臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈢字第七六號
上 訴 人 丙○○○
戊○○丁○○被 上訴人 甲○○
乙○○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十三年六月三十日臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第一七０六號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
台灣高雄地方法院八十二年度執字第一０五二六號、一０五二七號、一０五二八號、一０五八五號強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、二二號、二六號、二八號房屋所為之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人不利之部分廢棄。
㈡右廢棄部分：
⒈先位聲明：
臺灣高雄地方法院八十二年度執字第一０五二六、一０五二七、一０五二八、一０五八五號強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、二二號、二六號、二八號房屋所為之強制執行程序應予撤銷。
⒉備位聲明：
臺灣高雄地方法院八十二年執字第一０五二六、一０五二七、一０五二八、一０五八五號強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢第一、二及更審前訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決書記載外，另補稱：㈠按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七五八條所
明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，（最高法院六十二年台上字第二四一四號判例參照）。本件系爭建物，因屬未辦理保存登記之不動產，即為社會上通稱之違章建築，自無法依民法第七五八條為移轉登記，自應探求系爭未辦理保存登記之建物係由何人興建，以明其所有權歸屬何人，以資判斷，合先敘明。
㈡被上訴人雖依系爭建物之稅籍資料，主張系爭建物為訴外人盧世峰單獨所有，
其強制執行並無不當云云，惟查被上訴人於第一審已自認系爭建物係上訴人或其前手向廬山建設開發股份有限公司（下稱廬山公司）購買云云（一審卷第六十一頁至第六十三頁），此項自認，未經被上訴人舉證證明出於錯誤而撤銷，自不生合法自認撤銷之情形，於辯論主義之範圍，法院自得審酌，以為判決之依據，又「委託仁美親親家園建築合約書」（下稱系爭合約書）上雖無廬山公司之公司章，惟其有顯名廬山公司及公司地址設於高雄市○○○路○○○號，可知系爭合約書為上訴人與廬山公司訂約應無疑問，又高雄市政府建設局有關廬山公司之公司登記事項卡，其公司之所在地亦為高雄市○○區○○○路○○○號，其法定代理人亦為盧清達，該局八十六年九月十九日之函文，復說明：廬山公司於六十六年六月二十九日向台灣省政府建設廳提出公司設立申請，並經該廳於同年七月一日以六六建三字第一０七三０六號函准許登記在案，足見在六十六年七月一日即有法人人格，而上訴人丙○○○訂約日為六十七年六月二十八日；上訴人丁○○之前手陳錦村為六十六年十二月十五日，上訴人戊○○為六十七年五月三十日，均在廬山公司成立之後，又系爭建物之原始廣告「仁美親親家園」，亦記載廬山公司為「投資興建者」，系爭建物應屬訴外人廬山公司所興建，並以法人之名義出具廣告而出售，及訂立系爭合約書，並由其公司之法定代理人盧清達與上訴人或其前手訂約，並收受款項，自屬明確，而上訴人及其前手既與廬山公司有債之關係，廬山公司就被上訴人查封系爭建物迄今均未主張排除侵害，自屬怠於行使權利，上訴人依民法第二四二條代位權之規定，代位主張強制執行法第十五條之規定，請求排除侵害，自非無理由。㈢八十七年十二月十七日高雄縣稅捐稽徵處八七高縣稅財字第一五一一二０號函
及所附之資料，均表明盧世峰為管理人，並非所有權人，且其申報之日期為七十二年二月二十四日，被上訴人主張系爭建物為盧世峰所有，亦與上開函文不符，自不足採，況且盧世峰係000年00月0日出生，而系爭合約書簽約日期為：六十六年、六十七年間，訂約時盧世峰未滿二十歲，且興建房屋需要非常大筆資金，而盧世峰當時未滿二十歲，依經驗法則判斷，其自無任何經濟能力，用以興建，且查系爭合約書中，亦無盧世峰之姓名，廬山公司之公司股東資料，亦無盧世峰之姓名，卷內亦無任何盧世峰資金證明，從而被上訴人主張系爭建物為盧世峰所有，顯難採信。
㈣民事訴訟法第四百七十九條第三項規定：「受發回或發交之法院應以第二審法
