臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈢字第七二號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 啟華工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間給付酬金事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十三日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第一０００號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰零柒萬伍仟柒佰伍拾元，及自民國八十三年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得假執行；被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣伍佰零柒萬伍仟柒佰伍拾元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國八十一年四月八日將坐落高雄市○○區○○段四小段四一○、四一一、四一二、四一三、四七二號土地上興建地上十五層、地下二層、店舖集合住宅事件，委任上訴人辦理規劃、設計及監造等事務，雙方訂有委任契約書。上訴人已依約提出設計草圖，並履行至申請執照圖及施工圖完成時，詎被上訴人違約竟將上開土地他賣，土地上亦已興建房屋，致本契約無法進行。原得請求被上訴人給付酬金之全部，茲僅請求給付酬金之百分之七十，即五百八十四萬五千五百元等情，求為命被上訴人給付五百八十四萬五千五百元，及自八十三年七月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之判決，並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣五百八十四萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人利用被上訴人無經驗而主動提議由其代向高雄市政府查詢土地能否蓋大樓，被上訴人係在無經驗及被詐欺之情況下，陷於錯誤，認僅係一般委任調查資料之委任書，而交付印章於委任書上蓋章，並未委任上訴人建築設計，顯然上訴人有欺罔之行為，並濫用其建築師之優勢地位及定型化契約，與被上訴人訂立顯失公平之委任契約，被上訴人自得拒絕酬金之給付，況且本件兩造尚在磋商階段，縱有契約，亦僅為預約，上訴人不得據預約請求酬金；另其請求之百分之十酬金之請求權，已逾二年時效而消滅，百分之六十酬金之請求權之條件尚未成就，且上訴人未依建築行規向建築公會申報本件事宜，怠於行使自身權利自可歸責於己，依約亦無請求權等語，資以抗辯。並聲明㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造係經胡亮節介紹於八十一年四月八日簽訂委任契約書之事實，業據上訴人提
出委任契約書為證，並經證人胡亮節於原審及本院證述明確，而委任契約書上之被上訴人公司公司章及負責人章，均屬真正，且被上訴人並在系爭委任契約書上立契約書人欄委任人處簽名蓋章等，為被上訴人所自認。又兩造訂立委任契約後，被上訴人於八十一年七月間，上訴人將大樓設計圖完成後，將土地出賣予他人建屋，致上訴人對於兩造所訂契約無法繼續履行，且被上訴人於與第三人陳在旗成立買賣契約後才通知上訴人之事實，亦經被上訴人自承其為真實。
㈡證人即被上訴人公司總經理施坤和於本院審理中證稱被上訴人公司與上訴人之間
就委任建築設計之事情，均係由其出面代被上訴人公司與上訴人接洽，而上訴人曾由胡亮節陪同拿草圖、設計圖到被上訴人公司交付之事實，為其所不爭執並經證人胡亮節證述明確，堪認上訴人此部分主張為真實。
四、上訴人主張被上訴人於八十一年四月八日將上開土地上興建住宅事件，委任上訴人辦理規劃、設計及監造等情，業據上訴人提出委任契約書為證，並經訂約時在場證人胡亮節結證屬實（見原審卷第五七頁反面），被上訴人公司職員施敏川亦證稱雙方有訂立契約等情（見原審卷五八頁)； 被上訴人雖辯稱：其僅委任上訴人查詢土地建築有關資料，並未委任上訴人建築設計，委任書內容係上訴人自行填載，雙方意思表示不一致，該委任契約書係上訴人因詐術而取得，不發生委任效力云云，證人施敏川於原審亦證稱：並未委任上訴人，蓋章只是要讓上訴人方便作業或領取書類云云。惟查：本件委任契約書被上訴人公司之公司章及負責人章，均屬真正，且被上訴人並在系爭委任契約書上立契約書人欄委任人處簽名蓋章，為被上訴人所自認（見原審卷第四十二、九十八頁），已詳如前述。