臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第三一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃金龍律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十日台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二二六０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為聲明及陳述如下：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保，請求免予宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決書（民國八十七年上字第八號）之記載相同者外，又補稱：
㈠本件之事實部份，業經原審法院以八十四年訴字第一二八四號當事人間清償債
務事件判決確定在案。本件與前案雖原告並不相同，惟被上訴人為前案之訴訟代理人，則被上訴人又就同一之社會基本事實起訴請求損害賠償，所採取之攻擊方法亦相同，顯係就同一事件之重複起訴。另被上訴人先前向台灣高雄地方法院檢察署對其與林淑美提出刑事案件詐欺告訴，業經檢察官為不起訴處分，亦足證上訴人並無詐欺行為。
㈡上訴人乙○○與被上訴人甲○○間係合夥投資大陸房地產，系爭新台幣 (以下
同）二百五十萬元為合夥投資款，上訴人並不爭執。惟中共為社會主義國家，土地全歸國有，無法人資格者不得批讓使用土地，絕無所有權。如核准使用土地，都是有償有期限批讓使用，上訴人於七十八年五月十七日獲准台灣同胞投資身分確認書（1989閩外經貿台認字第號）後，立即依規定以一百萬美元資金而領得東山縣東台房地產開發有限公司獨資公司工商企獨閩字００２２０號營業執照，然後始得申請系爭用地獲准後，交足有償轉讓補償金而獲發給外經貿閩字第號土地使用批准證書，批准項目為商品房經營之使用，獲准用地面積則為六０００平方公尺（十畝），此等文件正本均經被上訴人過目並交予影本，批准之用地內有三支高壓電線桿尚未遷移，只能夠使用六．三畝，被上訴人入股前上訴人曾引導至現場踏勘，此有被上訴人親自簽署之字條可憑，怎可污衊為騙局？。
㈢上訴人依據被上訴人所簽署之第二紙字條而進行購買澄海市澄城工業區土地使
用權十三畝，正值大額籌款以繳付當地政府之有償使用費之際，不可能同意返還被上訴人之入股訂金。
㈣被上訴人入股係經由訴外人林志典之介紹，被上訴人入股之金額二百五十萬元
並非全部屬被上訴人所有，其中八十萬元乃林志典之出資，證人林木池稱入股金二百五十萬元全部係渠介借予被上訴人並非實在。而林木池曾與被上訴人至上訴人公司以恐嚇欲索回該入股金，另二名證人林志典、邱明輝並未同前來，又如何有上訴人同意返還被上訴人入股金之事？
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提：林寶良恐嚇錄音帶一捲及譯文一份、與林志典通話電話錄音帶一捲及譯文一份、台灣同胞投資身分確認書1989閩外經貿台認字第號影本、外經貿閩字第號土地使用批准證書、工商企獨閩字００２２０號營業執照影本各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決書之記載相同者外，又補稱：㈠本件最高法院發回意旨略以上訴人一再否認林志典、林木池之證詞為真正，並提
