元（一百九十五萬一千七百廿六元×百分之五×三÷三百六十五＝二千四百六十六元）（小數點以下四捨五入）。
③八十四年四月十三日至八十四年五月七日借款總額為四百五十萬元（②③④⑤）
，餘款為三百四十五萬一千七百廿六元，上訴人所受損害金額為一萬一千八百廿一元（三百四十五萬一千七百廿六元×百分之五×廿五÷三百六十五＝一萬一千八百廿一元）（小數點以下四捨五入）。
④八十四年五月八日至八十四年七月七日借款總額為三百五十萬元（③④⑤⑥），
餘款為四百四十五萬一千七百廿六元，上訴人所受損害金額為三萬七千一百九十九元（四百四十五萬一千七百廿六元×百分之五×六一÷三百六十五＝三萬七千一百九十九元）（小數點以下四捨五入）。
⑤八十四年七月八日至八十四年八月十一日借款總額為五百五十萬元（③④⑤⑥）
，餘額二百四十五萬一千七百廿六元，上訴人所受損害金額為一萬一千七百五十五元（二百四十五萬一千七百廿六元×百分之五×卅五÷三百六十五＝一萬一千七百五十五元）（小數點以下四捨五入）。
⑥準此，上訴人因被上訴人提供擔保停止執行之行為，所受相當年息法定利率百分之五計算之損失為八萬九千七百六十六元。
⒋綜上所述，上訴人因被上訴人提供擔保停止執行之行為，向銀行借款所受利息損害及相當年息法定利率百分之五計算之損失，合計為卅七萬二千零九十元。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付卅七萬二千零九十元，及自八十五年八月廿日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於准許上訴人請求部分，因兩造因上訴所得受之利益，不逾一百萬元，不得上訴，故上訴人請求提供擔保為假執行，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日~B法院書記官 黎 珍
Ａ