臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈣字第一一號
上 訴 人 乙○○(即訴訟代理人 陳魁元律師
鄭峻明律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 林慶雲律師
侯勝昌律師右 一 人複 代理人 陳正男律師右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國八十二年七月二十八日臺灣屏東地方法院八十二年訴字第三０九號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣陸拾玖萬叁仟元及該部分之利息並假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾叁萬玖仟貳佰柒拾柒元，及其中新台幣捌拾萬柒仟元自民國八十二年十月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾叁萬叁仟壹佰拾貳元，及自民國八十二年十月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣第一、二及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與本案纏訟雖久，爭點無非㈠系爭通行權是否合於民法第七百八十九條之規定，抑或僅合於第七百八十七條規定而須支付償金。㈡苟須支付償金，則其支付方式，標準何在﹖謹分項說明如下：
㈠上訴人通行被上訴人所有屏東縣麟洛段第七一七之六號土地（重測後改編為麟信段第三四號），合於民法第七百八十九條之規定，無須支付償金：
⒈另案台灣屏東地方法院八十一年訴字第四十一號民事判決（後經 鈞院八十一
年上字第二五０號判決，最高法院八十二年台上字第六二二號判決維持而告確定），確認上訴人就被上訴人所有前揭系爭土地，其中三十三平方公尺部分有通行權存在，判決理由雖僅論述合於民法第七百八十七條之規定，惟上訴人早於前述案件主張：原告二人（指王政豐、王政銘）所有七一七之二號及七一七之一二號土地因周圍都已建有房屋，毫無通路，而該等土地與被告（指被上訴人）所有七一七之六號土地均係由原七一七之一號分割受讓而來，原告自有通行如附圖所示斜線部分被告所有土地之權利等語，有前揭屏東地方法院判決書在卷可稽（見一審卷第十頁），是上訴人於本案復為合於民法第七百八十九條通行權之抗辯，並無不當，上情業經最高法院於八十六年台上字第二九五五號判決書中載述明確，合先敘明。
⒉兩造土地最初分割在光復前日據時代，應適用日本民法之規定，而日本民法第
二百二十三條規定：「因分割致有不通公路之土地者，不通公路之所有人因至公路僅得通行他方分割人之所有地，在此情形無須支付償金」（見更三卷第八二頁），與我國民法第七百八十九條規定大致相同，併予陳明。
⒊按民法第七百八十九條所規定之無償通行權，重在當事人讓與土地之一部或分
割時，對於不能與公路為適宜聯絡，得為預見以先作安排而設，是被圍繞土地必於讓與或分割當時，已與公路無適宜之聯絡，須通行受讓人或讓與人或他分割人所有地之情形始有其適用，若合乎上開情形，自不因嗣後部分土地之再轉讓而受影響（最高法院六十九年台上字第二六六號及七十一年台上字第二六六五號判決意旨參照）。提示情形，甲所有之土地讓售一部時，倘有一部形成與公路無適宜聯絡（如袋地或準袋地），而須通行保留或讓售之地者，應不因嗣後他部分土地再轉讓，使原有之通行權消滅。研討結論採肯定說，尚無不合（否定說引用最高法院六十九年台上字第二六七二號判決與本件案例情形有別）。司法院以八十一年十一月六日（八一）廳民一字第一八五七一號函復臺高院（上證一）時，載明在案，故而上訴人固因買賣自王政銘、鍾貴蘭妹取得系爭第七一七之一二號，第七一七之二號二筆土地，被上訴人亦係因繼承而取得系爭第七一七之六號土地，無礙民法第七百八十九條無償通行權之成立，鈞院更二審判決以兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，認無前揭民法第七百八十九條之適用，尚有誤解。