出其所謂八十三年五月間「上訴人、被上訴人及林木池」、「上訴人與林志典」之錄音及其譯文為證據方法（見一審卷第九七頁、第四九、五０、一０八、一０九頁）。證人林志典對其錄音並未否認，依錄音內容，林志典係表示「乾脆把錢還給他（被上訴人）算了」云云，似尚在勸上訴人還錢，而非表示上訴人已同意還錢，則其所為『上訴人同意於八十三年二月底還被上訴人二百五十萬元』之證詞，已非無疑。：：：而依「上訴人、被上訴人及其林木池」錄音譯文所示，林木池且表示，林木池且表示：「都已經是過三年了，二百五十萬元是我借給他我就要來討，他（被上訴人）欠我二百五十萬元匯入你女兒戶頭有證據」云云，果爾，上訴人指該「上訴人、被上訴人及林木池」錄音係八十三年五月間所為，即非全然無據。若此，證人林志典係引介被上訴人投資者，證人林木池則係貸與被上訴人出資款者，與被上訴人關係極為密切，如無其他證據，則其證詞之真實性，不無斟酌之餘地。又倘林木池僅一次陪同被上訴人至上訴人住處索還出資款，則其所為之『八十二年十二月底伊與被上訴人、林志典共同去正言路五樓公寓上訴人住處要回二百五十萬元，當時上訴人說在八十三年二月底要還錢。該錢是去大陸東山投資款』證詞，可否採信﹖更待研求云云。經查：
⒈關於被上訴人於八十一年九月下旬與林志典、邱明輝赴上訴人住處向伊表示該
項詐欺意旨，不要合夥，要撤銷終止合夥關係，請求返還上開二百五十萬元出資，並經上訴人同意，允諾如數返還。嗣上訴人藉詞拖欠，八十二年十二月底，被上訴人再同訴外人林志典、林木池赴上訴人住處向上訴人要求返還該二百五十萬元，上訴人允諾八十三年二月底以前還錢乙節，分別業經證人邱明輝、林志典及林木池於原審到庭具結證述明確（一審八五、一、十二言詞辯論筆錄第四、五頁、八五、二、廿七言詞辯論筆錄第二頁背面）。
⒉查被上訴人因上訴人於八十三年二月底仍未依約返還系爭二百五十萬元，不得已於同年四月廿二日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署提出前開刑事詐欺告訴。
若依上訴人所提出證人林志典之對話錄音係載稱「八十三年五月間」，乃在上訴人允諾還款日期之「後」，故上訴人乃已違背還款承諾，證人林志典縱於嗣後該對話中提及：「乾脆把錢還給他（被上訴人）算了」等語，誠乃續勸上訴人還錢，此為常理，殊無憑此即得否定證人林志典證述之真實性。再者在上開電話錄音未二行上訴人亦載稱林志典表示：「你錢還給他，我叫他不要告訴」時，上訴人回稱：「現在不是還不還錢的問題，是要把事情弄清楚，因為他（按：被上訴人）已亂告了」等語，並無否認有要還錢之事。況查，上訴人於一審提出該錄音譯文之時，並未與證人林志典對質，且受命法官亦未提示該錄音及譯文予證人林志典辨識，證人林志典不知亦無表示意見之機會，最高法院遽稱證人林志典對其錄音並未否認，認依錄音內容似尚在勸上訴人還錢而非表示上訴人已同意還錢云云，顯未斟酌上開時間先後等情，至有誤會。
⒊再者，上訴人指八十三年五月間被上訴人有夥同林木池恐嚇討回系爭金額，並
提出現場錄音。惟查證人林木池於原審到場作證，上訴人以該錄音譯文質問時，證人林木池已明確否認並證述：「我是與甲○○、林志典去的，並沒有在八十三年五月底去他（按：上訴人）家」等語（見一審八五、二、廿七言詞辯論筆錄第二頁背面三頁正面第一行）。經查，被上訴人並無於八十三年五月間同證人林木池至上訴人住處催討系爭款項；反是被上訴人曾於八十三年七月十九日與訴外人林寶良共往上訴人住處催討上訴人允諾於八十三年二月底應還之系爭款項，核與上訴人所提出該譯文內容相似，被上訴人亦有現場錄音，當時訴外人林寶良一開始即以上訴人曾允諾八十三年二月還錢之事，表示：「先來講，你二百五十萬講要給人，我自二月等要拿你這條錢，他到現在還沒給錢，所以我來看看，了解一下：：」等語詢問上訴人，上訴人並沒有否認此事（按：
上訴人提出上開錄音譯文內容，故意漏載此一部分），此有錄音帶及錄音譯文可證，足證上訴人確有允諾八十三年二月底返還該二百五十萬元，核與證人林志典、林木池所為證述相符，至堪信實。
⒋末查，上訴人八十九年六月十四日民事準備書狀所附證一及證二之錄音帶譯文
核與伊於原審所提出者不同，足證上訴人確有增刪不實，被上訴人否認之，請鈞院當庭勘驗，即明詳實。
㈡上訴人主張被上訴人定金二百五十萬元中八十萬元是林志典滙給林楊滿帳戶籌足
二百五十萬元，始匯來林淑美戶頭充為入股定金云云。經查：該寫字樓僅係上訴人與被上訴人二人個人之投資，證人林志典於原審已明確證述：「乙○○常去大陸邀我投資，我沒錢，介紹原告與被告認識，出資額五百萬元，原本是三份，但我沒錢。才由他們二人出資」我「沒有」合夥，合夥目的及出資額是「確定。被告跟我說五百萬元」、「是台幣」（見一審八五、一、十二筆錄第三頁正面第四－六行、末第三行、背面第一、七行）。次查，上訴人亦自承預購之土地，一畝為人民幣五萬六千元，十畝共為五十六萬元人民幣，依當時一比五之匯率，十畝為新台幣二百八十萬元、依各出資新台幣二百五十萬元，共有新台幣五百萬元，扣除上開預購十畝土地，尚餘二百二十萬元資金，足資建寫字樓，亦足證該二百五十萬元乃出資額並非定金，至為明確。末查，上訴人所提之「證三」乃另案被上訴人之妻為原告之訴訟書狀，其中乃載述：「原告於八十年七月二十五日向台中市第六信用合作社抵押貸款壹佰柒拾萬元另向親友借款八十萬元合計貳佰伍拾萬元於當天匯入林淑美戶頭，迄今已負擔伍拾個月利息，有憑有據。被告誣指二人合併匯付定金與事實不符。此部份可傳林志典作證」等情，上訴人故意曲解，所述不實，且與本件無關。
㈢上訴人主張伊正在追究被上訴人持系爭二百五十萬元匯款單據向福建省來山縣土
地局王局長福生破壞上訴人付土地款全部是他妻子的錢及詐欺被起訴本案購十畝之土地因高壓而減為六畝七，後來又同意移電桿恢復十畝之事而擱置，並以購地逾三年未興建而被收回該已付清地款之土地，上訴人正追究中，能同意退還其定金嗎？云云。經查，依前開說明，上訴人原向被上訴人稱欲購十畝土地，嗣稱變更計劃欲購六、三畝，業經上訴人自承，但上訴人從未有稱恢復十畝之事；且上訴人於八十二年十二月間允諾於八十三年二月底返還系爭二百五十萬元予被上訴人之時，並無上訴人所稱有上開追究情事（按：上訴人對此事實應負舉證責任），故上訴人指稱伊正追究被上訴人，豈能同意退還乙節，不足採信。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提：兩造與訴外人林寶良對話錄音及譯文為証，並請求傳訊證人林志典。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年度上字第二七八號判例參照）。經查，本件上訴人於原審中雖辯稱被上訴人前以其妻林楊滿為原告，就本件同一債權債務關係訴請上訴人清償債務，已獲原審法院八十四年度訴字第一二八四號民事判決「原告」敗訴確定，被上訴人今又重行起訴，顯違反一事不再理原則云云，然查原審法院八十四年度訴字第一二八四號清償債務事件，其「原告」為林楊滿，並非為本件之被上訴人，不惟有上訴人提出原審法院八十四年度訴字第一二八四號民事判決及確定證明書各一件為證，並經原審法院調閱上開民事案卷查明無訛，從而上開原審法院八十四年度訴字第一二八四號之當事人顯與本件當事人不同，自無違反一事不再理問題。
二、次按民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，此即為判決既判力之規定。然依我國目前實務見解，必須經法院判決主文中加以判斷者，始有既判力。至於判決理由之判斷之事實，並不生既判力之問題。上訴人辯稱本件之事實部份，業經原審法院以八十四年訴字第一二八四號判決確定，雖兩案之「原告」並不相同，惟其訴求之社會基本事實同一。因此如前審已經審認之合夥關係事實，除有再審之原因，本件即無由為相反認定之餘地云云，並不可採。從而本件事實之認定，並無庸受前開確定判決之拘束，合先敍明。
三、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人與其女林淑美二人共謀詐欺被上訴人，由上訴人於八十年間巧言邀被上訴人赴大陸投資房地產，佯稱其與當地東山縣政府土地局業已談妥乙筆土地權利買賣，面積十畝，每畝地價人民幣五萬六千元（當時人民幣與新台幣之匯率＝1: 5），共需資金五百萬元，二人各出一半即二百五十萬元，合夥投資蓋辨公大樓，前景看好等語，被上訴人不疑有他，誤信其言，遂允由上訴人執行合夥事務，並依其指示於同年七月二十五日將二百五十萬元之出資，匯入其女林淑美高雄市銀行建國分行，帳號000000000000號帳戶。惟上訴人並未執行合夥職務，且始終未能提出土地使用權狀，被上訴人乃於八十一年八月間赴大陸現場履勘，始發現現場並無任何建築跡象，立即向上訴人表示異議，上訴人則以變更當初計劃，欲購地六‧三畝後再行打算等語。被上訴人返台後不甘受人詐欺，於同年九月下旬赴上訴人住處向其表示撤銷終止合夥關係，請求返還上開出資，並經上訴人同意，允諾如數返還，詎上訴人藉詞拖欠，至今拒不付款，爰依侵權行為、不當得利及上訴人同意返還合夥款項之法律關係，先位請求上訴人返還二百五十萬元及法定遲延利息，併依合夥契約之出資返還請求權備位請求上開金額及利息等語。上訴人則以：其在大陸確有投資土地，本件係與被上訴人及訴外人林志典三人合夥投資，而該合夥關係是用來投資上訴人在福建省東山縣已成立營運之東台公司，並約定由林志典當總經理，甲○○當副總經理，被上訴人匯給上訴人之二百五十萬元所約定之買土地蓋寫字樓只是公司投資之一部分，並非單獨投資興建寫字樓，且上訴人亦已繳付土地使用費獲准使用該土地，惟因其上有電桿的關係致不足十畝，是上訴人並無詐欺被上訴人，且被上訴人既為股東，於其聲明退夥未結算以前，欲取回合夥財產當無理由等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張上訴人於八十年間邀同被上訴人合夥赴大陸投資房地產，共需資金五百萬元，二人各出一半即二百五十萬元，被上訴人遂允由上訴人執行合夥事務，並於同年七月二十五日將二百五十萬元之出資，匯入其女林淑美在高雄市銀行建國分行帳戶之事實，業據其提出匯款回條影本一紙附於原審卷內為證。上訴人對其與被上訴人間存有赴大陸投資土地興建寫字樓之合夥關係，且被上訴人確有匯款二百五十萬元入其女兒林淑美帳戶之事實亦不爭執，自堪信為真實。
三、又系爭合夥關係僅存在於上訴人與被上訴人二人之間，訴外人林志典並非合夥人之事實，業據證人林志典於本院審理中證稱：「當初跟我有口頭約定一個人各出二百五十萬元到大陸投資房地產，後來因為我沒有錢，當然退出。」，及於原審審理中證稱：「乙○○常去大陸邀我投資，我沒錢，介紹被上訴人與上訴人認識，出資額五百萬元‧‧‧，由他們二人出資」等語（見本審卷第二二頁、原審卷第二十九頁），足証系爭合夥關係應僅存在於上訴人與被上訴人二人之間而已，甚為明確。上訴人抗辯系爭合夥關係存在於兩造及林志典三人間云云，委無可取。
四、另上訴人抗辯系爭合夥係用來投資其在東山縣成立營運之東台公司，且約定林志典當總經理，甲○○當副總經理，非係單純要購地蓋樓云云，雖上訴人於原審提出「名都賓館」便條所書寫之劄記二紙，及於台灣高雄地方法院檢察署八十三年偵字第八二八０號偵查卷內之「東台籌備公司收支表」一份為証。惟查：
⒈被上訴人否認該收支表為真正，且証人林志典亦証稱當初是要投資房地產的，
並無約定由林志典當總經理，甲○○當副總經理等情（見本審卷第二一一、二一二頁）。則就該等事實之真正自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人迄未能提出有利於己之證據，則其辯稱系爭合夥係用來投資其在東山縣成立營運之東台公司云云，殊難採信。
⒉又據上訴人提出被上訴人所寫劄記之內容觀之，其中第一紙劄記（見原審卷第
五四頁）係八十一年八月間被上訴人與訴外人邱明輝赴大陸實地查看被上訴人與上訴人合夥購地蓋寫字樓時之記錄，業據證人邱明輝於原審審理中證述明確（見原審卷第一一三至一一五頁），而依該劄記所記載「面積十畝確認」、「六‧二二畝＋三‧七八畝仍以人民幣五‧六萬計算」等語觀之，核與被上訴人所稱上開劄記乃係因其發現上訴人表示欲購土地僅係六．二二畝，遂要求上訴人乙○○應按當初合夥協議補足三．七八畝，合計十畝，且確認土地每畝金額係人民幣五萬六千元之情相符，足徵被上訴人所書寫之上開字條與上訴人所辯之「東台公司」無涉。次查，第二紙劄記（見原審卷第五五頁）所載「⒈設廠地點、后江特區。⒉面積買二十畝以上（四、０００坪）。⒊租期十年。⒋租金：每月約人民幣二萬元。⒌使用同意書、建廠核發⒍租地條件：十年後廠房地主。⒎聘周主任為顧問。⒏水電道路及設備。」等語，亦與上訴人所辯之「東台公司」無關。則上訴人所辯本件合夥係用以投資東台公司云云，顯與事實不符。
五、被上訴人主張其於八十一年八月間赴大陸發現上訴人稱欲購土地六．二二畝，與當初所稱十畝土地不同，且亦未興建寫字樓，始發現該受詐欺之情事，乃向上訴人表示該項詐欺意旨，而要撤銷終止合夥關係，請求返還系爭二百五十萬元出資，上訴人曾於八十一年九月及八十二年十二月底均有允諾乙節，雖為上訴人所否認，並提出兩造與林寶良之對話、（上訴人原載為林木池，於本院八十九年八月二十五日審理中當庭更正為林寶良）、上訴人與林志典電話錄音及譯文為證據。然查，被上訴人亦提出同一時間兩造與林寶良對話錄音及譯文，經核對兩造所提出之譯文，並當庭播放該錄音帶，被上訴人提出錄音帶內有林寶良稱：「乙○○你答應二月份要還錢，結果沒有還，所以林寶良和甲○○過來看看」等語，上訴人對此亦無爭執（見本審卷第二０八頁），而上訴人提出之該捲錄音內容則無此內容，僅有爭吵聲音，顯然上訴人僅截取有利部分為依據。縱該錄音內容有林寶良（上訴人誤載為林木池）稱「都已過三年了，二百五十萬元都是我借給他我就要來討，他欠我二百五十萬元匯入你女兒戶頭有証據」等語，亦不能排除林寶良於雙方爭吵前曾稱「乙○○你答應二月份要還錢」等語，是該錄音帶無足採為有利上訴人之認定。又上訴人所提出與林志典之電話錄音及譯文，其中林志典稱「年底和他一起去，你不是說再二個月要還．．．」「錢要還他非常好，我叫他不要再告了」等語（見本審卷第一八六頁）。証人林志典於本院審理中亦証稱其意係：「年底與甲○○一起去乙○○位於高雄市○○路的地方，乙○○有說再二個月要還甲○○錢」。「把錢還給甲○○」就很好了，會叫甲○○不要再告了」（見本審卷第二００、二０一頁）、由上訴人與林志典之前後對話觀之，林志典係因上訴人曾同意返還出資款與被上訴人，始在電話中勸上訴人還錢以了結訴訟，並非上訴人未同意還錢，而單純由林志典勸其還錢，上訴人據此錄音內容抗辯其未同意還錢云云，已無足採。況證人林志典於本院審理中證稱：「甲○○去乙○○家好幾次，我都有陪他去。」「有一次乙○○說有一個女碩士要投資，等她投資之後就可以還他（甲○○）錢」、「乙○○有說要還甲○○錢」，核與被上訴人在本院審理中所述：「有三、四次（和林志典一起去找乙○○要回投資的錢），：：：八十二年十二月間去找他，是到正言路的公寓，是公司和住家在一起，我和林木池、林木池有帶一個女的、林志典一起去的，他（乙○○）說有一個女碩士要投資三百萬，他等錢到就會還我。」相符（見本審卷第一０六至一０八頁）又證人林木池於本院審理時亦證稱：「八十二年底有去一次（乙○○住的樓上），：：：談話中甲○○有向乙○○討回投資的二百五十萬，乙○○允諾如數返還，要農曆年過後才還，：：：，當時是我、甲○○、林志典及我的朋友謝元四個人一起去的。」（見本審卷第一八四頁），彼等所証互核一致，亦與兩造提出之錄音內容相符，益認上訴人同意返還出資款與被上訴人，應屬真實。
六、被上訴人向上訴人催討返還合夥出資額二百五十萬元，上訴人同意還款，兩造即有同意終止彼此間合夥關係之意思，而當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。兩造之合夥關係既因終止而消滅，兩造就同意返還出資額二百五十萬元一事，因雙方互為意思表示一致而成立，被上訴人本此契約請求權，請求上訴人返還二百五十萬元，依法洵無不合。
七、綜上所述，被上訴人本於上訴人同意返還出資之契約請求權，訴請上訴人應給付二百五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之息，即屬正當，應予准許。是原審判決命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別為假執行及免為假執行之宣告，其理由雖有不同，惟結果並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日~B法院書記官 吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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