臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第八０號
上 訴 人 台灣省合作金庫法定代理人 李文雄訴訟代理人 黃乃民被 上訴人 甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月七日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一０四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬元及自八十五年十二
月十六日起至清償日止，按年息百分之八‧六計算之利息，暨自八十六年一月十六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付違約金。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人於八十五年四月二十九日向上訴人申請短期借款一百五十萬元（下稱系
爭借款），經上訴人審查後，核准條件為貸放同時扣還被上訴人前於八十五年四月二十九日所借三百萬元中之一百五十萬元。上訴人於同年五月十五日取得被上訴人簽發面額一百五十萬元借據時，即將一百五十萬元撥入被上訴人在上訴人開設之活期儲蓄存款第八四二三之一號帳戶內，被上訴人於同日提領一百五十萬元，並依約償還前借三百萬元中之一百五十萬元。
㈡系爭借款一百五十萬元之繳息方式，係均由被上訴人之活期儲蓄存款帳戶內，以
電腦自動扣繳方式繳息，總共繳交七個月之利息，足見兩造尚有一百五十萬元之借貸關係存在，茲被上訴人儲存於上訴人之存款餘額僅餘二萬九千一百九十二元，不足抵銷一百五十萬元之借款債務。
三、證據：除援用第一審及本院前審之證據外，補提授信申請暨批覆書、借據、放款支出傳票、取款憑條、收入傳票、放款帳務資料查詢單等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭借款係上訴人之職員汪斌虎，利用其職務上為被上訴人辦理抵押貸款或貸款
展期之機會，未經被上訴人同意，冒名貸款並予提領，被上訴人並未向上訴人申貸一百五十萬元，故兩造之間並無借貸關係存在。退而言之，縱認兩造間有借貸關係存在，上訴人之職員汪斌虎係利用其職務上之行為，而挪用侵占被上訴人之一百五十萬元存款，上訴人應負賠償被上訴人一百五十萬元存款及約定利息之債務。此項債務被上訴人主張與系爭一百五十萬元之債務，互相抵銷。
三、證據：除援用第一審及本院前審之證據外，補提起訴書、判決書等影本為證。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）八十六年度偵字第二六七五號、第九七九七號、八十八年度偵續字第一五四五號偵查卷宗及臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二二號刑事卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十五年四月二十九日向上訴人所屬興風支庫申請貸款一百五十萬元，上訴人審核准予貸款，於同年五月十五日貸與被上訴人一百五十萬元，約定清償期為八十六年五月十五日，利息按年息百分之八‧六計算，按月支付利息，如有一期未付利息即視為全部到期，如逾期不履行時，自逾期之日起六個月以內者，加計放款利率百分之十，逾期六個月以上者，超過六個月部分加計放款利率百分之二十之違約金。詎被上訴人繳息至八十五年十二月十五日止，此後即未付息，被上訴人已失其期限利益，應即清償全部本息並給付違約金等情，依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付借款一百五十萬元本息及加付違約金之判決。被上訴人則以：伊並未向上訴人借款一百五十萬元，此筆借款係上訴人之承辦職員汪斌虎利用伊申請另筆抵押貸款三百萬元之機會，乘機偽造印章借據及其他文件，假冒伊名義所冒貸，故該筆一百五十萬元於兩造間並未成立借貸關係，伊自不負償還之責。又伊寄存於上訴人之存款被上訴人之職員盜領一百五十萬元，依法上訴人應賠償被上訴人一百五十萬元，如認兩造間有一百五十萬元之借貸關係存在，則被上訴人主張以上開上訴人應賠償被上訴人之債款，互為抵銷等語，資為抗辯。