⒋「日據時代坐落屏東縣○○鄉○○段七一七之一號原面積０．０八九五甲土地
於日據時代大正十二年七月十八日分割為⑴七一七之一號本號面積０．０二０四甲（嗣後以職權更正面積為０．０二三五甲即０．０二二八公頃）⑵七一七之二號０．０二一三甲⑶七一七之三號０．０四七八甲。嗣後分割後之七一七之一號土地於六十四年九月八日又分割為⑴七一七之一號０．００八三公頃⑵七一七之六號０．０一四五公頃，而分割後之七一七之二號土地於六十八年七月三十日又分筆為⑴七一七之二號０．０一二九公頃⑵七一七之一二號０．０一二八公頃：：：」上情有土地登記簿謄本可資證明（見更㈡卷第五五至七八頁），足見上訴人所有第七一七之二號及第七一七之一二號土地，與被上訴人所有第七一七之六號土地，均自同段第七一七之一號土地分割而得，以上所述，業經被上訴人不予爭執（更三卷第一０三頁），堪信為真實。
⒌上訴人前手王政豐、王政銘之祖父王阿古，王阿古之兄王假黎在第七一七之二
號及七一七之一二號土地上建築房屋居住，有日據時代戶籍謄本可證，嗣王政豐之父王𨳝來，王政銘之父王𨳝財及光復後之王政豐、王政銘亦設籍於上開土地上，亦有戶籍謄本可按；又，被上訴人於原審上開確認通行權事件中，所提之八十一年三月二十日準備書狀第一點中亦承認其等於第七一七之六號土地有預留法定空地兼防火巷供王政豐、王政銘之前手通行數十年之久，業經鈞院前審調閱上開案卷核閱無訛（更三判決第十二頁第三行起）。上訴人前手自日據時代土地分割時即居住第七一七之二號，第七一七之一二號土地，被上訴人及其前手，數十年間均同意上訴人及前手通行要無疑問。
⒍以上諸節均為鈞院更三審所是認，之所以認不合民法第七百八十九條要件，係
以「上開土地分割時為日據時代，人口並未密集，附近土地未必已為有效利用，一筆土地四面對外有多數通路，非無可能，縱上訴人前手設籍於上訴人土地，亦僅證明居住在該處，尚不足證明分割時，上訴人之土地即成為現之袋地而不通公路」為主要理由，惟查，由更三卷第一０四頁系爭土地週邊之地籍圖謄本以觀，系爭第七一七之二號，第二一七之一二號土地（重測後改編為麟信段第三六號、第三七號）週遭各地，形狀均屬方正，並無類似道路之土地，且鄰近除第七一七之六號毗鄰之公路外，附近亦無其他公路，由此可知，上訴人前手確無其他途徑可通公路，本案合於民法第七百八十九條之規定，至為明確。
㈡退步言，縱認本案不合於民法第七百八十九條無償通行之要件，應依民法第七百
八十八條支付償金，因通行權有繼續之性質，支付償金之方法自以定期支付為適當：
⒈按民法第七百八十七條、第七百八十八條所謂「償金」，係指補償土地所有權
人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，損害有所不同，自難預先確定損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當，上情業經最高法院於八十八年台上字第三０四號判決中，指正甚明，被上訴人主張一次給付償金，容與損害發生情形不符，難有客觀標準，其主張不足採，至為明確。
⒉系爭被上訴人所有第七一七之六號土地面積為一百零五平方公尺，扣除供上訴
人通行之三十三平方公尺，剩餘部分臨路寬度尚有四．八公尺，通行道路之位置，不致影響整體效益，業經中華鑑測中心鑑定在案，著有報告書可按，被上訴人主張此部分土地受有損害應支付償金，並無理由。何況，民法第七百八十七條第一項但書係規定：對於「通行地」因此所受之損害，應支付償金。系爭非供通行七十二平方公尺土地，非上訴人通行之「通行地」，實無支付償金之可言。
⒊邇來經濟不景氣，土地價格嚴重滑落，土地價格多數有行無市，沒有實際交易
