臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第六六號
上 訴 人 宏麒建設股份有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 乙○○○被 上訴人 甲○○
丁○○戊○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十一日臺灣高雄地方法院八十五年訴字第一一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造所訂立之和解書係以原址重建為回復原狀之方法，但約定甲○○應補貼上訴
人乙○○○新臺幣（下同）二百七十萬元，丁○○、戊○○○應補貼宏麒建設股份有限公司（下稱宏麒公司）二百五十萬元，且補貼之金額約定按建築工程進度分期給付，足見兩造所訂和解書並非單純之和解契約，仍有承攬契約之性質。
㈡房屋建築費用分為設計費及營造費，關於營造費和解書固已明確約定，但營造前
之申請建照費用及設計費用，則未明確約定，依一般建築慣例，此等費用應由起造人負擔，而系爭房屋之建造係以被上訴人為起造人，自應由被上訴人負擔申請建照之費用及設計費用。
㈢系爭房屋之回復原狀及重建，其建築執照之申請規費及建築師之設計費等，均為
本件和解契約之前置費用，而非和解範圍內之費用，雙方就此既未約定，則應依建築慣例及建築法規之規定，由起造人即被上訴人負擔。況依建築法第十二條第一項規定：建造執照之申請人，為建造該建築物之起造人，則系爭房屋之重建其起造人既為被上訴人，自應由被上訴人向該管機關申請核發建造執照，並自行負擔申請規費。
㈣被上訴人原有之舊房屋乃年代久遠之平房，然重建後卻均為三層樓房，且被上訴
人亦自承所謂補貼係指補貼新舊屋之價差，由此可知系爭契約非單純回復原狀之和解契約，而係具有承攬性質之契約，從而有關建造等之申請及費用之負擔，自應依慣例定之。
三、證據：援用第一審及本院前審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造訂立之和解書雖涉及房屋之建築，但其性質實為損害賠償方法之和解，並無
承攬性質之存在，被上訴人僅就因回復原狀得利之部分貼補上訴人，故不論上訴人因本件和解須花費若干金額始能回復原狀或有任何額外之支出，均不得再向被上訴人請求或作為拒絕履行和解契約之理由。
㈡和解書第七條約定，被上訴人只付和解書第四條之補貼費用及稅金，其餘營建費
用及雜支均由上訴人負擔，被上訴人所應負擔之費用係採列舉方式，上訴人所負擔之費用則除被上訴人負擔以外之全部費用，採概括方式約定。所謂雜支係指營建費用外，回復原狀所必要之全部費用而言，並非營建費用內之雜支。
㈢從和解契約之文字及當事人真意以觀，申請建造費用及設計費，自應由上訴人負
擔，否則宏麒公司法定代理人丙○○係專門從事建築為業之人，豈肯明知設計費及申請建造費用應由被上訴人負擔，而不於和解契約書中訂明之理？顯見上訴人於受領部分補貼金額後，意圖反悔，藉口申請建造費用及建築師設計費用應由被上訴人負擔而拒絕履行和解契約。
㈣設計費等係工程費之一部分，此由高雄縣建築師公會鑑定報告書在其標的物工程
費鑑估表中，除列有營建工程造價外，尚列有鑿除原有建築物、土方運棄、預疊樁、擋土牆、Ｈ型鋼及設計費等項目可知，故設計費，申請建造規費及其他回復原狀所必要之全部費用，均包含在雜支項下，應由上訴人負擔。
三、證據：爰用第一審及本院前審之證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人宏麒公司因興建觀園山莊與上訴人乙○○○，自八十二年間起挖掘被上訴人住宅後方之山坡地，致被上訴人丁○○所有門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路博愛巷五弄四四號房屋及被上訴人黃許萍所有同弄四六號房屋並被上訴人甲○○所有同弄四八號房屋均發生嚴重龜裂，擋土牆塌陷，地層滑動等現象。兩造因而於八十三年六月九日由宏麒公司與丁○○、戊○○○簽訂和解書，乙○○○與甲○○簽訂和解書，約定以原址重建之方式賠償被上訴人之損害。被上訴人則依重建進度，由甲○○分期補貼乙○○○二百七十萬元，由丁○○、戊○○○分期補貼宏麒公司二百五十萬元。詎上訴人拆除被上訴人所有系爭房屋並收取五十萬元貼補金後，即藉口被上訴人未支付建築師之設計費及向政府機關申領建造執照之規費為由，拒不履行和解契約所約定重建房屋之義務。