臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第五八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王家鈺律師
黃偉欽律師上 訴 人 甲○○
丙○○○○訴訟代理人 吳艾黎律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十五年四月一日臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第五四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
右廢棄部分上訴人丙○○○○、甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○、丙○○○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人甲○○、丙○○○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○、丙○○○○在第一審之訴駁回。
㈢甲○○、丙○○○○之上訴均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用關於廢棄發回部分，均由甲○○、丙○○○○負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠林陳秀鶯係七十一年十一月十日向台灣土地銀行美濃分行（下稱土銀美濃分行）
申請借款，土銀美濃分行於同年十二月八日始同意借款，至何時撥款則視何時辦妥抵押權設定登記而定，本件係七十二年一月十二日為抵押權設定登記，而土銀美濃分行係於七十二年一月十五日將借款新台幣（下同）二百萬元轉入林陳秀鶯帳戶，同日由林陳秀鶯本人領取一百八十一萬元，此觀之卷附之借款申請書、借款人約定書、借據、放款付出傳票、轉帳收入傳票、存款帳卡及取款條自明。是上訴人乙○○與林陳秀鶯於七十二年一月九日訂立系爭坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號、三二五之二號、三二五之三號三筆土地之買賣契約時，土銀美濃分行早已同意借款與林陳秀鶯，自不能以抵押權設定登記在買賣契約訂立之後，遽謂上訴人乙○○係實際借款人。且上訴人乙○○與黃漢宗素不相識，自不可能委託其取款。上揭文件不僅蓋用林陳秀鶯之印章，尚有林陳秀鶯之簽名，顯然向土銀美濃分行辦理借款及領取借款之人均係林陳秀鶯本人，最高法院發回意旨亦指明上開書證顯示辦理及領取該借款之人均係林陳秀鶯本人。上訴人甲○○、丙○○○○徒以銀行係認章不認人，空言否認該二百萬元係林陳秀鶯領走。對造上訴人就其所主張林陳秀鶯係受上訴人乙○○委託借款，及該借款係由上訴人乙○○委黃漢宗領取等事實，自應負舉證責任。
㈡乙○○於七十二年四月十六日以三二五之四號土地向土銀美濃分行抵押借款一百
萬元，該一百萬元確係乙○○所借，故該抵押權設定登記之義務人名義雖為林陳秀鶯，惟債務人名義則登記為乙○○。林陳秀鶯於七十一年十一月十日以系爭土地向土銀美濃分行申請借款之抵押權設定登記，其義務人及債務人均登記為林陳秀鶯名義，如謂該借款之實際借款人係乙○○，則債務人名義為何登記為林陳秀鶯而非乙○○﹖乙○○所為之抵押借款既以乙○○為登記債務人，則債務人名義登記為林陳秀鶯之抵押權，其真正之借款人自亦為林陳秀鶯。
㈢系爭土地及同段三二五之四號土地均設定抵押權予土銀美濃分行，前者設定之金
額為二百萬元，係林陳秀鶯所借，後者設定之金額為一百萬元，係乙○○所借，已如前述，上揭土地既均由乙○○向林陳秀鶯買受，是林陳秀鶯出賣予乙○○之多筆土地中，為土銀美濃分行設定負擔之金額總共為三萬元，故乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署七十四年度偵字第一六五０七號偽造文書案件中所謂「土銀美濃分行三百萬元」等語，係指其向林陳秀鶯所買土地中，有為土銀美濃分行設定抵押之金額為三百萬元，非謂其向土銀美濃分行借款三百萬元。上訴人甲○○、丙○○○○以該筆錄之記載，謂乙○○已自承向土銀美濃分行借款三百萬元云云，顯有誤會。