院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」此即發回判決的拘束力。此等效力來自訴訟審級制度之本質，蓋既於訴訟程序設置審級制度，如不承認此種拘束力，則就同一問題於上、下級審意見不一致時，將招致事件反覆來回於上、下級審問，遲遲無法為終局解決，使憲法上的保障人民之訴訟權終至落空。為除去此等弊害，肯認上級審之判斷具拘束力，就該爭點之解決賦與終局性，此乃基於審級制度本質上之要求而來。又所謂廢棄理由中「法律上之判斷」係指適用法規於具體事實以得結論（即判決）之法律三段論法上之大前題，即法律判斷，包括實體法上解釋之判斷與程序法上之判斷（駱永家教授，民事法研究Ｉ，第一百七十頁至第一百七十一頁）。本件最高法院八十七年台上字第二一一０號判決，就有關廬山公司之出資及合夥人盧清達及盧有智既未清償上訴人之債務，亦未將系爭建物劃出予以保留，即擅將房屋即合夥財產予以瓜分而劃予盧清達，顯非合法，已於發回判決理由中敘明，下級法院應受上開最高法院發回判決之拘束，故系爭建物縱認為訴外人盧清達、盧有智之合夥財團所興建而屬於合夥財團之公同共有財產，而上訴人及其前手均與盧清達、盧有智之合夥財產有債之關係存在（系爭合約書中均有盧清達、盧有智之印文及收款印文），自屬合夥債務，依前開最高法院發回意旨，此層債務未了結之前，自不得析分合夥財產，以符法律上之規定，因此，被上訴人主張系爭建物因合夥財產由盧清達、盧有智結算後析分與盧清達乙節，自與法不合。
㈤系爭建物未辦理保存登記，並無任何建照及使用執照，自無法以地政機關之登
記判斷何人為所有權人。系爭建物出售之際尚屬預售屋之狀態，且其廣告均載明：「投資興建者為：廬山公司及鳳山盧婦產科（即盧有智之醫院）」二者，廬山公司之股東包括：盧清達、盧義明二人，盧義明亦是盧有智之子，盧清達與盧義明，均各投資伍佰萬元之資本，系爭合約書，均將盧山公司及盧有智、盧清達列入，可知系爭建物，應由上訴人或上訴人之前手委由廬山公司興建，或委由盧有智、盧清達二人合夥共同興建，非常明確，均與訴外人盧世峰毫無任何關連。證人盧蔡金葉於鈞院八十七年十二月二十八日證稱：是盧世峰、盧清達父子出錢建設，買賣時是以個人名義成交，因廬山公司並未成立，當時契約書因已印好廬山公司的名義，後來未成立要把該契約書丟掉又可惜，才會用該契約書與人簽約，只是忘了劃掉廬山公司名義等語，根本不實在。
㈥證人盧蔡金葉於八十四年三月七日二審證稱：當時他們二人合夥出資建屋：：
當時我們有贈與長子其他的孩子：：原先是我先生（盧清達）和廬山公司蓋的，後來盧有智才加入合夥，當時是認為契約是盧清達、盧有智訂的等語。證人盧清達亦於八十四年四月十一日二審證稱：原先是以我自己名義和地主簽約蓋房子，因為資金不夠才找盧有智合夥，盧有智：：只是和我合夥合建這批房屋，登記我兒子的名義是要送給他：：沒有分配之前的房屋是共同銷售建物等語，於八十六年九月八日更審時盧清達又稱：：：最初我與盧有智是合夥關係，房子蓋好後合夥關係解除云云，尤見系爭建物實為訴外人盧清達、盧有智二人合夥共同興建，自屬合夥財產，而系爭合約書均係蓋有盧清達、盧有智之印章，自屬合夥關係所生之債務，上訴人自得依民法第二四二條之規定，代位「盧有智、盧清達」之合夥團體，以行使民法第七六七條之所有物返還請求權，予以排除侵害，而得代位提起第三人異議之訴，非常明確。
㈦證人盧清達於八十四年四月十一日二審之證稱：：：登記我兒子的名義是要送
給他云云，顯見，訴外人盧世峰就系爭建物之稅籍登記僅係為「贈與」之原因行為；且因上開房屋之稅籍登記，非民法第七五八條之不動產之登記，自不生所有權之變動效果，不僅如此，系爭建物既係盧有智、盧清達二人合夥所興建，自係屬於二人合夥之財產，依民法第六六八條之規定為合夥人全體之公同共有，自不屬於盧清達一人單獨所有，且若系爭建物事後分給盧清達，則盧清達只不過取得分配合夥盈餘之請求權，被上訴人得強制執行之標的亦屬盧清達對合夥團體之分配請求權，不得對於合夥財產具體強制執行，蓋因被上訴人所提出之本票，均無任何盧有智之簽名或蓋章，顯屬訴外人盧清達及盧世峰二人之個人債務，並非合夥債務，自不得就本件合夥財產為強制執行，非常明確。
㈧系爭建物為盧有智、盧清達所合夥興建，又共同聯名出售予上訴人或上訴人之
前手；自不可能如證人盧清達所稱，因合夥析分之結果，系爭建物已歸盧清達，否則，何以上訴人或上訴人之前手，均未接獲盧有智之告知，且退步言之，就算有所析分，惟合夥財產之析分請求權，亦不得違背民法第七五八條不動產登記之物權效力，故僅生債權之結果而已，即盧清達對合夥財產僅有債權之請求權，再者，就算是盧清達贈與予其子盧世峰，盧世峰亦僅取得債權請求權，而未取得系爭建物之所有權，況且，依一般常情以觀，系爭建物既已出售予上訴人，分析合夥關係時，理應就對於上訴人或上訴人之前手價金請求權為分析，而約定此價金由何人收取，亦不可能發生就具體標的物來分析，否則違約何人負責。