二、據被上訴人於八十五年十二月四日在調查局南機組訊問時陳稱：「我因需錢週轉，而於八十五年四月間向合庫興風支庫辦理房地貸款新台幣三百萬元，提供我名下位於鳳山市鎮北南巷一－一五號房地設定最高額低押三百萬元，當時是由合庫興風支庫承辦人汪斌虎替我辦手續，八十五年四月廿九日汪斌虎通知我手續已完成可以領取貸放款項，我遂在當日提領一百一十四萬六千六百五十一元：：：其後陸續提領到八十五年十一月十五日總計提領一百七十萬元，惟合庫興風支庫人員通知我（所）查詢貸款三百萬元已完全提領情形，才發現相差一百三十萬元去向不明，我遂趕到合庫興風支庫與行員核對放款及提領資料，才發現從我在該支庫活儲帳戶０八四二三一內分別於八十五年四月三十日遭人盜領一百零一萬九千七百三十一元，八十五年五月一日不知何人又存入一百零一萬九千七百三十一元，八十五年五月三日又盜領一百五十萬元，其後在八十五年五月十五日不知何人又存入一百五十萬元，然後當日又盜領一百五十萬元，經我核定，銀行所提供給我的取款憑條，發現前開三筆款項取款憑條並非我所寫的，但確定是蓋我的印章」，「據我推斷，應該是汪斌虎所盜領的，因八十五年十月十七日我已經累計領出一百五十萬元，而因急需三十萬元週轉而找汪斌虎要求再貸款三十萬元，汪斌虎告訴我，你只需二十萬元就領二十萬元即可，然後我就提領二十萬元，但八十五年十二月四日我跟銀行核對存摺才發現該二十萬元並不是銀行的放款，即是汪斌虎為應付我提領款項，不知從何處以無摺轉存方式存入二十萬元，以應付我提領，所以我大膽斷言前開三筆款項都是汪斌虎盜蓋我印章盜領的」（見高雄地檢署八十六年度偵字第二六七五號偵查卷宗），核與汪斌虎於檢察官偵查時供稱：「是的（指為合庫職員）在八十四、八十五年間為還債，盜領客戶存款，我被朋友倒債一千七百萬，才利用熟客戶叫我幫他們向銀行貸款，我把那些錢轉成台支，我假冒客戶名義開戶，盜用他們印章，用他們名義貸款，錢下來再轉成台支，讓我債權人領走，是他們本有辦貸款手續，並設定好抵押權，但實際還未借款時，我才冒用他們名義借款，借來後，如被冒用客戶要來借款，我再冒用別客戶借款來沖掉，如此作法弄走四千多萬」，而檢察官質以：「八十五年四月二十八日冒甲○○貸款一百五十萬元﹖」，並提示借據取款條，汪斌虎則供稱：「是的」，八十八年十月十一日於調查局南機組調查時，供稱：「八十五年四月二十九日，我偽造甲○○借據以補登存摺方式並盜蓋其印章向合作金庫興風支庫辦理抵押貸款，詐領一百五十萬元」（見高雄地檢署八十八年度偵續字第一五四五號卷第十八頁、第三十七頁、第四十五頁）等語，大致相符。並有被上訴人被汪斌虎盜蓋印章冒貸一百五十萬元之借據及約定書、交易明細表、甲○○存摺等可資佐證。而汪斌虎因貪污等案件，亦經臺灣高雄地方法院刑事判決確定在案，有臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二二號及本院八十九年度上訴字第九四一號刑事卷宗可稽。足見兩造間就系爭一百五十萬元之借款純係上訴人之職員汪斌虎以犯罪手法冒用被上訴人名義所為，兩造間並無實際消費借貸關係存在，故上訴人既與被上訴人並無一百五十萬元之消費借貸關係存在，則自不得基於借貸之法律關係，訴請被上訴人清償上開借款及約定利息並約定違約金。
三、從而上訴人本於消費借貸契約之法律關係，訴請被上訴人給付借款一百五十萬元及約定利息並違約金，即非有據，原審因而為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴意旨，任意指摘原判決不當，為無理由。
四、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 黃貞嘉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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