㈣系爭土地因被徵收所發給之補償費應歸上訴人乙○○所有，而上訴人甲○○、丙
○○○○二人應連帶給付上訴人乙○○此一補償費計新台幣五百四十一萬七千零四十五元之事實，前經 鈞院以八十一年重上字第六十二號民事判決確定在案，亦有高雄地方法院及 鈞院之民事判決足稽，核此一補償費既屬上訴人乙○○所有，上訴人甲○○、丙○○○○二人縱令予以受領在先，亦應連帶給付與上訴人乙○○，則上訴人甲○○、丙○○○○二人又何來損害可言﹖故上訴人甲○○、丙○○○○二人之請求毫無理由。至上訴人另主張，上訴人乙○○既取得系爭土地之征收補償費，又取得系爭土地之抵押借款，而雙重得利，卻將抵押借款之償還債務歸由甲○○、丙○○○○負擔云云。經查上訴人始終否認曾「委任」林陳秀鶯以系爭土地向土銀美濃分行抵押借款二百萬元，被上訴人甲○○、丙○○○○迄今仍無從舉證證實其所謂「委任」之事實，從而，對造上訴人此一主張亦無理由。
乙、上訴人甲○○、丙○○○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於駁回甲○○、丙○○○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡乙○○應給付甲○○壹佰零玖萬陸仟伍佰捌拾壹元伍角，應再給付丙○○○○柒
拾肆萬肆仟陸佰肆拾柒元，及均自民國八十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢乙○○之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用關於廢棄之部分，均由乙○○負擔。
㈤第二、四項聲明，甲○○、丙○○○○願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠由乙○○製作之「第五次土地買賣契約明細表」、「第五次土地買賣價款」，可
知買賣契約於七十年六月間即已成立，至七十二年一月九日始補簽書面契約。而系爭土地為公共設施保留地，乙○○購買之目的，不在取得土地所有權，乃是為向銀行取得貸款及取得徵收補償費。
㈡依辦理上開借款抵押權設定登記之土地代書張簡清吉之證詞「此案是七十一年十
二月乙○○介紹的」、「到乙○○的店（洽談）」（見一審卷八十五年二月七日筆錄）、乙○○製作「第五次土地買賣價款表」至七十一年十二月時，乙○○已支付一百九十萬五千四百十元、乙○○曾向張簡清吉自承是自己要向土銀美濃分行借款之張簡清吉錄音談話、系爭借款之借據連帶保證人為乙○○之岳母洪許惜清、及乙○○在刑事筆錄中自承向土銀美濃分行借三百萬元，但土銀美濃分行函覆只借一百萬元等情，可證明乙○○為實際借款人。
㈢土地之徵收係政府機關以國家之公權力，強制原始取得被徵收土地之所有權，為
典型之公法關係，依土地法第二百三十五條規定，其有權領取土地徵收補償費之人，顯然只有被徵收土地之所有權人而已，被徵收土地所有權人之債權人並無權領取，殆無疑義。而土地所有權人之認定，依土地登記規則第七條規定，以土地登記簿之登載為準。因此，系爭土地之徵收補償費當然只有林陳秀鶯，或其繼承人甲○○、丙○○○○二人才有權領取。再者，買賣契約為債權行為，買受人僅得基於買賣契約請求出賣人給付買賣標的物，縱使買賣標的物為土地，因被徵收而給付不能，買受人亦僅得依民法第二百二十五條規定，請求出賣人給付土地之征收補償費，以代土地所有權之移轉，買受人無從逕行取得土地征收補償費之所有權，即使買受人已付清買賣價金亦然。因此，雖然乙○○已付清系爭土地之買賣價金，惟其既非系爭土地之所有權人，僅係買受人，自無從取得系爭土地征收補償費之所有權，而逕行領取。本次最高法院發回意旨似認為，系爭土地既已由乙○○買受付清價款，則系爭土地因被徵收所發給之補償費，即歸乙○○所有，僅乙○○始有權領取云云，顯未區分債權行為與物權行為，亦未慮及土地之徵收補償費僅土地所有權人始有權領取，尚有不當。
