臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一一七號
上訴人即反訴原告 統聯公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人即反訴被告 高雄大國民大樓管理委員會 設高雄市○○區○○路二法定代理人 丙○○訴訟代理人 廖素玲律師右當事人間交付代收管理費等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣高雄地方法院八十八年訴字第二七六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及反訴並假執行之聲請均駁回。
上訴及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴原告方面：
壹、上訴部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）「上訴人除了代收管理費外，是否代寄存予銀行」，答辯如下：⒈ 就事實言：
①管理員到銀行「代寄存」勢必將錢攜帶出去，「錢遺失或被搶」是可預見的風
險，而無論真被搶或謊報被搶，損失的一定是公司，所以站在上訴人公司立場上，管理員是不可以代寄存予銀行。
②非但管理員不可「代寄存」，就是「代保管」、「代支出」亦不可以，因為這
些只會多給予管理員侵占款項之機會。就本案有最顯見例子：被上訴人（反訴被告）於八十八年一、二月間，當時劉主委向管理組長吳威表示「過年快到了，錢暫時不要寄存銀行，有用到」，這就是要吳威「代保管」之意思，就是因為代保管，因而造成日後嚴重侵占款項之情形。一般而言，只有儘快把管理員身上之款項取走，而不要讓管理員持有款項時間太久，更不要把錢交付管理員令其辦理其他事情，才是禁止管理員為大樓代寄存、代保管、代支出之最主要理由。
③因此，大樓委員會不得隨意指使管理員代寄存，若要管理員代寄存或代保管，
則雙方合約書必須明定，未明定不表示可以代寄存或代保管，又即使未明定而被上訴人意欲代寄存或代保管亦應以書面通知上訴人公司並徵得同意後始得為之。
⒉ 就法理言：
公寓大廈管理條例第三十四條規定管理委員會之職務，其中該條第六款「收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用」，第八款「規約、會議記錄，使用執照謄本、峻工固說及有關文件之保管」，第九款「管理服務人之委任、僱傭及監督」等及公寓大廈管理條例施行細則第十二條「本條例第三十四條所定管理委員會之職務，除第六款、第八款及第九款外，經管理委員會決議或管理負責人以書面授權者，得由管理服務人執行之，但區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定」，如原本管理費之收支及其保管為管理委員會所應全程經手者，且為其專有權責。今無論該法令為強行規定，抑或任意規定，其不可否認的是：
①若是強行規定，則契約抵觸條例者無效，大樓委員會應負起百分百責任。若是任意規定，大樓委員會亦應負起「相當程度之監督責任」。
②即使是任意規定，亦應依契約之規定而從其規定，契約未規定之事項例如代寄
存或代保管等事項而意予規定者，則仍須以書面授權管理服務人（即上訴人公司），而徵得同意後始得為之。
⒊ 綜右所陳，並參酌兩造合約書第二條第四款「．．住戶管理費、清潔費，車位
租金等款項之代收（催）業務．．」，如契約書內容只規定代收、代催而已，並未規定代寄存或代保管，又事實上，被上訴人亦未曾以書面授權。準此，上訴人除代收管理費外，被上訴人不得任意指使現場管理人員代寄存或代保管。
違者，乃契約外之行為，其效果當由被上訴人自行負責。
（二）「上訴人公司是否有告知被上訴人其派駐高雄大國民大樓之現場主管吳威在執行職務時有任何不法行為」，答辯如下：
⒈現吳威在監執行之案子，乃他家管理公司之案子，此案於八十八年七月二十八日
經高等法院高雄分院八十八年度上易字第九八八號判決確定，此與吳威於八十六年四月至上訴人公司到職之時間相距甚久，是吳威進入上訴人公司後，對其操守問題上訴人公司尚不知情。
⒉若是知情，該員當然立即解僱，又試問有誰願意聘用此類人物，因今遇之惟恐不及，猶存留之乎。
（三）「本件被上訴人起訴主張之依據為履行契約或債務不履行之損害賠償請求權」，答辯如下：
⒈此問題，被上訴人乃意指起訴所主張之依據係民法第五四一條請求上訴人「履行
契約」義務，而非債務不履行之損害賠償。惟債務乃應履行給付之義務；責任即如債務人不履行債務時，得依強制執行之方法，就其財產以求滿足，故責任與債務多同時並存，請求上訴人「履行契約」之義務，其目的就是在於請求上訴人負起債務不履行之責任。
⒉茲被上訴人除引用民法第五四一條，更引兩造所訂之合約書為憑，是上訴人依契
約應交付之款項未予交付，其無論不完全給付或給付遲延，本質即屬債務不履行之一種；也因為有債務不履行事由，故被上訴人得以契約請求權請求之。換言之，主張請求上訴人履行契約，只是訴訟標的前半部而已，無法釋明整個訴求整體，若主張債務不履行，才能完全解釋「債務與責任」、「因與果」之訴訟標的。
（四）「本件是否有民法第二一七條與有過失相抵之適用」，答辯如下：⒈按民法第二一七條與有過失，規定於民法債編第一章通則第二節債之標的項目內
，而非規定在第一節第五款侵權行為內，故不論侵權行為或因契約所生之債務不履行均有其適用。
⒉最高法院五十四年台上字第二四三三號判例載有「民法第二百十七條第一項規定
，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦難謂無其適用。」可知亦採肯定見解。
（五）「本件被上訴人就上訴人未交付所代收管理費是否有過失」，答辯如下：⒈就前述第一個問題中，就事實言，大樓委員會指使管理員代寄存銀行乙事，以及
就法理言，大樓委員會要負起相當程度的監督責任，兩者即可確定被上訴人應負與有過失之責。
⒉證人吳威在庭上作證時，曾說到被上訴人於八十八年一、二月間，當時劉博慈主
委向其表示過年快到了，錢暫時不要寄存銀行，有用到由於此種要吳威代保管的舉動，因而造成日後嚴重明顯上異常之侵佔情形，此段情形從銀行存款分月表上即可顯而易見，故被上訴人應就私自指使吳威代保管所產生的後遺症，負與有過失責任。
⒊最重要的是公寓大廈管理條例第二十條規定管理委員會應定期將基金保管及運用
情形公告．．．第三十六條管理委員會應向區分所有權人會議負責，並向其報告會務。第三十四條第十款會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。等皆為管理委員會之職責。而被上訴人居然從八十八年二月以後，即①不再作財務收支報表。②也不公告銀行存款情形。③不向吳威拿銀行存摺來查看。④甚至在每月召開管理委員會議及每年一次住戶大會時，都不作財務報告。這些都是公諸於世，最客觀，最容易察覺款項短缺之證據，居然沒作，那麼管委會有關委員實難辭其疚，更有瀆職之嫌（請問大樓選主委、選財委、選監委又有何用）這些因素，造成吳威有機可乘，委員會應負與有過失之責。
⒋另外，證人吳威在庭上作證時，又說到財委二、三月間就知道吳威的帳務有問題
，就一直催吳威趕快補上去，由於財委一直催，因此吳威才於四月廿二日當天就存了一筆四一０五八０這麼龐大的數字。嗣後，很奇特地在六月十四日當天就存一筆四０一二００，最後在七月七日當天再存一筆二三００００，試問，吳威早就侵占管理費而人早就可以跑掉算了，為何要長達近半年苟延殘喘，顯然與主事者有所約定，而一直隱瞞上訴人公司，如此行徑，豈止是過失而已，簡直超越過失，而達「故意」不通知上訴人公司。
（六）「被上訴人財委於八十八年二、三月或八十八年七月知道吳威有不法侵占行為？」，答辯如下：
⒈從前述第五點的⒋知被上訴人（不一定只有財委一人）早於二、三月間即知帳務有問題，而不告知上訴人公司。
⒉於第一審應訊時，審判法官兩次向財委黃健明表示，你早就知道帳目有問題，為
何不告訴吳威的公司呢黃健明多次答道：我們只要告訴吳威就好了，不必告訴他們公司，而廖素玲律師馬上接著說：對我們只要告訴吳威就好了，不必告訴他們公司。
（七）「吳威對被上訴人之意思表示及被上訴人對吳威之意思表示之效力，是否及於上訴人公司」，答辯如下：
⒈明知吳威帳務有問題，而只對吳威催促叫他補齊，卻不告知上訴人公司，既是如
此，那被上訴人為何不去找吳威要錢就好，而今卻來找上訴人公司賠償，道理何在？⒉同理，委員會私自向吳威指使代寄存銀行及代保管之意思表示，是不及於上訴人
公司的。蓋在公序良俗、誠實信用原則下，雙方尊重契約精神，並在契約授權範圍內所為之意思表示，始稱允當與有效。
（八）一般管理公司對於代收管理費，皆採派員將錢繳回管理公司，當月扣除服務酬金後，再匯入大樓管委會帳戶內，此時，一切監督責任全由管理公司負責。相反地，若管理員將錢交付予委員會或財務委員，則一切監督責任全由大樓管委會負責，而與管理公司無涉。
（九）主張被上訴人應負與有過失相抵部份：⒈上訴人請求自民國八十七年七月進駐至民國八十八年七月撤出之期間，每月所
代收三聯單管理費加起來總金額與代寄存入銀行加起來總金額之總差額新台幣貳佰肆拾貳萬玖佰捌拾元中判決過失相抵比例之金額。
⒉應再扣除左列被上訴人於訴訟前先行抵銷應給付上訴人之金額，則最後所得之差額，即為一造應給付另一造之金額。
①上訴人為被上訴人所「逼騙」給付⒎⒛即期支票新台幣（以下同）000000元。
②民國八十八年九月份上訴人為被上訴人所作之服務費三０五０００元。
③民國八十八年十月份上訴人為被上訴人所作之服務費三０五０００元。
④民國八十八年十一月份（至十七日止）上訴人為被上訴人所作之服務費一七二八三三元。
⑤民國八十八年十一月份（至十七日止）上訴人為被上訴人所作之保全費六八０元。
⑥上述共計新台幣壹佰肆拾伍萬伍仟壹佰伍拾參元正。
貳、反訴方面：
一、聲明：求為判決：
（一）反訴被告（即被上訴人）應返還反訴原告一百四十五萬五千一百五十三元（六十七萬一千六百四十元及七十八萬三千五百一十三元），及自民國八十八年十一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）「被上訴人財委於八十八年二、三月或八十八年七月知道吳威有不法侵占行為？」⒈證人吳威在庭上作證時，又說到財委二、三月間就知道吳威的帳務有問題，
就一直催吳威趕快補上去，由於財委一直催，因此吳威才於四月廿二日當天就存了一筆四一０五八０這麼龐大的數字。嗣後，很奇特地在六月十四日當天就存一筆四０一二００，最後在七月七日當天再存一筆二三００００，試問，吳威早就侵占管理費而人早就可以跑掉算了，為何要長達近半年苟延殘喘，顯然與主事者有所約定，而一直隱瞞上訴人公司，如此行徑，豈止是過失而已，簡直超越過失，而達「故意」不通知上訴人公司。
⒉於第一審應訊時，審判法官兩次向財委黃健明表示，你早就知道帳目有問題
，為何不告訴吳威的公司呢，黃健明多次答道：我們只要告訴吳威就好了，不必告訴他們公司，而廖素玲律師馬上接著說：對我們只要告訴吳威就好了，不必告訴他們公司。
（二）從反訴被告銀行存摺影本知二、三月無存款，直至四月二十二日始存入一筆四一０五八０，因此二、三月至四月二十二日長達八十多日，居然反訴被告無察覺，實令人納悶不解。茲有如此腐敗的委員會，給予管理人員吳威代保管八十餘日，此絕不能以「與有過失」即可搪塞之。
（三）反訴被告大樓管委會每月管理費可收入約五十萬元，若扣除每月應給付反訴原告之服務費三十多萬元，再扣除各項大樓公共設施機水電保養等龐雜事務支出，每月僅剩幾萬元，則總共服務十三個月全部亦只剩幾十萬元而已，那何來吳威侵占管理費竟達新台幣貳佰肆拾貳萬玖佰捌拾元之鉅，故事必有蹊蹺。
（四）反訴被告每於次月十日以前大都給付報酬予反訴原告，而今反訴被告既引用民法第五四一條受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，是反訴被告亦應知道必須查清楚受任人若已完成交付其所代收之管理費，始得給付報酬予反訴原告，否則一旦交付不完全，即應自報酬中扣除之，始為常理。茲反訴被告既已按月給付報酬，即表示反訴原告業經交付完成，但如今反訴被告卻回頭表示吳威侵占管理費，且追溯十三個月之前之舊事，顯然反訴被告立場有欠公允。
（五）主張反訴被告應負「違反誠實信用而故意侵權之行為」之損害賠償部份：⒈反訴被告於民國一、二月間指示吳威代保管（已於前述）因而所產生嚴重存款
異常，進而侵害之情勢發生。嗣後不久於二、三月間明知吳威帳務有問題，卻不通知反訴原告公司，有違民法誠實信用，公平與正義之原則，核其反訴被告之行徑，實應自行負責。「民國八十八年二月起至七月爆發日上，此期間每月所代收三聯單管理費加起來總金額與代寄存入銀行加起來總全額之總差額該總差額，為新台幣壹佰捌拾萬陸仟陸佰伍拾元正。」⒉惟前述總金額較「反訴原告為及訴被告於訴訟前所抵銷之金額新台幣壹佰肆拾
伍萬伍仟壹佰伍拾參元」為高，故採後者之金額，即新台幣壹佰肆拾伍萬伍仟壹佰伍拾參元為反訴原告請求反訴被告應給付之損害賠償金額。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提出大國民管理費收入彙總表影本乙份、三聯單及存摺現金存入分月表影本乙份、財物收支表，不起訴處分書及被反訴人應給付反訴人款項明細表影本乙份。
乙、被上訴人即反訴被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴及反訴均駁回。
（二）第二審及反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人上訴理由狀第一點以被上訴人起訴主張除交付代收款項外，尚請求百分之五之利息為由主張，本件被上訴人係以給付遲延主張債務不履行並請求遲延利息，故應有民法第二一七條之適用云云，被上訴人否認之，按本件被上訴人起訴主張之依據係民法第五四一條請求上訴人「履行契約」義務，而非債務不履行之損害賠償，依該法條規定，上訴人既係受被上訴人委託之受任人，且因處理被上訴人委託事項代收住戶繳納之管理費，自應依法將所代收之款項及孳息交付予被上訴人，又就本件之原因事實而言，被上訴人固亦得另外請求債務不履行之損害賠償，惟請求與否，決定權在於請求權人即被上訴人而非義務人之上訴人，而被上訴人既已明確表示請求之依據為民法第五四一條，上訴人主張被上訴人係依據債務不履行法律關係請求，顯屬恣意揣測，毫無依據。
（二）上訴人上訴理由狀第二點主張八十八年十二月十六日下午於法院並非對帳，而是統計。又代收管理費存根聯真偽難辨、日期久遠且大樓長達十三月個月之帳務不清，故不得成為採證之唯一資料，同時銀行存摺亦不得為對照代收管理費存根聯統計數字之唯一證據云云，被上訴人否認之，按卷附被上訴人所提上訴人代收管理費明細表一二二所載金額之單據影本，上訴人業於八十八年十二月十六日提出正本經原審勘驗後，上訴人並自認單據上所載收款人吳威確屬其公司派駐高雄大國民社區履行契約之人無誤，且對於單據之真正並不爭執，此有原審勘驗筆錄可稽，上訴人嗣後再予爭執，顯係意圖拖延訴訟，並無足採。
（三）上訴人上訴理由狀第三點主張被上訴人應負一半之監督義務云云，被上訴人否認之，按公寓大廈管理條例固然規定管理服務人之委任僱傭、監督為管理委員會之職務之一，然該條例之規定，係指管理委員會組織對內而言，應對全體區分所有權人所應盡之職務，並非指管理委員會，對外而言，有替管理服務人（管理公司）監督其派駐大樓管理人員之義務，換言之，上開條例之規定，尚不得作上訴人主張被上訴人有監督其派駐高雄市大國民社區之人員義務之依據，實則，兩造間權利義務之依據應係卷附委任契約，而依委任契約所載，上訴人之義務（即被上訴人之權利）為「管理」大國民大樓，被上訴人之義務（上訴人之權利）為按時給付管理服務費，換言之，有關大樓社區之管理、清潔等事項為上訴人依契約應給付之義務，準此以言，上訴人自應對其派駐大國民社區受僱人之監督負完全之責，上訴人主張被上訴人應盡監督其派駐高雄大國民之受僱人，顯對委任契約有所誤解。
（四）上訴人上訴理由狀第五點主張其對於派駐大國民社區之受僱人監督有困難，相反地被上訴人容易監督其受僱人卻故意不監督云云，被上訴人否認之，按被上訴人管理委員會之成員均無給職且另有工作，為能順利、有效管理維護社區，乃以每個月參拾萬伍仟元之費用委託專業之管理維護公司即上訴人為安全管理、設備管理、清潔事務管理及代收管理費等工作，則依民法第五三五條規定，上訴人應依注意程度最高之善良管理人之注意義務履行契約，對其受僱人怎可以其受僱人長時間留在被上訴人社區為由，主張其監督相當困難而卸責呢？甚至將其依約負責監督義務，不當加諸於被上訴人呢？
（五）按兩造當初簽訂管理合約時，曾就代收管理費之流程約定如下：⒈首先，由上訴人派駐高雄大國民大樓之管理員（三班制）收受住戶繳納之管理費。
⒉然後，管理員（三班制）將所收取之管理費（現金）及收據繳給上訴人派現場主管吳威。
⒊之後，現場主管吳威核對管理員所交付之管理費及收據是否相符，然後制作收入傳票並將管理費如數存入銀行。
⒋最後，現場主管吳威再將銀行存摺、收入傳票及管理費收據留底聯交給被上訴
人管理委員會財委核對存入銀行之數額與收入傳票及收據留底聯之金額是否相符。
（六）查上開收取管理費之流程從八十六年七月即已開始執行，由上述流程可知，當初兩造即已約定，有關管理費之收取及寄存事務，被上訴人全數委任上訴人公司代為處理，換言之，被上訴人大樓管理委員會並不經手現金，且僅係審核上訴人派駐高雄大國民大廈之現場主管交給之收入傳票、管理費收據與銀行存摺內所載存入金額是否相符，至於上訴人所派駐現場之管理員應將所代收之管理費全數及收據交付予現場主管吳威，以及吳威應將管理員所交付代收管理費如數存入被上訴人銀行帳戶並將存摺、收入傳票及管理費收據交付被上訴人管委會核對等事項，則是上訴人公司接受被上訴人管委會委任處理事務之內容，屬上訴人所應盡之義務而非被上訴人管委會所應或能監督之事項，換言之，上訴人公司應督促吳威將銀行存摺、收入傳票及管理費收據交付予被上訴人管委會對帳，並且定時督促吳威將管理員交付所代收之管理費存入被上訴人管委會銀行存摺。準此以言，倘若，本件吳威所交付予被上訴人管委會之收據、收入傳票與銀行存摺所存入之金額不符，則管委會或許難辭其咎，惟本件吳威所交付予被上訴人管委會之收入傳票及管理費收據所載金額與吳威存入銀行之金額完全相符，則本件被上訴人管委會根本無任何過失，事實上，有問題的地方出在上訴人未妥盡監督其派駐現場主管吳威應將所代收之管理費如數存入被上訴人管委會銀行帳戶，是以，上訴人所為主張顯係為拖延訴訟而臨訟杜撰，並無可採。
（七）次按，吳威為上訴人公司派駐高雄大國民大廈之現場主管，對外代表上訴人公司，除非上訴人公司告知吳威已不具任何代表性，否則其仍是上訴人之代表人，其所為之行為即等於上訴人公司之行為，而被上訴人管委會對其所為之任何行為亦等於被上訴人管委會對上訴人公司之行為。查，八十七年二、三月份吳威固然未將管理員交付所代收之管理費如數存入被上訴人管委會銀行帳戶，惟如前所述，督促吳威將管理員交付之代收管理費如數存入被上訴人管委會銀行帳戶及制作收入傳票聯同存摺、收據交付予被上訴人管委會核帳，屬被上訴人委託上訴人服務之內容，而當時，上訴人公司並未通知被上訴人：吳威有「未將所代收之管理費如數存入銀行」情形，則當時被上訴人根本無從得知吳威有「未將所代收管理費存入銀行帳戶」情形，且上訴人公司亦未通知被上訴人管委會吳威有其他任何不法行為；再者，被上訴人管委會於八十七年二、三月間亦有請上訴人派駐高雄大國民大樓之現場主管吳威將存摺及收入傳票、收據等資料交付核帳，惟當時吳威稱：在整理中很快就可以交付云云，則在上訴人公司未通知被上訴人吳威有任何不法行為情況下，被上訴人管委會對吳威之說詞自無不相信之理，更何況，吳威為上訴人公司派駐現場之主管，其所為的一切行為即代表上訴人公司之行為，且上訴人公司為專業之管理公司應已對吳威為妥當有效之監督，準此以言，本件上訴人公司未能將所代收取之管理費如數交付，完全係上訴人公司內部管理出了問題，與被上訴人管委會完全無關，上訴人不但不加以檢討改進，尚且將其為專業公司所應盡之責任推卸予委任人即被上訴人管委會，上訴人所為顯已本末倒置，且有失專業管理顧問公司之風範。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另聲請傳訊證人吳威及黃建明。
理 由
壹、上訴部分：