丁○○、戊○○○於八十四年四月十五日委請張寧律師以第一四六號郵局存證信函催告上訴人於函達五日內申請建造執照，上訴人於收受該存證信函後，迄未申領建造執照，亦未開工興建，旋又於八十四年四月二十五日委請張寧律師再以第一六一號郵局存證信函催告上訴人於三日內履行和解契約所約定之義務，但上訴人仍置之不理，丁○○、戊○○○不得已，遂於八十四年五月八日以第一八０號郵局存證信函向上訴人為解除和解契約之意思表示。而甲○○則於八十四年四月十五日以第一四七號郵局存證信函催告上訴人申請建造執照，再於同年月二十五日委請張寧律師以第一六二號郵局存證信函催告上訴人於三日內履行和解義務，上訴人亦置之不理，甲○○遂於同年五月八日以第一八一號郵局存證信函向上訴人為解除和解契約之意思表示，此皆有郵局存證信函及掛號函件收據附原審卷足憑，和解契約既經解除，被上訴人自得請求上訴人返還已支付之補貼款及相當於履行利益之損害賠償等情，基於解除契約回復原狀及債務不履行並侵權行為之法律關係，求為命上訴人宏麒公司各給付丁○○、戊○○○一百十九萬五千八百三十九元；上訴人柯麗雪給付甲○○一百二十二萬五千四百零五元及法定遲延利息之判決（關於訴請上訴人「連帶」給付及逾上開金額之請求，經原審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：上訴人並未毀損被上訴人之房屋，亦未侵害被上訴人之任何權利，無侵權行為之可言，上訴人亦非系爭房屋之承攬人，依民法第一百八十九條規定，亦無因營建房屋應負損害賠償之責任。況和解契約之所以未能履行，係因被上訴人不願負擔建築師之設計費用及申請建造執照之規費，致上訴人無從依和解契約之約定重建系爭房屋，此乃可歸責於被上訴人之事由，上訴人自不負給付遲延之責任，從而被上訴人即無催告權及解約權等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造因系爭房屋之毀損而訂立和解契約，約定由上訴人以重建之方式賠償被上訴人之損害，被上訴人則依重建進度，由甲○○分期補貼乙○○○二百七十萬元，由丁○○、戊○○○分期補貼宏麒公司二百五十萬元，上訴人已收取被上訴人因拆除系爭舊房屋之補貼款五十萬元，但上訴人迄未動工興建之事實，為上訴人所不爭執，且有和解書為證，自堪信為實在。而系爭房屋之所以迄未重建，係因兩造均不願負擔建築師之設計費及申請建造執照之規費所致，此亦為兩造所不爭執，故應審究者，厥為建築師之設計費及申請建造執照之規費，究應由何造負擔而已。查甲○○與乙○○○簽訂之和解書，其第二條稱：「乙方（指乙○○○）同意以原址重建方式賠償甲方」，第四條稱：「甲方應再補貼乙方新台幣二百七十萬元，付款時間如下：：：：」，第六條稱：「乙方應指定建築師及營造廠，並負責監督施工之安全」，第七條稱：「甲方只付第四款費用及稅金，營建費用及雜支均由乙方負擔」。而丁○○、戊○○○與宏麒公司所訂和解書，其第二條稱：「乙方（指宏麒公司）同意以原址重建四十六號房屋及將四十四號原址拆除整地之方式賠償甲方」，第四條稱：「甲方應再補貼乙方新台幣二百五十萬元：：：」，第六條稱：「乙方應指定建築師及營造廠，並負責監督施工之安全」，第七條稱：「甲方只付第四款費用及稅金，營建費用及雜支均由乙方負擔」等語，足見關於建築師之設計費用及申請建造執照等費用，雖未明確約定應由何人負擔，但綜觀上開約定條文，被上訴人既僅負責支付契約書第四條之補貼款及稅金，則除此二款項外，其餘費用自不在被上訴人所負擔之範圍，否則何必約定由上訴人指定建築師及營造廠﹖既由上訴人指定建築師而建築師之設計費用又由被上訴人負擔，則被上訴人就設計費用無斟酌增減之權，豈非天下之至愚﹖故被上訴人只負擔補貼費用及稅金，其餘除營建費用外之開支均應解為在雜支項內。參以台灣省建築師公會高雄縣辦事處八十九年九月三十日函稱：「：：：建物設計費及建造執照申請費用，法令並無硬性規定由何人給付，除有特別約定外，通常由委託設計者給付，一般而言委託者又多為建造執照起造人：：：：」，該辦事處同年十一月二日台建師高縣字第０七九號函稱：「：：：故拆除房屋整地應向有關機關申請拆除執照，至於申請費應由何人負擔（建築法）並未明定，一般均依雙方契約內容而定：：：」，該辦事處同年十一月二十八日台建師高縣字第０八六號函稱：「依建築界之習慣，契約中所約定之雜費或雜支，並無慣例指何種費用，設計費、申請建照規費、申請拆除執照規費，亦得酌定為雜支，惟設計費及其他規費一般均為起造人支付，較少列入雜費或雜支項目」等語，此亦足見台灣地區目前關於建築師設計費及申請建造執照規費之負擔，並未形成習慣，一般均由當事人於契約中約定，並約定在雜費或雜支項下者，亦無不可。本件和解書既約定由上訴人指定建築師，上訴人即係建築設計之委託人，其費用自應由上訴人負擔，又兩造既約定由上訴人指定營造廠，並由上訴人負責監督施工之安全，則申請建照執照之費用亦應由上訴人負擔，否則由被上訴人自行指定建築師及營造廠，更能確保建物品質之安全，無假手上訴人之必要。