㈣因林陳秀鶯受乙○○之委任，以系爭土地向土銀美濃分行抵押借款二百萬元，交
付乙○○使用，則關於此筆借款本息之支出，依民法第五百四十六條規定，即應由乙○○負責償還，茲因乙○○未為償還，致土銀美濃分行就系爭土地之徵收補償費執行分配取得二百一十九萬三千一百六十三元，惟林陳秀鶯對乙○○應履行土地買賣契約之債務並不因此即告消滅，則土銀美濃分行就徵收補償費參與分配，致使林陳秀鶯無從以給付乙○○徵收補償費代替原訂土地所有權之移轉，當然造成其繼承人甲○○、丙○○○○二人之損害。依最高法院十八年上字第一五六一號判例謂：「保證人受主債務人之委任而保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息。」之意旨，乙○○自應償還予林陳秀鶯。此與乙○○是否有權領取徵收補償費，分屬二個不同之法律關係。另依原審法院八十一年度重上字第五三號民事確定判決所載，因系爭土地被徵收，甲○○、丙○○○○依約原應給付乙○○系爭土地之義務，乃轉為以給付土地徵收補償費之義務代之，惟查，該判決既係判命甲○○、丙○○○○應給付一定數額之金錢，而非給付特定物，則當乙○○之金錢債權無法獲得完全滿足時，乙○○仍得就甲○○、丙○○○○之其他財產強制執行取償。因此，乙○○委任林陳秀鶯以系爭土地向土銀美濃分行抵押借款二百萬元，因乙○○未為償還，而由甲○○、丙○○○○代為償還。若謂乙○○無須償還與甲○○、丙○○○○，則乙○○豈非既取得系爭土地之征收補償費，又取得系爭土地之抵押借款，而雙重得利，卻將抵押借款之償還債務歸由甲○○、丙○○○○負擔﹖
理 由
一、本件上訴人甲○○、丙○○○○主張：上訴人乙○○於七十二年一月間，委託伊等之母林陳秀鶯向土銀美濃分行借款二百萬元，並提供其所有高雄縣○○鄉○○○段○○○號、三五之二號、三二五之三號三筆土地設定二百萬元之抵押權予土銀美濃分行，其中一百八十一萬元由乙○○託訴外人黃漢宗領走，其後伊等之母林陳秀鶯死亡，債權債務由伊等二人繼承，詎乙○○未代為清償，致土銀美濃分行乃對原審法院七十九年度執字第七九Ｏ七號強制執行事件，就林陳秀鶯因土地被徵收所發放之土地補償費聲明參與分配，計分得二百十九萬三千一百六十三元（原判決誤為一百零五萬三千五百二十九元）。伊等係林陳秀鶯之繼承人，應繼分各為二分之一，應由乙○○依保證及委任之法律關係負償還之責等情，求為命乙○○應給付甲○○一百零九萬六千五百八十一元五角，應再給付丙○○○○七十四萬四千六百四十七元及均自起訴狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決（原判決認甲○○、丙○○○○此部分主張有理由，惟經抵銷後，甲○○已不得再請求給付，而駁回其請求。丙○○○○部分則判決乙○○應給付三十五萬一千九百三十五元本息，駁回此部分其餘請求。上訴人甲○○、丙○○○○起訴另主張上訴人乙○○以洪振加為人頭向台灣中小企業銀行東高雄分行借款二百萬元，以林陳秀鶯為連帶保證人，屆期未清償，經該東高雄分行就林陳秀鶯因土地被徵收所發放之土地補償費聲明參與分配，得款三十二萬一千一百六十五元，求命乙○○各給付二分之一金額部分，經三審判決上訴人甲○○、丙○○○○勝訴確定。又起訴另主張乙○○向林洪寶勝借款一百萬元，由林陳秀鶯提供不動產設定抵押權為擔保，嗣經林洪寶勝就前揭強制執行事件聲明參與分配得款一百三十八萬六千零二十七元，求命乙○○給付部分，業經更審前本院判決上訴人甲○○、丙○○○○敗訴確定）。
二、上訴人乙○○則以：伊並未委託甲○○、丙○○○○之母林陳秀鶯向土銀美濃分行借款，該二百萬元借款與伊無關，伊與訴外人黃漢宗素未謀面，根本不可能託其領款，且甲○○、丙○○○○所提出之取款條上之金額為一百八十一萬元，並非二百萬元，又該筆借款係由林陳秀鶯自己在其在土銀美濃分行活期存款第八九五號帳戶中提領。又伊係以坐落高雄縣○○鄉○○○段三二五之四號土地向土銀美濃分行抵押款借一百萬元，至於在偽造文書案偵查中所稱向土銀美濃分行借三百萬元，係指伊向林陳秀鶯所買之四筆土地，有為土銀美濃分行設定抵押權三百萬元，非謂伊向土銀美濃分行借三百萬元等語置辯。