之前，所謂行情、市價多屬哄抬，難能據為標準。本案中華鑑測中心所謂調查、訪價、分析，均屬紙上作業，空中樓閣，難為依據。
⒋為保護經濟弱者，土地法第九十七條、第一百零五條：對於城市地方房屋租金
，租用基地建築房屋之租金，均有上限之規定。本案上訴人因所有著為袋地，須通行周圍地以至公路，須仰人鼻息，為經濟弱者甚明，應付之償金尤有限制其上限之必要，應有前述土地法之適用（或類推適用），償金以不超過系爭土地申報總價額年息百分之十為適當。
㈢系爭上訴人所有第七一七之二號、第七一七之一二號土地，週遭除被上訴人所
留通道外，均為老舊房屋與圍牆，屋齡肉眼即可判斷分割之前已存在，且緊密相鄰毫無空隙，亦可證明系爭土地分割時，除被上訴人所留通道外，確無他法與公路聯絡。故本案確合於民法第七百八十九條之規定，上訴人無須支付償金。
三、證據：援用歷審提出之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠關於系爭通行權是否合於民法第七百八十九條之規定，抑僅合於同法第七百八
十七條、第七百八十八條規定而須支付償金之爭點，上訴人所主張，其前手早已通行系爭土地數十年部分，因經被上訴人極力否認，王政豐等又無從提出積極證據以實其說，因此在確認道路通行權事件中，一、二、三審法院均未認定其此項主張確屬實在，反而依其袋地通行權之主張引用民法第七百八十七條之規定確認其就系爭土地有通行權存在，有該事件判決在卷足憑。又上訴人固能證明其不通公路之系爭土地與被上訴人之土地系自同一筆土地分割而來，惟就上訴人之土地係因分割而成為不通公路之袋地之有利事實，未舉證以實其說，上訴人雖提出日據時代王假黎、王阿古戶籍謄本作為王假黎等自日據時代即通行被上訴人所有土地之舉證方法；惟上訴人之前手縱曾設籍於該處，亦難證明當時上訴人之土地為袋地，況被上訴人絕無自承其土地供他人通行數十年之情。甚且土地供他人通行，並不足證明上訴人之地於分割當時為袋地，蓋系爭土地分割當時為日據時期，人口未密集，附近土地未有效利用，一筆土地四面對外有多數通路，上訴人之土地雖現為袋地，但在分割之初，未必為袋地。上訴人依民法第七百八十九條規定，主張不須支付償金，自有未合。
㈡本件支付償金之方式及標準，即此次最高法院發回意旨所述，說明如下：
⒈按民法第七百八十七條、第七百八十八條通行權之行使固屬繼續性質，通行權
之損害為繼續發生，因通行期間之久暫而有不同之損害，難以預見確定其損害總額。
然查，民法第七百八十七條、第七百八十八條所謂「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，與損害賠償之性質相當，故償金支付之標準如何，應就具體事實，審酌土地所有權人所受損害之程度而為認定。
⒉經查，系爭七一七之六號土地因通行受損之價值為一百五十九萬七千二百元，
業經中華鑑測中心鑑定在案，並著有報告書可按。該損害數額既係系爭土地因通行權存在所減損之價值，具有確定性，應可請求通行權人即上訴人一次給付。
㈢被上訴人本人稱：本件被上訴人係請求上訴人通行權存在期間一次給付，並非
僅請求上訴人通行至起訴或言詞辯論終結為止而已。故包含上訴人將來通行之損害補償。
三、證據：援用歷審提出之立證方法。理 由
一、本件原上訴人王政銘將其所有系爭麟洛段七一七之十二號（重測後改編為麟信段三六號）土地，於上訴中，出賣予上訴人乙○○，並於八十二年十一月十六日，移轉登記完畢，原上訴人王政豐將其所有系爭麟洛段七一七之二號（重測後改編為麟信段三七號）土地，於上訴中，出賣予訴外人鍾貴蘭妹，鍾貴蘭妹又出售予上訴人乙○○，並於八十三年十月八日移轉登記完畢，此有上開土地之登記簿謄本足稽（本院更一卷第六二至六六頁）經王政豐、王政銘、乙○○，及被上訴人三方面同意（本院更一卷第五五頁），王政豐、王政銘脫離訴訟，由乙○○承擔訴訟，及原審八十二年執字第二二三二號假執行事件，所提存之擔保金一百五十四萬四千一百一十二元，皆由乙○○承擔，合先說明。