一、查上訴人統聯建築物管理維護有限公司於訴訟中，變更名稱為「統聯公寓大廈管理維護有限公司」，已據其陳請更名，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：二造就高雄大國民大樓，先後於八十七年六月二十三日及八十八年六月二十七日簽訂大樓服務管理合約書，約定上訴人應提供安全設備、事務管理及清潔勤務。其中事務管理部分包括代收住戶管理費。詎上訴人收大樓住戶自八十七年七月起至八十八年七月止所繳納之管理費用合計一百七十四萬九千三百三十二元後，未交付被上訴人，經被上訴人抵銷被上訴人應於八十八年十月三日以前應支付上訴人之三十萬五千元管理服務費、被上訴人於八十八年十一月三日以前應支付上訴人三十萬五千元之管理服務費、被上訴人於八十八年十一月十七日以前應支付上訴人之管理服務費、保全費合計十七萬三千五百十三元等款項後，上訴人尚應支付被上訴人九十六萬五千八百十九元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，爰依委任契約之法律關係請求上訴人如數給付等情。
三、上訴人則以：上開代收款係由上訴人之管理組長吳威所侵吞，被上訴人依公寓大廈管理條例及上開合約書之規定，對於管理員職務之行使有監督義務，惟被上訴人之財務委員未施以適當之監督，致吳威得以長期逐漸侵吞代收款，故被上訴人對於損害之擴大與有過失，依民法第二百十七條之規定，上訴人得減輕賠償數額等語資為抗辯。
四、經查，被上訴人主張二造就高雄大國民大樓，先後於八十七年六月二十三日及八十八年六月二十七日簽訂大樓服務自訂有大樓服務管理合約書，約定上訴人應提供安全設備、事務管理及清潔勤務。其中事務管理部分包括代收住戶管理費。詎被上訴人收大樓住戶自八十七年起至八十八年七月止所繳納之管理費用合計一百七十四萬九千三百三十二元後，未交付上訴人，經被上訴人抵銷被上訴人應於八十八年十月三日以前應支付上訴人之三十萬五千元管理服務費、被上訴人於八十八年十一月三日以前應支付上訴人三十萬五千元之管理服務費、被上訴人於八十八年十一月十七日以前應支付上訴人之管理服務費、保全費合計十七萬三千五百十三元等款項後，上訴人有九十六萬五千八百十九元未給付被上訴人等事實，業據提出服務管理合約書影本二份、律師函影本一份、上訴人應交付之代收管理費總表一張、上訴人代收八十七年七月至八十八年七月管理費明細表一二二張、上訴人代收八十七年七月至八十八年七月管理費已交付存入被上訴人銀行帳戶之對帳單十三張等為證，且為上訴人在原審所不爭執，並經證人即上訴人所僱用管理員吳威、證人即被上訴人管理委員會委員黃健明到庭分別結證證實（見本院卷第
六九、七二頁），足堪信為真實。上訴人嗣後上訴主張：代收管理費存根聯上面之數據，僅作統計而已，並非對帳，不得作為唯一之證據等云云，惟並未舉證以實其說，泛屬空言指摘，不足採信。
五、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十一條定有明文。本件上訴人收取住戶大樓繳納之管理費，係基於被上訴人之委任而收取，依上開法條之規定自應全額交付被上訴人。上訴人雖以被上訴人對於上訴人公司之管理員吳威未盡監督義務，對吳威侵占所致損害之擴大與有過失等前開情詞置辯，惟被上訴人係依委任契約請求上訴人履行給付代收款之義務，並非對上訴人主張債務不履行之「損害賠償」，而民法第二百十七條之債權人與有過失相抵之規定，係指債權人之行為，對於侵權行為之損害賠償或債務不履行之損害賠償之損害發生或擴大與有過失而言，故本件被上訴人既非向上訴人請求上訴人因不履行委任契約之付款義務所致之「損害賠償」，而係履行契約之義務，上訴人主張被上訴人對於本件請求與有過失云云，尚無足採。綜上所述，被上訴人依委任契約關係請求上訴人給付上開代收管理費一百七十四萬九千三百三十二元，而以被上訴人至八十八年十一月十七日止應支付被上訴人之管理服務費與保全費合計七十八萬三千五百十三元扣抵後，請求上訴人給付九十六萬五千八百十九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二十六日起至算之法定遲延利息為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即上訴人提起反訴主張：反訴被告於民國八十八年一、二月間指示吳威代保管因而所產生嚴重存款異常，進而侵害之情勢發生。嗣後不久於二、三月間明知吳威帳務有問題，卻不通知反訴原告公司，有違民法誠實信用，公平與正義之原則，核其反訴被告之行徑，實應自行負責。即民國八十八年二月起至七月爆發日上，此期間每月所代收三聯單管理費加起來總金額與代寄存入銀行加起來總金額之總差額為壹佰捌拾萬陸仟陸佰伍拾元正，惟前述總金額較反訴原告為及訴被告於訴訟前所抵銷之金額壹佰肆拾伍萬伍仟壹佰伍拾參元為高，故採後者之金額即壹佰肆拾伍萬伍仟壹佰伍拾參元，為反訴原告請求反訴被告應給付之損害賠償金額等語。
二、反訴被告則以：吳威為反訴原告公司派駐高雄大國民大廈之現場主管，對外代表反訴原告公司，除非反訴原告公司告知吳威已不具任何代表性，否則其仍是反訴原告之代表人，其所為之行為即等於反訴原告公司之行為，而反訴被告管委會對其所為之任何行為亦等於反訴被告管委會對反訴原告公司之行為。查，八十七年
二、三月份，吳威固然未將管理員交付所代收之管理費如數存入反訴被告管委會銀行帳戶，惟督促吳威將管理員交付之代收管理費如數存入反訴被告管委會銀行帳戶及制作收入傳票聯同存摺、收據交付予反訴被告管委會核帳，屬反訴被告委託反訴原告服務之內容，而當時，反訴原告公司並未通知反訴被告，吳威有「未將所代收之管理費如數存入銀行」情形，則當時反訴被告根本無從得知該情形，且反訴原告公司亦未通知反訴被告管委會吳威有其他任何不法行為；再者，反訴被告管委會於八十七年二、三月間，亦有請反訴原告派駐高雄大國民大樓之現場主管吳威將存摺及收入傳票、收據等資料交付核帳，惟當時吳威稱在整理中很快就可以交付云云，則在反訴原告公司未通知反訴被告以吳威有任何不法行為情況下，反訴被告管委會對吳威之說詞自無不相信之理，反訴被告並無監督吳威義務，自無過失可言，反訴原告之請求自無理由等語置辯。
三、查反訴原告主張反訴被告依公寓大廈管理條例第二十條、第三十四條、第三十六條與該條例施行細則及兩造上開合約書之規定，對於管理員職務之行使有監督義務，惟反訴被告之財務委員未施以適當之監督，致反訴原告之管理組長吳威得以長期逐漸侵吞代收款項，故反訴被告對於損害之擴大與有過失，依民法第二百十七條之規定，反訴被告自應負責任，不得將所應支付與反訴原告之八十八年十一月十七日以前之管理服務費、保全費計七十八萬三千五百十三元予以扣抵，並應連同反訴原告已給付反訴被告之管理員吳威侵占款項六十七萬一千六百四十元，共計一百四十五萬五千一百五十三元返還反訴原告等情。然查，反訴被告係依兩造間之委任契約關係，於前開上訴之本訴訴訟起訴請求反訴被告給付代收之住戶管理費用（即上述管理費用與應扣除之服務、保全費），並非訴請反訴原告賠償其管理員吳威侵占之管理費，自與反訴原告所稱之損害擴大無關，殊無上開過失相抵適用可言。至公寓大廈管理條例上開法條之規定，係就管理委員會組織對內關係而言，即管理委員會對全體區分所有權人所應盡之職務而為規定，並非指管理委員會對外有替管理服務人即管理公司監督其派駐大樓管理人員之義務，是上開條例之規定，尚不得作上訴人主張被上訴人有監督其派駐高雄市大國民社區之人員義務之依據甚明。反訴原告另主張訴外人吳威顯然與反訴被告（即其所稱「主事者」）有所約定，而一直隱瞞反訴原告，反訴被告如此行徑，豈止是過失而已，簡直超越過失，而達「故意」不通知反訴原告云云，顯然指反訴被告有故意之侵權行為，惟為反訴被告所否認，且反訴原告並未舉證以實其說，僅屬空言主張，自不足採信。綜前所述，反訴原告之請求為無理由，應連同其假執行之聲請予以駁回。
參、據上論結：本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第民五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
反訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日~B法院書記官 廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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