㈨被上訴人為盧清達之妻盧蔡金葉之妹及妹婿，實係盧清達夫婦幕後導演，見其
與盧有智對上訴人或上訴人之前手買賣價金請求權，均已罹於十五年時效，而以此不法之手法達其目的而已。系爭建物二十年前興建，沒水、沒電，又是違章建築，加上土地均無任何產權；分別由上訴人出資整理修補及購地，豈料，盧清達夫婦，見上訴人出資興建後，乃勾結其妹及妹婿，將非合夥債務之本票，魚目混珠，以聲請強制執行，來執行上訴人之財產，非常明確，請求庭上勿遭其蒙蔽。
㈩按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不
能登記自得代位原所有人提起異議之訴，最高法院四十八年台上字第二０九號判例參照，又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，因執行法院實施查封時，原出賣人即均負有擔保之義務，排除第三人對於承買人之侵害，則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合，最高法院五十二年台上字第六八一號判例參照，上訴人依上開最高法院判例要旨，自得代位請求排除侵害，以提起異議之訴。
系爭合約書，其內容均記載：「前因甲方委託乙方代為覓購土地建築房屋．．
．」「甲方應繳總計價．．建築費」等語，足見上訴人丙○○○、戊○○及上訴人丁○○前手陳錦村就系爭坐落高雄縣○○鄉○○街○○○巷○○號、二二號、二六號、二八號之房屋，均係自始出資委託興建，自係上訴人丙○○○、戊○○單獨所有及訴外人陳錦村單獨所有，上訴人自得請求排除侵害，撤銷強制執行程序，依強制執行法第十五條請求，自依法有據。
鈞院若不認系爭建物屬上訴人丙○○○、戊○○、訴外人陳錦村單獨所有；惟
至少系爭合約書屬買賣契約或無名契約，或混合契約，而上訴人或上訴人之前手既與廬山公司訂約，上訴人亦得基於民法第二百四十二條代位「廬山公司」請求排除侵害。
廬山公司之法定代理人為盧清達，而廬山公司、及盧清達均列名於系爭合約書
末頁代建人（賣主）欄內，有公司登記事項卡及系爭合約書可稽，參以證人盧蔡金葉（盧清達之妻）復證稱原先是盧清達與廬山公司蓋的，後來盧有智才加入合夥，合約書都是伊和會計小組處理的，當時是認為契約是盧清達、盧有智訂約即可，所以沒用公司印章云云，系爭建物預售廣告中又載明投資興建者：廬山公司、鳳山盧婦產科（即盧有智），足見為廬山公司與盧清達、盧有智興建，其等均怠於行使權利，上訴人自得主張代位廬山公司、盧有智、盧清達主張第三人異議之訴，請求排除侵害，以撤銷強制執行程序。
本件因系爭房屋係非保存登記之不動產，不論盧有智與盧清達有無合夥清算，
僅盧清達取得一合夥財產之債權之請求權，而非取得本件標的物具體物權。盧清達贈與其子盧世峰亦同，均係僅取得贈之債權請求權，而非取得本件標的物之具體物權，被上訴人聲請法院強制執行僅能對此「債權請求權」強制執行（參強制執行法第一一五、一一六條），而不是對本件具體標的物執行。
又證人盧清達上開八十四年四月十一日二審證稱：「：：：登記（指稅籍管理
人登記）我兒子的名義是要送給他」云云，從而盧世峰就本件系爭房屋之原因行為，為贈與之法律行為，且上開房屋之稅籍管理人登記，並非民法第七五八條之不動產所有權移轉登記，為此，不生物權變動之效果，而本件上訴人既與盧清達有債之關係（房地委建購地合約書），而盧清達又與盧世峰有贈與之債之關係，為此，上訴人自得代位盧清達、盧世峰主張，債務人異議之訴，而主張本件本票時效已逾三年而消滅。
末按本件上訴人主張選擇或競合之訴之合併，法院得擇一或全部為上訴人之主
張為有利之認定，以為上訴人勝訴之判決，反之，若為上訴人不利之判決，應為上訴人全部之主張為敗訴之認定，以符法治。
三、證據：除引用在原審及本院前審之立證方法外，並聲請訊問證人許有福、卞炳森。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人在原審「備位之訴」之起訴不合法：
上訴人原審起訴先位之訴主張系爭建物係伊或其前手陳錦村自始出資委由廬山建設有限公司建築為其所有，提起第三人異議之訴；備位之訴提起代位訴訟主張系爭建物為「廬山建設有限公司所有」、「盧清達及盧有智公同共有」、「廬山建設有限公司、盧有智及盧清達之合夥財產」，係上訴人及其前手購得故依序備位訴訟主張本於買賣契約，代位上開出賣人等提起第三人異議之訴，並代位盧清達及盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴。惟⒈按代位訴訟乃債權人代位債務人起訴，形式上雖係由債權人為原告，然實質
上則係為債務人而非原告；質言之，代位訴訟之實質當事人係債務人；訴訟當事人為何，應以實質當事人為準。故上訴人先位之訴之實質當事人為上訴人自己或其前手陳錦村，至備位之訴之實質當事人為「廬山建設有限公司」、「盧清達及盧有智」、「廬山建設有限公司、盧清達及盧有智」、「盧清達及盧世峰」等人，核與其先位之訴之當事人不同一，為學說上所稱主觀預備訴之合併。