三、上訴人甲○○、丙○○○○主張乙○○於民國七十二年一月間，委託伊母林陳秀鶯向土銀美濃分行借款二百萬元，並由伊母提供所有前○○○鄉○○○段○○○號、三二五之二號、三二五之三號等三筆系爭土地設定二百萬元之抵押權予土銀美濃分行，其中一百八十一萬元由乙○○託訴外人黃漢宗領走，其後伊母林陳秀鶯死亡，債權、債務由伊二人繼承，嗣乙○○未代為清償，致土銀美濃分行乃聲請就前揭土地補償費參與分配（原審七十九年度執字第七九０七號強制執行案），共計分配二百十九萬三千一百六十三元之事實，本院提出七十五年一月十五日向土銀美濃分行出具之二百萬元借據一紙為證，本院調取原審法院七十九年度執字第七九０七號強制執行卷核對結果，土銀美濃分行亦確有參與分配領取上開款項無訛，惟上訴人乙○○則否認有委託林陳秀鶯向土銀美濃分行借款二百萬元及託訴外人黃漢宗領走借款之事實。查林陳秀鶯於七十一年十一月十日以系爭土地向土銀美濃分行申請抵押借款，七十一年十一月十六日訂立約定書，該行於同年十二月八日同意借款，於七十二年一月十二日為抵押權設定登記，而土銀美濃分行於七十二年一月十五日將借款二百萬元轉帳入借款人林陳秀鶯帳戶，同日即由借款人本人林陳秀鶯領取一百八十一萬元等情，有本院前審向土銀美濃分行調取之系爭借款申請書、借款人約定書、借據、放款付出傳票、轉帳收入傳票、存款帳卡及取款條影本（上字卷六九─七八頁）及土地登記簿謄本在卷可稽，按林陳秀鶯係於七十一年十一月十日向土銀美濃分行申請借款，該行於同年十二月八日始同意借款，至何時撥款則應視何時辦妥抵押權設定登記而定，本件係於七十二年一月十二日為抵押權設定登記，同年月十五日撥款，是乙○○與林陳秀鶯於七十二年一月九日訂立買賣契約時，銀行早已同意借款與林陳秀鶯，自不能以抵押權設定登記在買賣契約訂立之後，遽謂乙○○為借款人，至於為上訴人甲○○等母親林陳秀鶯辦理以系爭土地向土銀美濃分行借款之證人即土地代書張簡清吉在原審證稱乙○○沒有拿林陳秀鶯委之土地證件向土銀美濃分行借款，是甲○○拿給我的，他母親林陳秀鶯亦在場，此案是在乙○○店內辦的，是由他介紹，所以他打電話叫我去他店內辦的，約是在七十一年十二月八日辦的等語（見原審卷第一七五頁），查林陳秀鶯係於七十一年十一月十日以系爭土地向土銀美濃分行申請借款，已如前述，惟乙○○於同年十二月始為林陳秀鶯介紹張簡清吉，是乙○○未介紹張簡清吉前，林陳秀鶯早已以系爭土地向土銀美濃分行申請借款，且當天又係甲○○將有關證件交付張簡清吉辦理，堪認乙○○僅係單純介紹張簡清吉為林陳秀鶯辦理抵押權之設定登記，非代其向銀行辦理整個抵押借款之手續。上訴人甲○○、丙○○○○僅以該辦理抵押權設定登記之土地代書係乙○○介紹及交付證件之地點在乙○○店內，遽指乙○○對於林陳秀鶯借款一事不僅知情，且積極參與，而謂係乙○○委請林陳秀鶯借款尚非有據。又系爭借款之保證人洪許惜清雖係乙○○之岳母，惟洪許惜清為林陳秀鶯借款之保證人係在七十一年十一月十六日，其後近一個多月乙○○始與林陳秀鶯就系爭土地訂立買賣契約，自不能以洪許惜清為保證人，遽推測林陳秀鶯係受乙○○之委任而為借款。
四、張簡清吉除於七十一年十二月間受林陳秀鶯委任代辦系爭土地之抵押權設定登記外，尚於七十二年四月十六日受乙○○委任代辦其以同段三二五之四號土地向土銀美濃分行抵押貸款之抵押權設定登記，二次設定登記之抵押權人均係土銀美濃分行，且均○○○鄉○○○段土地，僅係一為三二五號、三二五之二號、三二五之三號等三筆土地（即系爭土地），一為三二五之四號土地，為兩造所不爭。則甲○○於事隔十餘年後之八十五年間造訪張簡清吉並予以錄音，甲○○提及有關抵押權設定登記之事，張簡清吉因時日久遠，不知甲○○所提問者係七十一年十二月間受林陳秀鶯委任辦理之設定登記，而將七十二年四月十六日受乙○○委任辦理抵押權設定登記之經過情形告知甲○○，甲○○蓄意錄音，將二件抵押權設定登記之過程混為一談，該錄音譯文中所謂「直接交給乙○○」、「乙○○自己說要去借的」云云，係指七十二年四月十六日乙○○以三二五之四號土地向土銀美濃分行借款所為之抵押權設定登記之經過情形，與本件系爭借款無關，是張簡清吉於原審就七十一年十二月間林陳秀鶯委辦抵押權設定登記之經過情形，證稱有關設定登記之文件係甲○○交付伊，林陳秀鶯亦在場等語，與事實並無不符。