二、被上訴人主張：原審以八十一年訴字第四一號判決上訴人因其所有坐落屏東縣○○鄉○○段七一七之一二號及七一七之二號土地，無路可通至公路，對被上訴人所有同段七一七之六號土地（重測後改為麟信段三四號），如該判決附圖，斜線部分，三十三平方公尺，有通行權存在，經三審判決勝訴確定。依民法第七百八十七條第一項、第七百八十八條規定，上訴人應就通行系爭土地致被上訴人所受之損害，支付償金。又七一七之六號土地之市價，每平方公尺約為八萬元，系爭土地供通行之三十三平方公尺，損失為市價一半，其餘未供通行之七十二平方公尺，損失為市價一成。兩者之損失高達一百九十餘萬元，被上訴人暫依比例減縮，即通行土地損害為一百零四萬四千三百零四元，其餘土地為四十五萬五千六百九十六元，或依中華鑑測中心之鑑定，以整筆系爭土地計算受損數額，爰求為上訴人應給付被上訴人一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即八十二年六月十八日起至清償日止之法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所有七一七之六號土地，與上訴人所有七一七之一二號、七一七之二號土地，均由同段七一七之一號土地分割而來，且七一七之二號及七一七之一二號土地自日據時代大正十二年間即因分割而不通公路，依日據時代適用日本民法第二百二十三條之規定，原所有人王假黎、王阿古等人通行系爭土地，並未支付償金，迨台灣光復適用我國民法第七百八十九條規定，被上訴人不得請求支付償金，㈡且上訴人通行系爭土地，被上訴人並未受有損害，㈢縱若認為上訴人應支付償金，應以該土地申報地價年息百分之十核計租金額定期償付等語，資以抗辯。
四、被上訴人主張，上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段七一七之二、七一七之一二號兩筆土地係袋地，經上訴人訴請對被上訴人所有同段七一七之六號土地有通行權存在可至道路，經法院判決確認如原審八十一年度訴字第四一號判決附圖所示三十三平方公尺有通行權存在確定之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之原審八十一年度訴字第四一號、本院八十二年度上字第二五０號、最高法院八十二年台上字第六二二號判決、土地登記謄本、地籍謄本各一份（原審卷第九－二二頁），復經本院前審調閱原審上開八十一年度訴字第四一號卷審認無訛，堪信為真。
五、被上訴人主張，上訴人通行上開土地，應依法支付償金，上訴人則以民法第七百八十九條之規定，抗辯無庸支付償金，經查：
㈠按台灣光復前由日本統治，關於民法物權編適用日本民法之規定，日本民法第二
百二十三條規定：「因分割致有不通公路之土地者，不通公路之所有人因至公路僅得通行他分割人之所有地，在此情形無須支付償金」（日本民法條文附於本院卷內），迨台灣光復適用我國民法，依民法第七百八十九條之規定，即有通行權人通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地而無須支付償金者，需符合二要件：
⑴土地有一部讓與或分割⑵須因讓與或分割致通行權人之土地不通公路。
㈡依上訴人提出之土地登記簿謄本之記載：「日據時代坐落屏東縣○○鄉○○段七
一七之一號原面積０．０八九五甲土地於日據時代大正十二年七月十八日分割為
（１）七一七之一號本號面積０．０二０四甲（嗣後以職權更正面積為０．０二三五甲即０．０二二八公頃）（２）七一七之二號０．０二一三甲（３）七一七之三號０．０四七八甲。嗣後分割後之七一七之一號土地於六十四年九月八日又分割為（１）七一七之一號０．００八三公頃（２）七一七之六號０．０一四五公頃，而分割後之七一七之二號土地於六十八年七月三十日又分筆為（１）七一七之二號０．０一二九公頃（２）七一七之一二號０．０一二八公頃．．．」（見本院更㈡字卷第五五至七八頁），上訴人抗辯其所有七一七之二、及七一七之一二號兩筆土地與被上訴人所有同段七一七之六號土地於日據大正十二年時均自同段七一七之一號分割而來之情，已為被上訴人於本院不爭執（本院上更㈢八十七年十一月十九日準備程序筆錄），此部分堪信為真實。
㈢上訴人之前手王政豐、王政銘之祖父王阿古、王阿古之兄王假黎在七一七－二及
七一七之一二號土地上建築房屋居住，有日據時代戶籍謄本可證，嗣王政豐之父王𨳝來、王政銘之父王𨳝財及光復後之王政豐、王政銘亦設籍於上開土地上，亦有戶籍謄本可按；另被上訴人於原審上開確認通行權事件中，所提之八十一年三月二十日準備書狀第一點中亦載承認其系爭土地有預留法定空地兼防火巷供王政豐、王政銘之前手通行數十年之久之情，亦經本院調閱上開案卷核閱無訛（原審八十一年度訴字第四一號卷第五五頁反面），被上訴人否認於上開事件有為上開自承云云，雖無可採，惟上開土地分割時為日據時代，人口並未密集，附近土地未必已為有效利用，一筆土地四面對外有多數通路，非無可能，故縱上訴人之前手設籍於上訴人之土地上，亦僅證明居住在該處，尚不足證明分割時，上訴人之土地即成為現之袋地而不通公路；且上訴人之前手縱通行被上訴人之系爭土地數十年，亦不足以證明上訴人之土地於日據時代分割時即因分割致不通公路。被上訴人既否認上訴人之上開土地於日據時代分割時致不通公路，上訴人除前述提出王阿古等人戶籍及以被上訴人前於確認通行權之準備書狀為其證據外，既無法另舉證證明之，則上訴人所抗辯，其土地於日據時代分割致不通公路而通行被上訴人系爭土地云云，即無可信。
㈣基上所述，上訴人既尚不能證明其通行被上訴人土地與日本民法第二百二十三條
、我國民法第七百八十九條第一項規定要件相符，其抗辯前請求確認自日據時代即通行之道路，並非以七百八十七條規定創設通行關係而引據同法第七百八十九條之規定，主張免予支付償金，即非有據。
六、被上訴人所有前開七一七之六號土地，面積為一百零五平方公尺，扣除供上訴人通行之三十三平方公尺，僅剩七十二平方公尺，約為原土地面積之七成，該土地，被上訴人曾以其子徐雪光名義，申請建造執照，以興建店舖住宅，惟為屏東縣政府建設局退件，其理由謂：『本基地左側空地，經判決背面七一七之一二、七一七之二號房屋居住者，擁有通行權，該部分如係既成道路，則應依法申請指定建築線（指公共地役權），如係供特定人使用之私設道路，並欲作為法定空地時用，必須併該通行各戶，為一宗基地提出申請方可』，有屏東縣政府建設局八十二年五月二十日屏建管字第六五一三號函可稽（原審卷第二四頁），而該三十三平方公尺土地，既經判決上訴人有袋地通行權存在，則其非供公眾通行之既成道路，而係僅供上訴人特定人通行之私設道路甚為明灼。又依台灣省屏東縣政府八十三年五月二十七日八十三年屏府建管字第七三四二二號函主旨所謂：『台端聲請所有坐○○○鄉○○段○○○號，經法院判決，其中部分土地為供第三人通行權，可否列入法定空地計算乙案，復請查照，依據建築法第十一條規定，所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所留設之法定空地。本案台端之基地（首揭之地號）其部分之土地，既經法院判決，應供第三人作為通行權使用，則該通行權之土地部分，應不得列為台端之建築基地，亦不視為台端之法定空地』（該函附於本院更㈠字卷第四十頁）。是則，該三十三平方公尺之土地，唯有作上訴人之通行所用，被上訴人不能作其他之使用，對被上訴人而言，自有損害。上訴人抗辯，其通行被上訴人土地，被上訴人並無損害云云，亦無理由。