而系爭委任契約書，不惟委任人處有上訴人公司及負責人章外，該委任契約書騎縫處及契約書第二條（甲）酬金計算辦法處，亦蓋有被上訴人公司負責人章，足見被上訴人簽訂系爭委任契約書極為慎重，且系爭委任契約書前言即載明「謹委任受任人規劃設計及監造等事宜，經雙方同意訂立條款如後，以資遵守」，有該委任契約書足憑，準此，該委任契約書顯非委託上訴人代為調查興建大樓相關資料，且被上訴人既於契約之每一騎縫處蓋章，則對契約內容應該知悉，被上訴人所辯：委託上訴人代為調查興建大樓相關資料，雙方意思表示不一致，上訴人以詐術取得該委任書云云，自無足取。又被上訴人於八十一年四月間，以上開五筆土地委託福地基礎工程股份有限公司之關係企業，滿輝工程顧問有限公司承辦集合住宅新建工程地質鑽探取樣及試驗，以瞭解基地地質及土層分佈狀況等情，不惟為被上訴人所自認，並經證人即福地基礎工程股份有限公司負責人許春長於本院調查時證述屬實（見本院上更㈠卷第八十四、一一八頁背面），並有被上訴人交付上訴人之該試驗報告原本在卷足稽（放於卷外，另許春長所提出試驗報告影本附於本院上更㈠卷第八八至一０二頁），蓋被上訴人於八十一年四月八日與上訴人簽訂系爭委任契約書之後，於同月間即將上開土地，委託滿輝工程顧問有限公司承辦集合住宅新建工程地質鑽探取樣及試驗，並將該試驗報告交付上訴人，依建築界慣例，被上訴人應係委任上訴人就上開土地為建築設計等情，亦經證人即建築師許仲川於本院調查時證述明確（見本院上更㈠卷第一二０頁)， 準此，系爭委任契約之簽訂，應屬真正有效成立，被上訴人所辯：本件契約不發生委任效力，縱屬有效，系爭契約成立時，尚無法計算酬金，且上訴人僅完成草圖，應為預約云云，及證人施敏川證稱並未委任云云，均無足取，上訴人上開主張自堪信為真實。又依系爭委任契約書第二條（丙）約定：「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金」等語（見原審卷九頁反面）。上訴人主張於系爭委任契約書簽訂後，旋即開始作業，嗣於草圖及概略說明擬就時，依被上訴人要求變更設計地上十五層，迨十五層之申請執照圖及施工圖等工作完成後，又據被上訴人要求變更設計地上九層，詎於作業中，被上訴人竟將上開土地他賣，土地上亦已興建房屋之事實，業據上訴人提出被上訴人公司總經理施坤和之電話傳真（原審卷第六十五頁）及面積計算表、工程設計草圖、電腦磁片、結構計算書(以上外放)等為證，證人許輝隆亦證稱草圖為真正等語（見原審卷五五頁），被上訴人復自認上開土地已於八十一年七月出賣等語（見本院上更㈢卷第三三頁），足認系爭委任規劃設計及監造契約因被上訴人將上開土地出售，已無法進行，此乃可歸責於被上訴人之事由，是上訴人依上開約定請求被上訴人給付酬金，自屬有據。
五、被上訴人又以：兩造所簽訂之契約僅為預約，僅得請求被上訴人履行訂立本約義務，不得依預約預定之本約內容請定給付報酬云云。上訴人則以兩造所簽訂之契約係委任契約書，且該委任契約書前言載明：茲為坐落高雄市○○區○○段四小段四一○、四一一、四一二、四一三、四七二地號土地上興建地上十二層（後經被上訴人要求改為地上十五層）、地下二層店舖集合住宅，謹委任受任人規劃設計及監造等事宜，經雙方同意訂立條款如后，以資遵守。第一條規定：委任人委任受任人處理之事務，第二條規定：酬金之計算及給付辦法。第三條規定：委任人應提供之資料文件與辦理事項。第四條規定：本契約委任之業務內容變更、增減、延長服務或終止時，其酬金之給付不得減免，但應視其情形，參照建築師業務章則有關規定酌增之等情，主張兩造間所簽訂之契約為本約而非預約等語置辯。按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或顯示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。本件兩造所簽立之委任契約書（見原審卷第八、九、十頁），就當事人、契約標的、意思表示等契約成立之三要素，均已具備。又按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。查本件委任契約亦無約定雙方應何時簽訂本約，且關於委任事項，酬金給付等契約雙方之權利義務，均已約定明確，雙方應依約履行。兩造在訂約後，上訴人已依契約第一條之規定，察看建築基地，擬定草圖並繪製設計圖說；被上訴人亦已依契約第三條之規定，提出相關資料、證件及地質鑽探資料予上訴人，顯然兩造皆已履行契約所定部分義務，足見兩造所簽訂之委任契約確係本約，而非預約，被上訴人之抗辯，無足採取。
六、被上訴人又主張上訴人誤將非被上訴人所委託，亦非被上訴人所有之楠梓段四小段四七三地號土地列入規劃，顯有重大瑕疵云云。查被上訴人原委任上訴人設計建造地上十二層、地下二層，後要求變更規劃設計為地上十五層、地下二層，嗣又要求上訴人變更規劃為地上九層、地下二層，被上訴人從未通知上訴人設計錯誤要改善等情，已為被上訴人自認（見本院上更㈢卷第九一、一六四頁準備程序筆錄），是若上訴人誤將四七三號土地納入設計範圍，縱有瑕疵，惟該瑕疵得因修改而補正，且履經被上訴人檢視設計圖，被上訴人均無意見，難謂此為重大瑕疵，被上訴人自不得據以拒絕給付報酬，被上訴人此部分之主張，無可採取。
七、依系爭契約第二條（甲）酬金計算辦法：以預繳建築師公會之酬金最低標準計酬及預繳。而建築師之酬金係依委任契約書後附「建築師業務章則」第十一條建築師酬金標準表（原審卷第十頁），以建築物之類別及造價核算之，另建築物之造價則依「高雄市建造執照工程造價表」計算。按本件工程既經被上訴人要求變更規劃為地上十五層、地下二層，上訴人並已完成規劃，嗣於八十一年八月被上訴人又要求變更規劃為地上九層、地下二層，因在上訴人未完成地上九層、地下二層規劃交付被上訴人之前，被上訴人將上開土地出賣，使上訴人無法繼續履行契約。被上訴人要求變更為地上十五層、地下二層，既經上訴人規劃完畢，則工程總樓地板以地上十五層、地下二層計算面積為二六四九五．三四平方公尺，有上訴人所提面積計算表（卷外放本院公文封）足稽。又系爭契約之訂立及被上訴人將土地出賣他人建屋，致委任契約無法繼續進行，均係於八十一年間所發生，依本院函高雄市政府工務局詢「高雄市建造執照工程造價標準」，自八十年三月一日起，每平方公尺工程造價調整為七千六百元，有高雄市政府八六高市工務建字第二八九八七號函及高雄市建造執照工程造價標準附於本院上更㈠卷第七四至七八頁足憑，則本件工程造價為二億零一百三十六萬四千五百八十四元（7,600×26,495.34=201,364,584 )。依建築師酬金標準表（見原審卷第十頁），其酬金百分率為：總工程費三百萬元以下部分，百分之六至百分之九；超過三百萬元至一千五百萬元部分，百分之五至百分之九；超過一千五百萬元至六千萬元部分，百分之四‧五至百分之九；超過六千萬元以上部分，百分之四至百分之九。再依系爭契約第二條（甲）以最低標準計酬，則本件酬金為八百四十五萬九千五百八十三元[3,000, 000×6%+(15,000,000-3,000,000)×5%+(60,000,000-15,000,000)×4.5%+(201,314,584-60,000,000)×4%=8,459,583]，則上訴人得向被上訴人請求全部酬金百分之七十之金額，即五百九十二萬一千七百零八元。惟被上訴人抗辯稱：縱委任契約屬實，上訴人依契約書第二條乙項一款本約訂立時付酬金百分之十之請求權，已逾二年時效而消滅云云。按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。本件系爭契約既約定「本約訂立時付酬金百分之十」(見契約書第二條、乙、一 ）。自訂約時起上訴人即可行使該酬金請求權，況該項約定係台北市建築師公會訂立之契約書規格，上訴人知之甚詳，其既同意對於尚未確定金額之報酬，於訂約時享有百分之十酬金之請求權，相對地即應受到自斯時起請求權時效開始計算之義務，不能任其享有權利而不受相對義務之拘束。系爭契約於八十一年四月八日訂立，上訴人於該日即可向被上訴人請求給付酬金百分之十，而其竟遲至八十三年六月四日始具狀訴請被上訴人給付（見原審卷第三頁），其就酬金百分之十部分之請求權，已逾二年時效而消滅，是上訴人此部分主張未罹時效，自無可取，準此，上訴人應扣除向被上訴人請求全部酬金百分之十之金額，換言之，經扣除全部酬金百分之十後，上訴人僅得向被上訴人請求全部酬金百分之六十之金額，即五百零七萬五千七百五十元。
八、被上訴人另辯稱：縱契約屬實，上訴人迄未依約履行，僅提出簡略「草圖」數紙，毫無裨益於被上訴人之營建工程，其亦有可歸責於該上訴人之事由，縱令被上訴人違約，但相對亦屬「與有過失」，法院得依其違約之程序酌減其酬勞；另上訴人如將本件契約陳報高雄市建築師公會，其他建築師即不得再接受委任，其明知此，未應依例陳報，而上訴人身為建築師，視建築行規慣例於無睹，其自身權益，怠於行使難謂無過失，自可歸責於上訴人之事由，依約上訴人亦無請求權云云。查系爭委任契約因被上訴人將土地出售，致契約無法進行，如前所述，縱上訴人僅完成草圖，只要上訴人在約定期限內完成設計圖，即與契約無違，被上訴人以上訴人僅完成草圖，遽認上訴人與有過失，請求酌減酬金，為無理由，不足採取。至上訴人是否將本件契約陳報高雄市建築師公會，非本件契約約定範圍，上訴人應無陳報之義務，而被上訴人將土地他賣，致本件契約無從進行，此不可歸責於上訴人之事由，依系爭委任契約約定，被上訴人仍應負給付酬金之責任，被上訴人此部分抗辯，亦無可取。
九、綜上所述，上訴人依據兩造所簽訂之系爭委任契約書，請求被上訴人給付酬金五百零七萬五千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年七月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬依法有據，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。其餘上訴部分，上訴論旨求予廢棄，非有理由，應予駁回。就主文所示第二項，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 黃清江右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日~B法院書記官 吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