⒉按實務上七十八年司法院第一廳研究意見，即否定主觀預備訴之合併，認為
「主觀預備訴之合併，：：：僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，：：：故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態」，「法院就此部分，應以其起訴與否屬不確定狀態，認其起訴不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第六款裁定駁回此部分之訴。」。因此，上訴人原審備位之訴之起訴並不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款裁定駁回。
㈡本件第三人異議之訴不得審究強制執行所依據之執行名義：
上訴人訴訟中時時以被上訴人與證人盧清達、盧蔡金葉有親戚關係，影射或否認被上訴人所執聲請本件強制執行之本票債權，惟查，⒈本件債務人盧清達、盧世峰合建房屋，缺乏資金而陸續向被上訴人調借款項
支付工程款，故而簽發本件本票交付予被上訴人作為借款憑證，業據被上訴人於 鈞院更二審時陸續提出本票正本查實明確（參更㈡審卷第143 頁以下），微論上訴人九十年十一月一日民事聲請調查證據㈡狀亦附具「證三」即盧淑芬（按：證人盧清達之女）名義簽發發票日七十一年二月廿七日、票號021087、票面金額一百六十七萬元之支票用以支付買回地主許有福原應分得之房屋（參照 鈞院九十一年二月五日準備程序筆錄第３頁第３－８行證人盧蔡金葉之證述），益可證當時債務人盧清達自有以其子女票據作為調借金錢或支付金錢之舉。
⒉按最高法院七十三年度台上字第二九三四號判決亦判示：「強制執行法第十
五條所定第三人異議之訴，係第三人就執行標的物，因行使排除強制執行之權利，聲明不服之方法。故在第三人異議之訴，所應審究者，係在第三人對於執行標的物，有無排除強制執行之權利。至該強制執行事件所依據之執行名義，是否有瑕疵，則屬另一問題，非第三人異議之訴所得審究判斷。」故上訴人於本件異議之訴否認被上訴人與債務人盧清達、盧世峰系爭本票債權之存在云云，顯無足採。
㈢系爭「委託購地委建房屋合約書」之性質為何﹖系爭房屋所有人為何﹖
⒈上訴人主張渠所簽立之系爭「委託購地委建房屋書」，係委建契約，系爭建
物之所有權應為上訴人或其前手，伊有排除本件強制執行之權利云云。惟查，⑴系爭「委託購地委建合約書」雖名為委建，惟依該合約第三條及第七條規
定內容觀之，實質上為買賣契約，仍屬房屋之買賣，系爭房屋未經所有權移轉登記，上訴人無從取得所有權，並無排除強制執行之權利。
⑵系爭房屋尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），依通說見解，係
依房屋納稅義務人、建築執照、使用執照等公文書，為認定之依據。查系爭房屋四棟均係以債務人盧世峰名義申辦稅籍等資料（參上更㈠卷第八六頁以下），盧世峰為系爭房屋之所有人。再，證人盧清達明確證述：「登記我兒子的名義是要送給他，實際上我是要送給他，稅是我繳的我的意思是他是所有權人，給他就有所有權，不是給他管理，稅籍資料何時登記我已忘記了。」等語（上字卷第九六頁），且本件系爭執行名義所示之本票，乃盧氏父子因合建房屋，缺乏資金而向被上訴人調借款項應付工程款而共同簽發，盧世峰亦有出資，是系爭房屋為債務人盧世峰所有，至為肯定。
⒉上訴人退步主張系爭房屋，應係廬山建設有限公司單獨所有，盧清達與盧有
智公同共有或廬山公司與盧清達與盧有智三人公同共有云云。惟查，⑴依系爭「委託購地委建房屋合約書」出賣人欄載為盧清達與盧有智二人，
廬山建設有限公司並非出賣人，姑不論該公司是否為系爭建物之所有權人或共有人，並非有與上訴人或其前手締結該合約書之當事人，彼等之間並無何債權債債務關係之存在，上訴人自無何代位權之可言，故其代位或轉讓代位該公司提起第三人異議之訴，洵無理由。
⑵縱或 鈞院認系爭建物非盧世峰所有而認如鈞院上更㈡審及上訴人主張系
爭建物是廬山公司、盧清達、盧有智三人共同合夥出資興建，為其三人之合夥財產者，然按本件最高法院發回之判決意旨：「合夥財產，為合夥人全體之公同共有，而公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，：：：則依強制執行法第十五條規定主張有足以排除強制執行之公同共有所有權，提起第三人異議之訴。即應由全體公同共有為原告或得其同意而提其當事人之適格始無欠缺。」然查該公司並未同意上訴人代位其合夥提起本件第三人異議之訴（參被上訴人九十、一、十民事答辯狀第一七頁），其代位訴訟當事人之適格自有欠缺，其訴亦無理由。
⑶上訴人或其前手與盧清達、盧有智二人簽訂系爭委託購地委建合約書因上
訴人或其前手向盧氏二人購買系爭建物未付清價金，違反系爭委託購地委建合約書第十四條規定：「前項各條件若乙方（按：盧氏二人）違約時除將既收金奉還外，並願加壹倍金額賠償與甲方（按：上訴人或其前手），如果甲方違約時，願將已付訂金任由乙方沒收，雙方並願放棄先訴抗辯權，同時本契約不經催告，視為作廢各無異議。」上訴人或其前手與盧清達及盧有智二人已無債權債務關係，姑且不論系爭建物所有權之誰屬，已因上訴人或其前手未付清價款，盧氏二人得拒絕履行房屋所有權交付義務，上訴人或其前手對出賣人盧氏二人不得主張或行使系爭建物所有物移轉請求權以保全債權。況且盧氏亦有主張同時履行抗辯權，自不得代位或輾轉代位盧氏二人提起第三人異議之訴（參被上訴人九十年一月十日民事答辯狀第頁末三行－頁前三行）。
㈣廬山建設有限公司是否為系爭「委託購地委建合約書」之當事人﹖
上訴人依該合約書末面印有廬山建設有限公司印刷字體，且被上訴人一審八十三年三月十五日準備書狀亦不爭執，故該公司為系爭合約之當事人云云。惟查，該合約書首頁當事人欄之記載，盧有智、盧清達二人均係以其個人名義簽章立委託合約書代建人，該公司並未顯名於合約首頁之代建人欄，且該末頁代建人欄雖有廬山公司印刷字體，然並無蓋用廬山公司之公司章於其上，該公司並非合約之當事人。至被上訴人一審前開書狀所載，因該項事實當時尚有不明，一審法官於八十三年六月七日庭訊時，即曾訊問被告（被上訴人）：「原告主張房子是向廬山建設買受，你有何意見﹖」時，被上訴人方面即表示：「否認。」（一審卷第一六六頁背面），此前後陳述不一係法院應依法行使闡明權，由法院依自由心證判斷之，並經法院認定為上訴人或其前手係向盧清達及盧有智購買。況且，被上訴人亦於八十五年十二月廿四日民事準備書狀敍明該段事實陳述錯誤，撤銷該自認之旨（上更一卷第四十四頁）。
㈤上訴人主張，系爭建物縱為債務人盧清達、盧世峰所有，因本件執行名義債權
已罹時效，而盧清達與其子盧世峰間有贈與之債權關係，伊得代位或輾轉代位盧清達、盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴云云。
被上訴人主張本件執行名義之債權為債務人盧清達之盧世峰延期清償，係承認之意思表示並未罹於時效（參上更一審卷第一二三頁背面），且債務人盧世峰與上訴人等並無任何債之關係存在，且不因盧清達將系爭房屋贈與盧世峰，而對盧世峰有何債權之關係，故上訴人等亦無代位盧世峰提起債務人異議之訴之權利。
㈥上訴人主張，因盧清達無法將系爭房屋之基地所有權移轉登記予伊或其前手，
以此款作價由上訴人等人向地主重新支付金錢購地，盧清達等人違約在先，除上開價金作價土地款合意變更契約內容外，伊亦得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權；建商未依約代購建地致地主黃秋得於八十年間宣稱其有權拆除地上物，對彼等要訴訟拆屋還地，伊始不得已向地主購買其基地；又伊並得主張以此購地價款主張與未付建商價金債權主張抵銷云云。惟查，⑴證人盧清達明確證述：「：：只要他們繳清價金就會把房屋過戶給他們，現
在房子可以過戶」等語（上字卷第一０七頁背面第一、二行）可見盧清達等建商並無違約情事，上訴人要無主張同時履約抗辯或不安抗辯權之可言。⑵上訴人本人於 鈞院九十年三月九日庭訊時，到庭明確陳述：「沒有」與盧
清達約定尾款當作是向地主買土地的錢等語（該日準備程序筆錄第２、３頁）。
⑶建商即債務人盧清達已向系爭房屋之基地地主許順國、許水及、許水河（按
：由其父許有福代理）及黃研（按：黃秋得之母）買回應分得房屋，上開地主即有移轉系爭基地所有權之義務，系爭房屋出賣人盧清達及盧有智已有移轉系爭房屋基地所有權予上訴人之權利（參證人盧清達九十年六月七日證言書狀及證物）。證人盧清達與地主黃研（繼承人黃秋得）間之合建契約，係地主違約，故證人盧清達得主張地主依約應辦理土地分割及過戶，按最高法院八十八年度台上字第二八三三號判決判示：「兩造上開合建房屋契約書係約定房屋完成後，乙方（指被上訴人）分取得之房屋基地，甲方（指上訴人）應給予乙方方便蓋章並協同辦理產權過戶登記手續，又被上訴人買回上訴人所分取得房屋之價金交付，與上訴人負有移轉系爭土地所有權登記之義務並非立於對待給付之關係，被上訴人縱有買回價金尚未支付之情形，上訴人亦不得主張同時履行抗辯。」查債務人盧清達與地主間該合建房屋契約書第十一條明文約定：「房屋完成後乙方（按：盧）分得之房屋基地，甲方（按：地主）應給予乙方方便蓋章并協同辦理產權過戶登記。」，地主負有將土地所有權移轉予盧清達或其指定之人之義務。系爭房屋，按上開合建房屋契約書之約定係應分予盧清達之房屋，已據證人黃秋得及許有福等人證述明確，亦為上訴人所不爭執，故縱證人黃秋得及許有福爭執系爭買回房屋之價款尚未支付云云，姑且不論是否實情，然此係另一契約關係，依上開最高法院判決意旨，上訴人系爭房屋基地之地主許順國、許水皮、許水河及黃秋得（按：原地主黃研之繼承人），並不得主張同時履行抗辯權而拒絕履行對盧清達所分得房屋基地所有權移轉登記予盧某或其指定之人（如：上訴人丙○○○、戊○○或上訴人丁○○之前手陳錦村等買受人）之義務，盧清達本於其與地主合建房屋契約第十一條之約定，得請求地主黃秋得、許順國、許水皮及許水河將分取得而與盧有智共同出售予上訴人丙○○○、戊○○及上訴人丁○○之前手陳錦村等房屋基地所有有權移轉登記予上訴人及其前手。
⑷至上訴人分向地主黃秋得、許順國、許水皮及許水河購買系爭建物之基地，
純係另一買賣契約關係，事涉地主一地兩賣（按：盧清達曾於八十二年間對證人黃秋得上開一地二賣之情，提起自訴，此卷內有台灣高雄地方法院八十二年自字第五二九號及 鈞院八十三年度抗字第四四號刑事裁定可稽），自無憑此即可認盧清達無法履行出賣人基地所有權移轉之義務。微論縱或地主苟有訴請拆屋還地，然其所憑藉者乃民法第七百六十七條無權占有之規定，惟依上開說明，上訴人或其前手等人自可依「占有之連鎖」之法律概念主張有權占有，亦非必另向地主購地始得主張有權占有。
⑸綜前所述，盧清達本於其與地主合建房屋契約第十一條之約定，得請求地主
黃秋得、許順國、許水皮及許水河將分取得而與盧有智共同出售予上訴人丙○○○、戊○○及上訴人丁○○之前手陳錦村等房屋基地所有權移轉登記予上訴人等，故上訴人以盧清達等人無法將其所買房屋之基地所有權移轉過戶予上訴人等，得主張同時履行抗辯，進而依民法第二百四十二條之規定，代位提起第三人異議之訴云云，委無足取。
三、證據：援用在原審之立證方法，另補提本票影本六張、戶籍謄本一件、合建房屋契約書、契約書、買賣契約書各一件為證。
丙、本院依聲請訊問證人許有福、卞炳森、盧蔡金葉，並依職權調閱台灣高雄地方法院八十二年度執字第一０五二六、一０五二七、一０五二八、一０五八五號強制執行案卷。
理 由
一、本件上訴人主張：系爭坐落高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、二二號、二六號、二八號未辦所有權第一次登記之建物四間，係伊或伊之前手於六十六年、六十七年間分別與訴外人廬山公司訂立委建契約，委由廬山公司承攬興建，伊為出資建築人，原始取得系爭建物所有權。如認該委建契約，性質上係屬買賣契約，則系爭建物係屬廬山公司所有。詎被上訴人竟以其執有訴外人盧世峰、盧清達個人簽發之本票未獲清償為由，聲請高雄地院裁定准予強制執行，再據以聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八五號強制執行事件，查封拍賣系爭建物（現裁定停止執行中）。因伊為廬山公司之債權人，而廬山公司怠於行使權利，伊自得以所有人之地位，或代位「廬山公司」提起第三人異議之訴。又系爭建物若認係屬訴外人盧有智、盧清達之合夥財產，並出賣予伊或伊之前手，則伊為該合夥之債權人，而該合夥怠於行使權利，伊亦得代位「盧有智、盧清達」之合夥提起第三人異議之訴。再者系爭建物若認係屬訴外人廬山公司、盧有智、盧清達之合夥財產，並出賣予伊或伊之前手，則伊亦為該合夥之債權人，而該合夥怠於行使權利，伊亦得代位「廬山公司、盧有智、盧清達」之合夥提起第三人異議之訴。另被上訴人據以對盧清達、盧世峰聲請強制執行之執行名義為本票債權，其請求權均已罹於消滅時效，盧清達及盧世峰依法得拒絕給付，而怠於行使權利，因伊與盧清達有債之關係，而盧清達與其子盧世峰又有贈與之債權關係，伊亦得代位或輾轉代位盧清達及盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴等情。先位聲明：依代位及強制執行法第十五條（第三人異議之訴）規定求為撤銷高雄地院八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八五號強制執行事件就系爭建物所為強制執行程序之判決。備位聲明：依代位及強制執行法第十四條（債務人異議之訴）規定求為撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序之判決。（原審判決撤銷高雄地院上開強制執行事件中關於對盧清達部分所為之強制執行程序，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人乙○○○就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人甲○○就其敗訴部分雖提起上訴，惟旋即撤回上訴；上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴。另同案上訴人陳杏林、洪奇文於更㈡審中撤回上訴，該部分已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人提起備位之訴不合法，故該備位之訴，應以裁定駁回。系爭合約書，性質上為買賣契約，出賣人為盧清達、盧有智個人，而非廬山公司。
系爭建物為盧清達、盧有智合夥出資所建，共同出售後，系爭建物已分歸盧清達所有，盧有智另分他屋銷售，結束合夥。又系爭建物係以盧清達之子盧世峰為納稅義務人，所有權人為廬世峰，上訴人無論以所有人之地位，或代位廬山公司或代位盧有智提起第三人異議之訴，均為無理由。又上訴人尚有價金未付清，為盧清達之債務人，而非盧清達之債權人；上訴人與盧世峰之間又無債之關係存在，且被上訴人對盧清達之債權請求權時效，因盧清達之承認而告中斷，故上訴人代位盧清達、盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴，亦為無理由等語，資為抗辯。
三、經查，本件上訴人提起先位之訴及備位之訴，二者並經原審及本院前審予以審理，且本院認先位之聲明為有理由，備位之聲明即無庸審究，被上訴人主張該備位之訴應以裁定駁回云云，並不足採，先予敍明。
四、經查系爭建物即坐落高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、二二號、二六號、二八號四間房屋，均無建造執照及使用執照，亦未辦所有權第一次登記，其中二○號房屋係上訴人丙○○○於六十七年六月二十八日出名訂立系爭合約書，二二號房屋係訴外人陳錦村於六十六年十二月十五日出名訂立系爭合約書，再於七十七年十二月十六日轉賣予上訴人丁○○，另二六號、二八號二間房屋係上訴人戊○○於六十七年五月三十日出名訂立系爭合約書，而四間房屋於稅捐機關登記之納稅義務人均為訴外人盧世峰，嗣被上訴人以其執有訴外人盧世峰、盧清達個人共同簽發之本票未獲清償為由，聲請高雄地院裁定准予強制執行，並據以聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八五號強制執行事件，查封拍賣系爭建物，現該執行事件經原審執行處裁定停止執行中等情，為兩造所承認，並有系爭合約書三件、收據、讓渡書、不動產買賣契約書等附卷可稽，且經本院調閱上開執行案卷及向高雄縣稅捐稽徵處查明屬實，有高雄縣房屋稅籍紀錄表四張附卷可稽，自堪信為真實。茲應審究者為：
㈠系爭合約書係屬買賣契約或屬承攬契約，上訴人或其前手有無取得所有權。
㈡系爭合約書若屬買賣契約，系爭建物係何人出資興建，所有權屬於何人，何人出賣予上訴人或其前手，上訴人可否代位行使權利。
五、按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同，至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，最高法院五十九年台上字第一五九０號著有判例。查：
系爭合約書前言約定系爭建物由乙方（代建人）建築。第二條約定「施工及使用材料」以本契約書所附為準。契約書後並附有建材說明。第三條約定甲方（委建人，即立約之上訴人或其前手），應繳總計價建築費連同土地價款新台幣若干元。而上開款項依合約書第四條，又分為自備款及貸款兩部分；另第九條約定乙方（代建人）於收取甲方自備款及貸款等全部款項同時應將不動產移交與甲方接管，備齊產權移轉登記書類交與甲方並協同辯理登記手續。合約書第七條又約定產權移轉登記所需之稅捐及費用，依一般慣例各自負担（即土地增值稅、公契印花千分之四等由乙方負擔。房屋契稅、公契印花千分之一、公証費、代書費、登記規費等由甲方負擔）。末頁簽章欄「委建人」下註明「買主」，「代建人」下註明「賣主」。從以上之約定觀之，足見系爭建物全部材料均由「代建人」供給，且當事人之意思重在系爭建物財產權之移轉，依據上開判例說明，系爭合約書應屬買賣契約，以價金與房屋所有權之移轉為對價關係，上訴人或其前手僅係買受人，若未移轉登記為所有權人，並未取得所有權，而系爭房屋未申請建築執照及取得使用執照，亦未為所有權第一次登記，已如前述，故系爭建物仍屬原出資興建人所有，而非購買系爭建物之上訴人或其前手所有，應可確定。則上訴人主張系爭建物係上訴人或其前手自始出資建築，取得系爭建物所有權，本於所有權人之地位，就上開強制執行事件，提起第三人異議之訴，為無理由。
六、被上訴人於原審雖自認系爭建物係上訴人等人與廬山公司間之買賣關係，惟被上訴人已撤銷該自認(本院上更卷第四十四頁)，而依上訴人所提出之前揭委建合約當事人欄之記載，均係由盧有智、盧清達二人以其個人名義簽章於立委託合約書「代建人」欄，且委建人陳麗珠等人之付款亦係由盧清達或盧有智以其個人名義簽收， 而非由廬山公司收取購屋款，亦有該委建合約書及收款登記表在卷足憑(原審卷第十至四十三頁)， 至前揭合約末頁「代建人」欄雖載有廬山公司，惟查：廬山公司並未顯名於合約首頁之代建人欄，而末頁代建人欄雖有廬山公司印刷字體，然並無蓋用廬山公司之公司章於其上，此與同處代建人欄盧有智、盧清達均有蓋用上述二人印章相較，再衡諸公司法人作為交易主體除顯名外，尚會蓋用公司印章以昭慎重之常情，足認廬山公司非前揭合約之當事人，又參以訴外人盧清達曾對訴外人即地主吳健三訴請將土地所有權移轉登記予盧清達及盧有智公同共有，在該事件中，兩造均主張盧清達與盧有智為合夥關係，此有本院八十六年度重上更㈡字第四四號及最高法院八十八年台上字第二八三三號民事判決在卷可憑（見本院卷㈡第四一、一一一頁），是亦可見廬山分局非本件合約之當事人。