四、據台灣省建築師公會高雄縣辦事處八十五年六月十二日台建師高縣字第０四三號函檢送之鑑定報告書稱：高雄縣○○鄉○○村○○路博愛巷四八號、四六號、四四號現有部分房屋拆除，運棄及重新依宏麒公司所提供之設計圖重新興建房屋時，其現場房屋敲除及土壤運棄，重新依雙方協議設計圖重新興建房屋，重新申請建照之費用，總計為七百五十九萬七千零八十三元，其中營建工程造價為六百四十九萬八千六百六十元敲除原存建物費為二萬二千五百元，土方運棄費一十六萬三千三百五十元、預疊椿費二十九萬六千二百七十三元、擋土牆費三十五萬元、Ｈ型鋼支撐費一十萬元、設計費一十六萬六千三百元等語。經查其中營建工程造價六百四十九萬八千六百六十元、拆除原存建物費二萬二千五百元、土方運棄費一十六萬三千三百五十元、設計費一十六萬六千三百元合計六百八十五萬零八百一十元為系爭房屋重建所需費用。高雄縣○○鄉○○村○○路博愛巷五弄四八號一戶為甲○○單獨一人重建，同巷弄四六、四四號二戶則由丁○○與戊○○○合併為一戶重建，其重建費用甲○○與丁○○、戊○○○均各為三百四十二萬五千四百零五元。故甲○○因上訴人履行契約可得之預期利益為重建費用扣除甲○○依和解契約應補貼乙○○○之金額二百七十萬元為七十二萬五千四百零五元。又仁富已交付乙○○○挖土整地費五十萬元，此為乙○○○所不爭執，則此五十萬元於和解契約解除後，乙○○○自應返還甲○○，從而甲○○所得請求之金額為一百二十二萬五千四百零五元（3,425,405-2,700,000+500,000=1,225,405 ）。
至丁○○與戊○○○部分，除重建費用全部為三百四十二萬五千四百零五元外，依和解書第九條之約定，上訴人應另增預疊樁費二十九萬六千二百七十三元，擋土牆費三十五萬元及Ｈ型鋼支撐費一十萬元，合計七十四萬六千二百七十三元，則丁○○、戊○○○因被上訴人履行和解契約可得之利益為重建費用三百四十二萬五千四百零五元加上上述三項費用總額七十四萬六千二百七十三元扣除依和解契約丁○○、戊○○○應補貼宏麒公司之二百五十萬元後，所得之金額一百六十七萬一千六百七十八元（3,425,405+746,273-2,500,000=1,671,678 ）。又丁○○、戊○○○已交付宏麒公司挖土整地費五十萬元，此為宏麒公司所不爭執，又支付四四號屋之拆除費用二十萬元及增補砌磚費用二萬元，合計七十二萬元，此款因解除契約宏麒公司應返還丁○○、戊○○○。從而丁○○、戊○○○所得請求之金額為二百三十九萬一千六百七十八元（3,425,405+746,273-2,500,000+720,000=2,391,678 ）。此係因解除契約而轉換為債務不履行之損害賠償請求權，並以金錢為給付標的，依民法第二百七十一條規定，應由被上訴人丁○○、戊○○○平均分受之，故各得請求之金額為一百十九萬五千八百三十九元。
五、從而被上訴人本於解除契約回復原狀及債務不履行損害賠償之法律關係，訴請上訴人回復原狀及賠償損害，甲○○於一百二十二萬五千四百零五元，丁○○、戊○○○各於一百一十九萬五千八百三十九元（2,391,678÷2=1,195,839）及法定遲延利息之範圍內，即屬正當，逾此數之請求，自嫌無據。原審依上開金額及利息，判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴，洵無不合，上訴意旨，任意指摘原決不當，為無理由。至被上訴人解除契約，係經定期催告而上訴人逾期不為履行始予解除，已如前述，則被上訴人之解除契約，於法並無不合，併此敍明。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日~B法院書記官 黃貞嘉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＨＡ