臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二六號
上 訴 人 甲○○
丙○○訴訟代理人 吳剛魁律師 住高雄市○○○路○○○號九樓被 上訴人 高雄市小港區農會 設高雄市○○區○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 王國論律師 住高雄市○○○路○○○號二樓Ｅ室
康進益律師 住高雄市○○○路○○○號二樓Ｅ室右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年四月三十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二八三六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決主文第一、二項命上訴人給付遲延利息各超過按年息百分之五計算之利息部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：經合法送達無正當理由未於言詞辯論期日到庭，其之前略稱：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人與訴外人吳吉雄所簽訂之買賣契約上固未記載有為上訴人辦理勞工貸款之
義務，惟訴外人吳吉雄確係曾委託訴外人啟發建設股份有限公司同意為上訴人辦妥勞工貸款，且訴外人吳吉雄亦自承「我本來要與啟發公司合夥興建上開房屋，所以購買上開土地時登記我的名義，後來我未參與合夥，但並未變更所有權人登記之名義」，此亦購成買賣契約之一部，故訴外人吳吉雄確有為上訴人辦理勞工貸款之義務。
㈡上訴人與訴外人吳吉雄所委託之啟發建設股份有限公司向行政院勞工委員會申請
勞工貸款，嗣因行政院勞工委員會發現系等不動產，土地部分因訴外人吳吉雄原向高雄市小港農會設定高額抵押貸款尚未清償塗銷，致無法辦理勞工貸款，故其可歸責者乃係訴外人吳吉雄，而非上訴人。
㈢查上訴人因始終無法辦妥勞工貸款，懷疑訴外人吳吉雄等人涉嫌詐騙，乃向台灣
高雄地方法院檢察署提出告訴，雖獲不起訴處分，惟亦認定訴外人吳吉雄無法清償被上訴人之債務，又被上訴人不同意清償一部分貸款，即單獨塗銷抵押權登記，已屬遲延給付或不為給付之情形，故上訴人遂依合約書第十九條第二款之規定解除契約，並要求訴外人吳吉雄、啟發建設股份有限公司返還全部價金及所有一切損失。
㈣未查上訴人既已合法解除契約，本件不動產買賣關係即歸於消滅，雙方僅互負回
復原狀之義務及其他損害賠償之情求，上訴人自可拒絕付款，故被上訴人即不得代位第三人吳吉雄向上訴人請求給付買賣價。
乙、上訴人丙○○方面：經合法送達未於言詞辯論期日到庭，其之前略稱：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件爭點首應探究者乃係吳吉雄與啟發建設公司之關係。查上訴人丙○○與啟發
建設公司及吳吉雄分別簽訂不動產房屋及土地預定買賣合約書，表面上看來似乎房屋及土地分別為二個不同之契約（主體不同），惟事實上吳吉雄與啟發建設密不可分，甚至吳吉雄曾自認：「我本來要與啟發公司合夥興建上開房屋，所以購買上開土地時登記我的名義，後來我未參與合夥，但並未變更所有權人登記之名義」，由此可知，吳吉雄僅係登記名義人而已，系爭土地實際所有權人均屬啟發建設公司，是故上訴人雖分別向吳吉雄與啟發建設公司訂立房屋及土地預定買賣合約書，然房屋及土地所有權均屬啟發建設公司，啟發建設公司同意為上訴人辦理勞工貸款以利購買房屋及土地不動產（土地與房屋當然不可能分割買賣），其效力當然及於吳正雄自不待言，否則豈有房屋辦理勞工貸款而土地不辦理勞工貸款之理﹖顯與常理有違。亦與事實不符。
㈡上訴人之勞工貸款無法核貸之原因究竟為何﹖查訴外人吳吉雄委託啟發建設公司
向行政院勞工委員會申請辦理勞工貸款，因訴外人吳吉雄原向被上訴人高雄市小港區農會設定高額抵押貸款尚未清償塗銷，致無法辦理勞工貸款，啟發建設公司乃向上訴人要求額外之金額以利其塗銷抵押權，由於上訴人並無義務為其負擔超額抵押貸款之部分，因而作罷，啟發建設公司又放任不處理，故本件之原因乃可歸責於啟發建設公司亦即吳吉雄，而非上訴人，至屬明確。