且證人盧清達證稱「我在建屋前就已申請公司，因我個人有欠盧有智錢，盧有智要入股，所以我就沒有用公司名義作預售，只用我和盧有智二人名義出售，所以契約書公司名義就沒有蓋章」等語（見本院卷㈠第一五三頁），且證人盧清達稱系爭建物係贈與其子盧世峰等語，是盧蔡金葉證稱，係其子盧世峰共同出資興建云云，已不足採，且查盧世峰係000年00月0日生，有其戶籍謄本影本附卷可稽，系爭建物於六十六年、六十七年興建時其僅十八、十九歲，豈有資力興建，又系爭建物於稅捐機關登記之納稅義務人，雖為盧世峰，惟盧世峰係以「管理人」身分而非以「所有權人」身分登記為納稅義務人，有高雄縣房屋稅籍紀錄表四張附卷可稽，又系爭合約書「代建人」欄又無盧世峰其人，足見盧世峰亦非出資興建人之一，證人盧蔡金葉嗣後所證不足採信。被上訴人該自認應與事實不符，且係出於錯誤，自難足憑，是前揭合約代建人應係「盧有智、盧清達」，而非廬山公司，亦無盧世峰甚明，上訴人另主張：如認系爭建物非上訴人及其前手所有，亦係委由廬山公司建造，廬山公司對系爭建物有所有權云云，亦無足取；系爭建物既非上訴人等人或其前手向廬山公司購買，上訴人或其前手對廬山公司自無債權存在，上訴人等自亦不能代位或輾轉代位廬山公司提起第三人異議之訴，上訴人主張渠等得代位或輾轉代位廬山公司提起第三人異議之訴云云，亦不足取。
七、再查合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之。系爭建物既係盧清達、盧有智之合夥財產，並分別售與上訴人或其前手，則合夥人盧清達及盧有智既未清償上訴人之債務（即交付及移轉系爭建物所有權），亦未將系爭建物劃出予以保留，故縱令盧清達及盧有智有將系爭建物予以瓜分，而將系爭建物分歸盧清達屬實，揆諸上開說明，其分產行為亦顯非合法，系爭建物仍屬廬山公司、盧清達、盧有智之合夥財產，仍為其二人所有，堪予認定。又合夥人之債權人不得直接對合夥財產強制執行，僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行（最高法院八十六年台抗字第六二二號判決參照），故被上訴人亦不能對系爭合夥之房屋予以強制執行。
八、依卷附之退票（本院卷㈡第八頁）及證人卞炳森證稱，伊依照合約書如期繳付價金，惟建商因與地主有糾紛，故無法依約登記土地給伊，伊嗣後不得已而再向地主買土地等語，（見本院卷㈡第三０、三一頁），及依證人即地主許有福之證言（見本院卷㈡第八一、八二、八三、八四頁），可見訴外人盧清達、盧有智因與地主有糾紛，已不能如約定登記土地及房屋所有權予上訴人，且土地部分嗣後亦係由上訴人另向原地主支付價金取得所有權，被上訴人雖辯稱，上訴人尚有價金尾款未付給盧清達、盧有智，故不能提起本件之訴云云，對此，上訴人主張，建商並沒有將建物使用執照辦出來，且無水、電，且由上訴人另向地主買地，故伊等就未再繳尾款，陳錦村未再繳款係因建商在房子未完成就跑了，陳錦村找不到建商處理等語（見本院卷㈠第一一五、一一六頁），自屬可採，被上訴人此部分所辯，並不足採。
九、被上訴人另主張，上訴人未繳清價金予盧清達，伊已代位盧清達向上訴人解除契約云云，查無論上訴人未繳清價金是否屬實，本件系爭建物既係盧清達、盧有智合夥興建之合夥財產，並分別出賣予上訴人或其前手，已如前述，則縱使欲解除買賣契約，亦應由出賣人之合夥為之，故被上訴人主張伊已代位盧清達向上訴人解除契約云云，顯不足採。
十、綜上所述，系爭房屋既係盧清達、盧有智之合夥財產，並分別出賣予上訴人或其前手，盧清達、盧有智之合夥負有移轉所有權予上訴人或其前手之義務，而被上訴人並未對合夥財產取得執行名義，上訴人先位聲明中主張代位盧清達、盧有智之合夥提起第三人異議之訴，求為撤銷台灣高雄地方法院就系爭房屋所為之強制執行程序，即有理由，應予准許。原審就上訴人之先位聲明為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如上訴人先位之聲明。
、上訴人先位之聲明既有理由，則其備位之聲明即無庸審究，原審就上訴人主張之備位聲明一部分准許（對盧清達部分），一部分駁回（就盧世峰部分），亦有未洽，應由本院將原判決此部分予以廢棄。
、本件事證明已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＱＡ