臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第十九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張榮作律師被上訴人 己○○
子○○庚○○丑○○戊○○壬○○癸○○辛○○右五人共同訴訟代理人 周中臣律師
黃錫耀律師被上訴人 乙○○
丙○○寅○○○兼右三人共同訴訟代理人 丁○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二六六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應將其等共有坐落高雄縣路○鄉○○段第三四五之一號土地，如附圖所示Ａ部分面積二十平方公尺上之地上物拆除，將該部分土地供上訴人通行。
（三）第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用，另補稱：本件被上訴人等十二人，同意上訴人通行如附圖所示Ａ部分土地，將近十年，上訴人自得本於雙方之契約，要求通行被上訴人等所有之Ａ部分土地。
三、証據：除援用在原審及前審之立証方法外，並請求訊問被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、寅○○○、庚○○。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人子○○、庚○○，未於言詞辯論期日及準備程序期日到庭，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○、寅○○○未於言詞辯論期日到庭，據其等於準備程序期日陳稱：
（一）、聲明：上訴駁回。
（二）、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用，另補稱：以前並未同意
如附圖所示Ａ部分由上訴人通行，而係於去年談共有土地分割時，有部分共有人同意讓上訴人通行Ａ部分土地，但其他共有人反對。
二、被上訴人丑○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○部分：
（一）、聲明：上訴駁回。
（二）、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用，另補稱：
（１）民法第七百八十九條之立法目的，本是要禁止如上訴人之土地所有權人，假藉通行而損及如被上訴人之鄰地所有權人之權益，故縱使通行瑞生幼稚園而造成瑞生幼稚園之損害，其損害亦係法律所認瑞生幼稚園應承擔之損害，自無由上訴人選擇通行被上訴人之土地而將此損害轉嫁於被上訴人之理。
（２）不同意上訴人追加依雙方契約，要求通行部分。
（３）否認有同意上訴人通行該Ａ部分土地之事實。
三、証據：援用在原審及前審之立証方法。
理 由
一、本件被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、寅○○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其就上開上訴人部分一造辯論而為判決。至上訴人追加依雙方之契約請求通行部分，被上訴人丑○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○雖不同意，但上訴人該部分主張，與其前一再主張歷年來皆是通行如附圖所示Ａ部分土地之陳述，其基礎事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人該部分追加，應認為合法，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄縣路○鄉○○段第三四四－四地號土地為上訴人所有，而坐落同段第三四五－一號地號土地為被上訴人所共有，兩筆土地相連如附圖所示，因上訴人所有之上開土地為一袋地，依民法第七百八十七條規定，上訴人對被上訴人之上開土地有通行權；又上訴人所有之三四四－四號土地雖於民國五十九年自鄰地同段三四四－一０土地分割出來，惟自分割後所有權人即一直通行三四五－一號土地，上訴人購買後亦一直通行三四五－一號如附圖所示Ａ部分土地，上訴人於附圖所示Ａ部分土地已有通行地役權；多年來，被上訴人全體共有人皆同意上訴人通行如附圖所示Ａ部分土地，上訴人亦得依雙方之契約，請求通行該地；且三四四－一０號地為幼稚園，亦無法通行及耗費甚巨，被上訴人要求上訴人依民法第七百八十九條規定通行三四四－一０號土地，實為權利濫用等語。