七、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害應支付償金；又有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害應支付償金，民法第七百八十七條第一項及第七百八十八條分別定有明文。復按民法第七百八十七條及第七百八十八條所謂償金係指補償土地所有權人不能使用之土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，惟其性質既與損害賠償之性質相當，自非不可依通行土地之所有權人實際所受之損害為償金之計算標準，而本件被上訴人係主張其損害可得確定應可一次請求給付，上訴人則主張，使用他人土地之補償，一般均採按土地之租金計算方式行之，且本件通行權性質上並非永久固定於兩造之間，是系爭土地之補償以依申報地價年息百分之十以下，按期支付為妥當云云，惟查，如上所述，償金之支付既與損害賠償之性質相當，自非不可計算通行地所有權人之損害一次給付，又本件通行權性質上固非永久固定於兩造，惟嗣後袋地若轉手他人，並非不可由他人繼受通行權利，正如本件上訴人乙○○係自其前手王政銘、王政豐繼受而來一般，且被上訴人係請求一次給付，若法院改判依定期給付，則因本件通行權期間未確定定期給付之金額亦可能超過被上訴人主張之金額而發生訴外裁判之情形，從而，本院認仍以判決一次給付為宜。
八、茲審酌被上訴人之損害如後：㈠被上訴人主張七一七－六號土地面積為一０五平方公尺，扣除供上訴人通行之三
十三平方公尺，剩七十二平方公尺，供興建房屋需留法定空地之損失為五十七萬六千元云云，惟查，該七一七－六號土地若未上訴人通行，則供建築房屋時仍需留法定空地，並非只供通行而建屋時即可不留法定空地，即該留法定空地之損失，並非七一七－六號土地部分供通行所成，且七一七－六號土地供上訴人通行後剩餘部分臨路寬度尚有四．八公尺，其臨路位置，不致影響其整體效益，故該剩餘部分不致受損，有財團法人中華鑑測中心之報告書可參，故被上訴人主張應將其上述法定空地之損失五十七萬六千元列入伊之損害云云，並非可採。
㈡被上訴人主張其供通行之三十三平方公尺，每平方公尺市價為八萬元，因供上訴
人通行，損失市價之一半，此部分其損失為一百三十二萬元云云，查系爭土地為都市計劃商業區，民國八十二年間每平方公尺公告現值為一萬元，八十四年七月之公告現值每平方公尺為一萬一千元，有公告現值表、分區使用證明及地價證明在卷可按（本院上字卷第五０頁、本院更㈡卷第四二、四三頁）且系爭土地位於麟洛鄉都市中心區，鄰近區域店鋪林立為住商混合型態，出入孔道為中華路，中華路北接省道、東往潮州、恆春地區，西經屏東市可至高雄，附近尚有客連車搭乘，交通網路便捷，附近尚有車站、銀行、市場、學校等，使用十分便利，業經本院前審勘驗現場屬實，並經中華鑑測中心鑑驗無訛，有本院上更㈢卷八十七年十月三十日勘驗圖、中華鑑測中心報告書內所附之土地現況照片十三張及勘驗位置略圖可稽，則被上訴人主張系爭土地之市價高於公告現值，尚堪採取，又經本院前審囑託財團法人中華鑑測中心於八十五年間鑑定結果認七一七之二、七一七之六、七一七之一二號三筆土地附近之建地，其市價每坪約十二萬元至十八萬元間，經調查訪價、以土地開發分析計算結果，上開七一七之六土地之合理市價為每坪約十六萬元（即每平方公尺約四萬八千四百元），而七一七之六號土地因通行受損之價值為一百五十九萬七千二百元云云，惟查，上開鑑定日期為八十五年七月間彼時公告現值為一萬一千元，惟查件起訴時係八十二年六月間，彼時公告現值為一萬元，則可見起訴時市價當日較鑑定時為低，本院審酌此公告現值之比例及社會繁榮之發展程度認起訴時市價以每平方公尺四萬二千元為適當，至被上訴人前主張七一七之六號土地每平方公尺市價應為八萬元，無非以該事實業經其提出買賣契約書一份為證，並經證人徐貴興證述為訛為據，惟據證人徐貴興所言，「．．出售者為七一七號土地且與地上房屋一起出售．．」，雖被上訴人又稱「因地上房屋已老舊，等於僅出售土地，房子附送．．」