㈢上訴人是否拒絕配合辦理核撥致無法塗銷抵銷權﹖本件被上訴人抗辯：「被上訴
人配合分戶逐戶部分塗銷，是僅要上訴人出面配合辦理核撥，定可配合塗銷：：無不能塗銷配合之理：：」，顯屬不實。查本件證人酆曉民於八十九年十月二日出庭作證時，即已具結證稱剛開始交付一百萬元給啟發建設公司後，根本未辦理塗銷抵押權，無法辦理勞工貸款，嗣後啟發建設公司額外要求其多付一些金額後始得解決塗銷抵押權而辦妥勞工貸款，根本非被上訴人所言「只要出面配合辦理核撥，定可配合塗銷」，足見上訴人並非不願配合，竟須另外加付金額，如此不平等待遇孰能忍受﹖㈣末查，上訴人既已依法解除契約，本件不動產買賣關係歸於消滅，雙方僅互負回
復原狀之義務及其他損害賠償之請求，上訴人自可拒絕付款，被上訴人不得代位第三人吳吉雄向上訴人請求給付買賣價金。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載者相同者，予以引用外，補稱：㈠依卷附預定土地買賣契約書及預定房屋買賣契約書可證，兩契約係分別簽立，契
約當事人主體不同，上訴人一再指稱「兩契約密不可分，啟發建設公司同意為上訴人辦理勞工貸款，以利購買房屋及土地不動產，其效力當然及於吳正雄」，完全係推論之詞，即 鈞院⒑⒉傳訊之證人酆曉民，其亦證稱不知有此事實，是此部分上訴人仍待舉證。
㈡依證人酆曉民之證述過程，顯見於啟發公司方面，是否答應為其辦理勞貸事宜，
亦係透過各別談判及要求，此一者可證，各別購屋當事人、條件均不同，並非可一體予援用比照；二者亦可證，僅要各個購屋戶出面談妥條件，於第三者即被上訴人之立場，無不能配合之理，亦無不能分戶塗銷之理，更何況全部共四十五戶之推案，均遂一塗銷，豈有此二戶無法塗銷﹖而此益可證，上訴人之解約條件根本不存在！㈢上揭共四十五戶之推案，由附呈之土地謄本足可佐證，竹圍段八八三地號，已逐
戶分割增加八八三之一至八八三之四十六等地號，共四十五戶；再依附證中之客戶，即李再興一戶之土地謄本記載亦足可看出，抵押權記載欄係逐額減少。
㈣茲依卷附之土地及建物謄本亦可佐證，上訴人所主張之勞貸事宜，早已辦妥，且依法設立登記在案，是上訴人上揭主張，暨本件之所謂解約條件根本不存在。
㈤亦即本件既已辦妥勞貸，設立登記在案，是主要爭點僅在於為何嗣後，上訴人未
續履約，出面配合同意核撥貸款﹖蓋承前所言，僅要上訴人如約依期出面同意，向上揭辦妥勞貸之行政院勞委會及土地銀行核撥貸款，則已經融資在前之被上訴人抵押權無不能塗銷之理，而此期限，上訴人心知肚明，逾期即喪失其勞貸資格，係可歸責於已之事由，其尚有何理由主張解約﹖㈥再依發回前， 鈞院前審審理中傳訊之證人，亦即啟發公司之股東陳的夫，其證
詞亦表示（詳⒑⒏筆錄），本件上訴人之糾紛，完全係與建商間之糾紛，與土地出賣人吳吉雄無涉，而糾紛問題亦僅係建物之瑕疪問題，根本非勞貸問題；況依證人之證詞，所謂建物之瑕疪問題，其兩造間亦均處理完竣，益證上訴人根本無理由主張解約！
理 由
一、上訴人二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件原告主張坐落高雄縣○○鄉○○段八八三之三一地號土地，及同段八八三之二三地號土地，係由同段八八三地號分割而來，原均屬第三人吳吉雄所有，吳吉雄於八十二年間，就系爭土地，以其家族所有啟發建設股份有限公司名義，推出閤家歡個案預售屋出售，嗣系爭八八三之三一及八八三之二三號土地，分別由上訴人甲○○、丙○○買受取得，並均已完成登記及交付手續，惟上訴人二人迄未配合向銀行辦理貸款以交付尾款，均尚欠吳吉雄土地尾款二百九十四萬元及分別自八十四年三月六日、四月十日起之利息未付，而吳吉曾提供前開八八三號土地，暨同段八八七之二三、八八四、八八五等四筆土地，設定抵押於被上訴人，借款二億元，迄今尚餘本金一千二百六十六萬五千四百八十元未還，因吳吉雄怠於行使前開對於上訴人之土地買賣價金請求權，為此依民法第二百四十二條規定，請求上訴人應各給付吳吉雄二百九十四萬元及分別自八十四年三月六日、四月十日之利息，並由被上訴人代為受領云云。上訴人則以：系爭房地固已辦理所有權移轉登記，然因地主尚未還清向被上訴人之貸款，而無法將原設定與被上訴人之第一順位抵押權塗銷，致上訴人辦理勞工貸款後，貸款銀行不同意核貸，而無法支付土地尾款；又吳吉雄所移轉之所有權仍設定有高額抵押權，產權不清楚，違反買賣契約，依買賣契約第十三條規定，賣方應加倍退還買方所繳價款，上訴人無再給付尾款之義務，況上訴人已依約向吳吉雄為解除契約之意思表示，被上訴人無權代位請求給付買賣價金等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張訴外人吳吉雄以系爭土地向其抵押貸款，尚欠一千二百六十六萬五千四百八十元未還，上訴人向吳吉雄買受系爭土地，並已完成土地所有權移轉登記，但上訴人均尚欠吳吉雄土地尾款二百九十四萬元及分別自八十四年三月六日、四月十日起之利息未付，吳吉雄怠於向上訴人行使付款請求權之事實，已據提出土地及建物登記簿謄本各二件、放款分戶帳卡影本一件、擔保放款借據一件、授信約定書對保欄八件為證，並有上訴人提出之預定土地買賣契約書可稽，且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、按上訴人分別與訴外人吳吉雄簽訂之預定土地買賣合約書、與訴外人啟發建設股份有限公司簽定之預定房屋買賣合約書，此二契約是否互為彼此之一部分﹖即違反其一契約亦同時視為違反另一契約，對其一契約當事人為意思表示亦同時視為對另一契約當事人為意思表示。依該二契約書內容觀之，僅於預定土地買賣合約書第十三條、預定房屋買賣合約書第十九條之違約處理中有規定：「甲方（即買方）本件為上訴人二人，下同）違反本契約或連帶之預定房屋（土地）買賣契約時，同意任由乙方（即賣主吳吉雄、啟發建設股份有限公司，下同）沒收已繳付之全部款項，作為違約賠償，並將所有權移轉歸還乙方，並不經催告解除本契約。甲方不歸還時，乙方可逕自辦理產權登記歸還乙方。」「乙方違反本契約或不賣時，除退還已收全部款項給甲方外，再支付與實收款項相等（但未兌現票據除外）金額之違約金給甲方，並不經催告解除契約。」（分見一審卷第七四頁背面、第六六頁），惟查該條規定，係對於上訴人違反二契約之一時，訴外人吳吉雄及啟發建設股份有限公司均可沒收已繳付之全部款項，作為違約賠償，請求將所有權移轉歸還，並不經催告解除本契約；但訴外人吳吉雄或啟發建設股份有限公司違反契約時，上訴人僅得對違反契約者主張除退還已收全部款項外，再支付與實收款項相等金額之違約金，並不經催告解除契約，不及於未違約者。雖對上訴人不公，但尚不能因此認為該二契約互為彼此之一部分。二契約既無連帶關係，則應由吳吉雄負責之事由，與啟發建設股份有限公司即無涉；反之，應由啟發建設股份有限公司負責之事由，亦與吳吉雄無涉。
五、依上訴人與吳吉雄簽定之土地買賣合約書第六條規定：「產權登記及貸款手續，甲方應依乙方指定之登記代理人，統籌辦理所有權移轉登記及銀行貸款設定抵押手續，且應依乙方之通知，交付有關證件、簽名蓋章、及繳清應由甲方負擔之稅捐、規費：：：若因此而影響無法貸款者，視同甲方自動放棄貸款論，並應依本契約第四條第二款規定處理。」第四條第一款約定：「甲方如需銀行貸款支付買賣價款時，應依照本契約之附件㈡所訂之代辦土地貸款協議書內容與金融機構貸款辦法之規定辦理。」第二款約定：「甲方如願或不以銀行貸款支付買賣款，則應於乙方通知辦理銀行貸款對保手續時，立即將本契約第十六條所訂之銀行貸款金額，以現金一次付清。」又依上訴人與吳吉雄簽訂之代辦土地貸款協議書所載：「甲方承認本項貸款為應繳各款項之一部分，屬乙方所有，並同意委託乙方全權代辦前開甲方所購不動產，提供設定抵押權以資貸款等一切手續，並願另出具一切因本項貸款所需之文件，：：：，並授權乙方直接領取全部借款計二百九十四萬元整。」等語，及參諸上訴人均係於獲准輔助勞工建購住宅貸款後，始向吳吉雄及啟發建設股份有限公司購買系爭房地，有上訴人丙○○提出之高雄市政府函（上訴人丙○○係八十一年度輔助勞工建購住宅貸款正取戶第三三三號）及上訴人甲○○提出之八十五年一月致高雄縣政府陳情書可稽（分見一審卷第九九、一一九頁），則其若欲於房屋完工後申請勞工輔助貸款，於簽約之初即應載明於契約書，而其未為此表示，甚至於契約明示同意委由賣方全權代辦抵押貸款事宜，即有配合辦理之義務，且依約若因此而影響或無法貸款，應視同自動放棄貸款，並應以現金一次付清買賣價款。是上訴人事後要求賣方配合其辦理向其他放款單位申辦勞工輔助貸款而未能如願，縱係因賣方原在系爭土地上設定有鉅額抵押未能塗銷所致，亦非屬可歸責賣方之事由，況系爭土地抵押權人即本件被上訴人表示若上訴人願提出抵押貸款申請，被上訴人即可將其所買受土地上之原抵押權設定塗銷，再另為設定抵押後放款，因上訴人不同意而未辦理，原地主並未超額貸款等語（見一審卷第四十二頁及背面），堪認上訴人係因可歸責於己之事由拒絕付款，非可歸責於吳吉雄。
六、據台灣土地銀行總行八十七年十一月六日總專四字第 870024483號函，在符合下列條件下，該行同意辦理代償原第一順位抵押權之貸款業務：㈠借款人財物信用狀況正常，提供擔保之房地產清楚，且借款人在本行之申貸案手續一切完備。㈡提供擔保之房第須先設定第二順位抵押權與本行之委託關係（即行政院勞工委員會），代償後該抵押權可提升為第一順位者。㈢原貸款行庫須同意於本行代償當日核發清償證明文件。被代償行庫以銀行同業、保險公司、信用合作社及農漁會信用部等金融機構為限，私人及其他民間機構等則不辦代償。㈣借款人須出具撥款委託書委由本行將貸款逕撥入原借款行庫，代償其原借款餘額，如本行所貸款項不足代償原借款行庫之貸款本息時，其差額部分應由借款人先行清償（見原二審卷第一四六頁背面、第一四七頁）。查系爭房地上訴人甲○○、丙○○已分別於八十四年三月八日及同年四月十一日設定抵押權與行政院勞工委員會及台灣土地銀行（分見一審卷第十、十八、廿四、卅一頁），故㈠㈡之條件應屬符合無疑；㈢之條件以金融業之慣例，亦應無問題；㈣則係上訴人之責任。按上訴人既未出具撥款委託書由臺灣土地銀行將貸款逕撥予被上訴人，嗣後復註銷貸款申請，並塗銷抵押權登記（分見原二審卷第一０八、一四七頁背面），故充作房地尾款之貸款所以未能核撥並為代償，顯然可歸責於上訴人（所謂代償，係指代替申貸人償還欠款之意，即貸款行庫將應撥付與申貸人之貸款，由申貸人出具撥款委託書，委由貸款行庫直接撥入原貸款行庫之行為；亦即貸款本應給付與申貸人，次由申貸人給付與出賣人，再由出賣人給付與原貸款行庫，代償則省略中間轉付過程，直接由現貸款行庫直接撥付與原貸款行為而已，非謂申貸人負代出賣人償還貸款之義務。此由上述㈣及上訴人與吳吉雄簽訂之代辦土地貸款協議書所載「授權乙方直接領取全部借款計二百九十四萬元整。」之規定即知）。
七、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條第一項定有明文，而預定土地買賣合約書及預定房屋買賣合約書二者並無連帶關係而各為獨立之契約，已如前述，縱上訴人甲○○在原審稱：伊有主張房屋有瑕疵，未曾通知解約等語；上訴人丙○○稱：伊有通知對方違約，建商兒子到伊住處時，伊有向其表示要解約等語，均未有向系爭土地買賣契約之相對人即第三人吳吉雄為解除契約之意思表示，自不生解約之效力。況上訴人二人既未履行支付價金之義務，應負違約責任者，要非吳吉雄，而係上訴人二人；故有權解除契約者，亦係吳吉雄，而非上訴人二人。從而，上訴人二人雖於八十八年八月十九日以存證信函向吳吉雄為解除契約之意思表示，因渠等並無解除權，故不生解除契約之效力。
八、從而被上訴人依據買賣契約之法律關係，代位請求上訴人對訴外人吳吉雄支付土地買賣價金尾款各二百九十四萬元，及上訴人甲○○自八十四年三月六日起至清償日止；上訴人丙○○自八十四年四月十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領，即屬正當，應予准許。上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。又因吳吉雄與上訴人二人所簽訂之預定土地買賣合約書，並無遲延利息之約定，應依法定利率計算，故被上訴人逾此部分之利息請求，於法不符，上訴人此部分之上訴為有理由，應由本院廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴及假執行之聲請。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 賴玉山~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