其後甲○○之妻吳玉琤曾以張簡清吉於原審之證述與錄音不符為由，向臺灣高雄地方法院檢察署告發張簡清吉涉犯偽證罪，經該署檢察官以八十三年偵字第二八八一號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書影本足證。足見該錄音記錄不足以證明系爭土地之抵押借款係乙○○委任林陳秀鶯所為。
五、上訴人甲○○、丙○○○○所主張「至七十一年十二月時，乙○○已支付一百九十萬五千四百一十元之土地價款與林陳秀鶯」云云，係依據乙○○製作之「第五次土地買賣價款表」，惟依該價款表所載，一百九十萬五千四百一十元早已於七十年十一月三十日給付，上訴人乙○○與林陳秀鶯訂立買賣契約買受系爭土地係七十二年一月九日，此與上訴人甲○○、丙○○○○所提並主張之「土地買賣契約明細表」，亦明確記載系爭土地係於七十二年一月九日訂約出售相符，故該一百九十萬五千四百一十元，顯與系爭土地無關，自難據以認定以系爭土地向土銀美濃分行抵押借款之實際借款人係乙○○。
六、系爭土地及同段三五五之四號土地均設定抵押權予土銀美濃分行，前者設定之金額為二百萬元，後者設定之金額為一百萬元，上揭土地既均由乙○○向林陳秀鶯買受，是林陳秀鶯出賣予乙○○之多筆土地中，為土銀美濃分行設定負擔之金額總共為三百萬元，是上訴人乙○○主張於臺灣高雄地方法院檢察署七十四年度偵字第一六五０七號偽造文書案件中所謂「土銀美濃分行三百萬元」等語，係指其向林陳秀鶯所買土地中，有為土銀美濃分行設定抵押之金額為三百萬元，非謂其向土銀美濃分行借款三百萬元等語，尚非無據。原審法院曾向土銀美濃分行函詢：「乙○○於七十年至七十五年間，除於七十二年四月十九日以高雄縣○○鄉○○○段第三二五之四地號土地，設定第一順位抵押權登記予貴行而借款一百萬元外，是否尚有以其他土地設定抵押權登記另借二百萬元﹖」，經土銀美濃分行函復稱：「貴院函查乙○○於七十年至七十五年間是否有以其他土地設定抵押權登記另借款二百萬元乙案，經查林君在本行並無該案貸款」等語，有土銀美濃分行八十四年十二月七日濃放字第五０一號函附原審卷可稽（見原審卷第一八一頁），是上訴人甲○○、丙○○○○以上開刑事案件之筆錄之記載，謂乙○○已自承向土銀美濃分行借款三百萬元云云，尚有誤會。
七、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號著有判例。查土銀美濃分行於七十二年一月十五日將借款二百萬元轉入林陳秀鶯帳戶，同日由林陳秀鶯本人領取一百八十一萬元，已如前述，上訴人甲○○、丙○○○○主張上訴人乙○○委託林陳秀鶯借款及委託黃漢宗領取上開借款，此為上訴人乙○○所否認，上訴人甲○○、丙○○○○並未舉證以實其說，況果上訴人乙○○有委林陳秀鶯借款並轉入林陳秀鶯帳戶，何以僅提領一百八十一萬元，餘額猶存林陳秀鶯帳戶內﹖足認上訴人乙○○否認有委託林陳秀鶯借款為可採。
八、綜上論述，上訴人乙○○並未委託林陳秀鶯向土銀美濃分行借款二百萬元，上訴人甲○○、丙○○○○主張其母林陳秀鶯代上訴人乙○○清償土銀美濃分行二百十九萬三千一百六十三元（原審誤為一百零五萬三千五百二十九元）依保證、委任與繼承之法律關係請求乙○○各給付一百零九萬六千五百八十一元五角（原審計算錯誤，誤為五十萬二千一百五十八元）及法定利息即屬無理由，原審就此部分認上訴人甲○○、丙○○○○之請求有理由，尚有未合，應由本院將此部分廢棄，改判駁回其訴及其上訴。
九、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，甲○○、丙○○○○之上訴均無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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