被上訴人則以，上訴人所有三四四－四號土地係於五十九年間自三四四－一０號土地分割出來，故其應是向三四四－一０號土地請求通行，而非向被上訴人請求，否認有同意上訴人通行該Ａ部分土地之事實等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，其所有坐落高雄縣路○鄉○○段第三四四－四號土地與被上訴人共有之同段三四五－一號土地毗鄰相連，三四四－四號土地與公路並無適宜之聯絡以供通行，為袋地之事實，業據其提出土地登記簿謄本二份，地籍圖謄本一份為證，且經本院前審勘驗現場查明無訛，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，並向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有人依民法第七百六十七條規定起訴後，始向地政機關聲請登記者，仍應認占有人之占有無正當權源（最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議及最高法院八十年度第一二一二號民事判決意旨參照）。蓋吾國之不動產物權係以登記為公示方法，認地役權人於具備時效取得地役權登記請求權之要件後，須已向地政機關聲請登記，始足以對抗土地所有人，當可貫徹不動產物權之登記機能，以符合民法關於地役權人完成不動產物權取得時效後，須經登記方能取得該物權之立法意旨，而地役權人於完成之不動產物權取得時效後，不即為登記之聲請，亦屬在權利上睡眠之人，與已行使權利之土地所有人相較，土地所有人之法律上利益，應較值予保護。本件上訴人雖主張其於附圖所示Ａ部分土地上已時效取得通行地役權，然其自承並未向地政機關請求為地役權登記，揆諸前開說明，其主張因時效取得Ａ部分土地之通行地役權，而得通行該土地云云，顯不足採。
五、上訴人另主張多年來，被上訴人全體共有人皆同意其通行如附圖所示Ａ部分土地，其得依雙方之契約，請求通行該地云云，並請求訊問被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、寅○○○、庚○○，以資證明。惟為被上訴人丑○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○、寅○○○所否認，被上訴人丁○○並陳稱：去年共有人間在談土地分割問題時，有部分共有人有講到如附圖所示Ａ部分要給上訴人通行，但其他共有人反對等語明確，已無再命被上訴人子○○、庚○○到庭陳述之必要，上訴人前開主張，委無足取。
六、又，被上訴人抗辯上訴人所有三四四－四號土地與同段三四四－一０號土地原是同一筆土地，於五十九年二月三日分割為兩筆，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執之事實，自堪信為真正。依民法第七百八十九條第一項規定「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，本件上訴人僅得請求通行他分割人之所有地即三四四－一○地號土地，不能請求通行被上訴人之所有地甚明。又三四四－一０號土地固為訴外人蘇賴月娥於五十九年間所購得，並於七十五年設立瑞生幼稚園後，圍上水泥磚造圍牆等情，有土地登記簿謄本（前審卷第四八頁）及相片三幀（原審卷第七二、七三頁）在卷可稽，並經證人蘇賴月娥於本院前審証述在案，且據本院前審勘驗現場屬實。被上訴人據此主張三四四－一０號地為幼稚園，如通行三四四－一○地號土地，瑞生幼稚園勢必大幅拆除及造成極大道路面積之浪費，反之如通行被上訴人之土地，不僅所需道路面積甚小，亦不甚礙被上訴人之利益，乃是損害最少之方式，被上訴人要求上訴人依民法第七百八十九條規定通行三四四－一０號土地，實為權利濫用云云。惟查，三四四－一０號土地所有權人，依前開規定，有讓上訴人通行其土地以至公路之義務，其為保持該土地使用之完整性，將土地四周以圍牆圍起，經營其事業，不讓上訴人通行，如上訴人向其請求通行，所須拆除圍牆等設施所造成之損害，乃因其自己之行為所致，為法律所課予三四四－一０號土地所有權人之負擔，應自行承擔。縱上訴人通行被上訴人之土地損害較少，亦不得以此為由，而將此因通行所受之不利益轉嫁於被上訴人。此外，被上訴人拒絕讓上訴人通行，係所有權之正當行使，尚難認有何權利濫用情事，上訴人主張被上訴人濫用權利云云，並無足採。
七、綜上所述，上訴人既不能證明對於如附圖所示Ａ部分之土地，曾得被上訴人全體同意，或被上訴人為民法第七百八十九條規定之他分割人，復未依規定向地政機關申請因時效取得通行地役權登記。從而，其本於通行地役權、被上訴人等同意其通行之契約及民法第七百八十七條之規定，請求被上訴人等應將其等共有坐落高雄縣路○鄉○○段第三四五之一號土地，如附圖所示Ａ部分面積二十平方公尺上之地上物拆除，將該部分土地供上訴人通行，自屬於法無據。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B法院書記官 鄭靜芳
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