等語（原審卷第五三頁反面），然地上之房屋當初買賣時亦為考量價格之一，應無庸疑，且依經驗法則，買賣雙方除一般買賣考量因素外，尚慮及其他主觀上之因素，因之單憑七一七號土地成交價格，尚不足以證明七一七－六號土地市價每平方公尺為八萬元。復按土地供他人通行，土地所有人尚保有所有權，且通行權亦有終止之可能，是土地供他人通行，其損害究不若土地出售之情形，衡諸社會上之價值認識，被上訴人認此種情形，損失土地價值之一半，尚堪採取，後而，被上訴人之損失為六十九萬三千元（42000×33÷2＝693000）。上開鑑定認此種情形損失地價之全部，與社會上之價值認識不合，且超過被上訴人之主張，自非可採。又自另一方面言之，通行權償金係為補償通行地因此所受之損害，並非要將袋地因此而增加之價值，分歸通行地所有權人，否則通行權人因通行所增加之價值仍將被扣回，對其將無利益，其何用通行？查，上訴人因本件通行權其袋地增加之價值為一百六十三萬零一百八十二元，為該中華鑑測中心所鑑明，無論被上訴人所主張其損害為一百八十九萬六千元，或依上開鑑定之損害額為一百五十九萬七千二百元（被上訴人僅請求一百五十萬元），將造成上訴人之通行所獲得之利益幾乎全部歸被上訴人獲得，上訴人並未受有利益之不公平結果，此亦可見被上訴人請求之金額過高。
九、綜上所述，被上訴人依民法第七百八十七條之規定請求上訴人給付償金六十九萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌日（八十二年六月十八日）起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，此部分原審予以准許並准供擔保宣告假執行，並無不當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人超過部分之請求，為無理由，原審予以准許並准予宣告假執行，自有未當，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二項所示。
十、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害於判決內命被告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。查被上訴人已於八十二年十月廿一日依原判決假執行之宣告，聲請原審法院以八十二年度執字第二二三二號對上訴人假執行一百五十四萬四千一百十二元，此有上訴人呈庭之原審八十二年度執字第二二三二號民事強制執行案款收據影本一紙在卷可考。本院既僅命上訴人給付被上訴人六十九萬三千元及自八十二年六月十八日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，則計算至八十二年十月二十一日因執行而清償日，被上訴人應給付之金額為本金六十九萬三千元利息一萬一千八百三十五元，即被上訴人超收本金八十萬七千元（0000000-000000＝807000），利息三萬二千二百七十七元（00000-00000＝32277），上訴人聲明返還假執行之款項在此部分範圍內為有理由，從而，上訴人聲明被上訴人應返還八十三萬九千二百七十七元，及其中八十萬七千元自八十二年十月二十一日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（超收之利息部分無庸計算遲延利息），自屬正當，應予准許，而超過部分之請求即無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴及聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 李炫德~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 黃富美
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