臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一二三號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 郭國益律師右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一一八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第一項逾新台幣（下同）叁拾玖萬貳仟叁佰零壹元部分及其利息均廢棄。
㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人對於原審所認定之事實及證據，除所命上訴人應給付之金額中，上訴人早已償付其中之十萬元部分外，其餘不爭執。
㈡查上訴人之夫鍾旭山雖向被上訴人借款九十萬元，但如被上訴人所自承已清償及
抵銷部分款項，認尚欠四十九萬二千三百零一元，惟查上訴人在被上訴人於八十七年十一月十八日聲請高雄市左營區公所調解前已清償欠款二十五萬元，但被上訴人於本案中隱匿其中十萬元，此觀被上訴人在高雄地方法院八十八年鳳簡字第四０八號和股民事案件中所呈八十八年五月六日所呈之民事答辯及反訴狀中反訴事實及理由一第六行，已自承上訴人已償還二十五萬元，但於本案中卻隱匿其中之十萬元，諉稱僅還十五萬元（見原審判決第二頁第九行），故被上訴人就此十萬元之請求即無理由，而應予駁回。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按上訴人向被上訴人前後調借九十萬元，事後獨自連帶清償十五萬元，乃夫鍾旭
山於八十七年十一月十八日在高雄市左營區公所調解給付五萬元，其後鍾自八十八一月六日起每月給付五千元，付至八十八年三月份止共一萬五千元（其附卷之兩張滙票，均發生在八十八年二月份及三月份間，即係包含在上開一萬五千元之內）。八十七年五月一日上訴人同意被上訴人參加其招募之民間互助會，而被上訴人先後於八十七年九月、十月連續得標，伊即同意被上訴人不必每月再付死會會款（即一會之死會本金為一萬元，會息七百零五元，本息共一萬零七百零五元，兩會本息共計二萬一千四百十一元），而由伊每月墊付二萬一千四百十一元給活會，作為伊連帶清償借款抵銷之用，以上有伊親筆簽署之「收據」兩紙在卷可憑。是伊已共計清償八萬五千六百四十四元。此外伊又於八十八年三月間再墊付一個月死會會款二萬一千四百十元。故迄至八十八年三月間止，上訴人尚欠五十七萬七千九百四十五元。（900,000-150,000-50,000-15,000-85,644-21,411=577,945）惟因伊自八十八年四月、五月、六月及七月本應墊付而未墊付，依約自應充當抵銷此四個月份之死會會款計八五、六四四元，從而即剩下四十九萬二千三百零一元（577,945-85,644=492,301）。
㈡上訴人主張已另行清償被上訴人二十萬二千六百九十九元云云，殊不知業已計算在扣抵之內，此外並無另行清償之情事，併此陳明。
㈢原判決判令上訴人應給付四十九萬二千叁佰零一元及其法定利息，實甚允當。
理 由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人先後於八十四年六月十四日、十一月六日、十二月十六日以其夫鍾旭山將薪資花耗殆盡，家計無法維持等原因，持其夫所簽之面額各為五十萬元、二十萬元、及二十萬元，向被上訴人前後調借如數款項，共計九十萬元，因當時上訴人表明願負連帶清償之責，故伊嗣後確曾獨自連帶清償十五萬元，八十七年十一月十八日在高雄市左營區公所調解時其夫再付五萬元，八十八年三月止再付一萬五千元，此外上訴人及其夫即未再給付分文之欠款；又上訴人為求早日清償借款，加之被上訴人屢次催討，乃於八十七年五月一日同意被上訴人參加上訴人招募之民間互助會，而表示要以收取之首會會款，及標取之會款（伊亦另外參加一會），連帶清償所借之款項，惟上訴人於被上訴人收取首會會款及所標取之會款時，上訴人均以家中亟需為由，懇求被上訴人暫時不要收受，讓上訴人先行週轉，被上訴人遂允其所請，迨被上訴人於八十七年九、十月連續得會款時，上訴人在同事協商下，上訴人即同意被上訴人所標得之兩次會款全歸被上訴人，被上訴人不必再付每月之死會會款，由上訴人每月墊付二萬一千四百十一元給活會會員，作為上訴人連帶清償右開所欠借款七十五萬元之抵銷用。查上訴人已共計連帶清償八萬五千六百四十四元，此外被上訴人又於八十八年三月間再墊付一個月死會會款二萬一千四百十一元，故迄至八十八年三月間止，上訴人及其夫鍾旭山尚欠五十七萬七千九百四十五元，惟因上訴人自八十八年四月、五月、六月及七月本應墊付而尚未墊付，依約自應充予抵銷此四個月份之死會會款計八
五、六四四元，從而上訴人所應連帶清償之借款即剩下四十九萬二千三百零一元。上訴人另行在原審法院以被上訴人為對造訴請給付會款，被上訴人亦在該案中為相同主張並提出抵銷之抗辯，業經原審法院以八十八年度簡上字第三四六號判決被上訴人勝訴確定，故被上訴人在本案中就該抵銷金額不再為請求，僅請求上訴人應給付四十九萬二千三百零一元。爰依據消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人四十九萬二千三百零一元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息之判決（上訴人僅就原判決判命給付金額超過三十九萬二千三百零一元及其法定遲延利息部分聲明上訴，其餘部分已經確定）。
二、上訴人則以：鍾旭山與被上訴人係為舊識，鍾旭山之父鍾政夫係為土地代書，並從事投資不動產興建、買賣，在需要資金情形下，由鍾旭山向被上訴人說明原委後，陸續於八十三年九月二十日、八十四年二月十七日、同年六月十四日、十一月六日、及十二月十五日替其父親鍾政夫調借資金使用，鍾旭山先開具五張本票為證，總共金額合計為一百一十萬元整，其中二十萬元為上訴人所有，因信任被上訴人情形下瞞著鍾旭山，由被上訴人具名出面借與鍾旭山之父親，雙方約定每月以民間二分利計息，並由鍾旭山按月親自轉交被上訴人，自八十五年三月起房地產不景氣，鍾旭山父親週轉不靈無法支付利息，鍾旭山仍盡力代其父親先支付利息至同年十月止，之後鍾旭山無力再負擔利息，乃向被上訴人告知家中困境，言明不再支付利息，被上訴人要求被告鍾旭山催其父親鍾政夫早日償還借款，同意不再領取每月利息，因八十六年四月二十六日，鍾旭山代其父所開具之本票到期，被上訴人向鍾旭山要求重開本票，鍾旭山因本項借款為其父鍾政夫所用，不再同意開具本票，並經被上訴人同意後，由其父鍾政夫開具本票替換鍾旭山原開具之本票，鍾旭山在拿其父鍾政夫之本票交予被上訴人後，被上訴人以未帶在身上為由拒交本票，在鍾旭山陸續之追討下，被上訴人告知鍾旭山已將原本票撕毀，訴外人鍾員其欺騙詐術在及疏忽情形下不再追討，在被上訴人蓄意詐騙下仍保有鍾旭山之本票。鍾旭山之父鍾政夫於八十五年七月間曾償被上訴人十萬元，由鍾旭山轉交被上訴人，其後鍾旭山因處理其父債務過多，在信任被上訴人情形下而未向其索取收據。豈知被上訴人於八十七年十月十七日持鍾旭山開具之本票向高雄市左營區調解委員會申請調解，鍾旭山原不同意被上訴人所調解之事實，但在無具體免負擔保責任事證下，迫於無奈同意分期償還。被上訴人又於八十七年十二月二十四日又持鍾旭山父親鍾政夫所開具本票向屏東地方法院申請裁定請求支付，嚴重損害鍾旭山之權益。八十七年四月間被上訴人乘上訴人家中困難，乃慫恿上訴人招募互助會，被上訴人並以其所訂購之預售屋已交屋急需現金為由主動參加二會，居心不良。被上訴人並於八十七年五至八月依時繳交會款，而被上訴人在同年九、十月間連續標會領取會款後即自同年十一月起惡意拒繳會款及會息，八十八年元月間被迫止會，而由會單上可知八十七年十一月及十二月均有標會紀錄及會員王筱淑、馬元春二人之領款簽名，非如被上訴人所言本合會於八十七年十月即已止會及被上訴人有參加協調會之事，且上訴人替被上訴人代墊八十七年十一月、十二月及八十八年元月、二月、三月之會款及會息，每月代墊金額為二萬一仟四百一十一元，合計一十萬七千零五十五元，另被上訴人應付八十八年四、五、六、七月之會款及會息合計八萬五千六百四十四元，以上被上訴人共計應給付上訴人一十九萬二千六百九十九元。被上訴人所出示上訴人給付會款之收據，是因上訴人所代墊之會款來源為向其父親所借，被上訴人不肯開具會款本票，只願開具此種內容收據，在急迫疏忽下簽收。況且上訴人之原意僅在證明確有替被上訴人代墊會款，且上訴人自始至終均未答應被上訴人，願為其夫鍾旭山負連帶清償責任。嗣後所召開之協調會內容僅在說明上訴人願替被上訴人代墊會款，收據之用意僅在就被上訴人未給付會款前會首代墊會款給其餘會員之證明云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人先後於八十四年六月十四日、十一月六日、十二月十六日持其夫所簽之面額各為五十萬元、二十萬元、及二十萬元本票，向被上訴人前後調借如數款項共計九十萬元，並表明願負連帶清償之責，上訴人嗣後已清償十五萬元，八十七年十一月十八日在高雄市左營區公所被上訴人與鍾旭山調解時，鍾旭山再付五萬元，八十八年三月止鍾旭山再付一萬五千元，即未繼續支付，而被上訴人於八十七年五月一日同意參加上訴人募之民間互助會，被上訴人於八十七年
九、十月連續標得會款時，在同事協商下，上訴人同意被被上訴人所標得之兩次會款全歸被上訴人，被上訴人不必再付每月之死會會款，由上訴人每月墊付二萬一千四百十一元給活會會員，作為上訴人連帶清償其夫鍾旭山右開所欠借款之用七十五萬元之抵銷用，上訴人並出具其親筆簽署之「收據」明白記載伊願連帶清償鍾旭山所欠借款等情，業據其提出本票影本、高雄市左營區調解委員會通知影本一份、高雄市左營區公所函文影本一紙、高雄市左營區調解委員會八十七年民調字第一七八號調解書影本一份、收據影本二紙、協議同意書影本四紙、會單影本一紙為證。上訴人對該本票之真正並不爭執，並自陳其夫鍾旭山確有向被上訴人拿取借款九十萬元，其後先清償二十五萬元，經調解後鍾旭山復清償六萬五千元，復自承被上訴人參加被告乙○○所召募之系爭互助會，在被上訴人得標後未繳付死會會款時，確有出具被上訴人所提出之收據，雖上訴人以前揭情詞置辯，惟查：
（一）被上訴人主張當初向其借款者為上訴人，上訴人則辯稱當時係訴外人鍾旭山出面邀請被上訴人投資其父鍾政夫之土地代書生意，被上訴人始出資九十萬元投資，上訴人並聲請傳訊證人韓佳璇到庭證稱：「八十四年鍾旭山曾來找過我，說他父親從事土地代書生意，並問我是否要投資，我陸續共出資二百萬元，並說要付我二點五分之利息，後來改二分利，到了八十五年底時因付不起利息，所以我才沒有拿利息，鍾旭山有告訴我伊法瑛有參加投資，鍾旭山當時有給我本票，是他父親名義簽發的本票，共有六張，後來換鍾旭山之本票」云云（見原審卷第九七頁）。惟證人韓佳璇所之證言屬傳聞證據，在被上訴人否認之情況下，並無法憑上開證人之證詞證明被上訴人所出借之款項係投資於鍾旭山之父鍾政夫，且依證人所述，當時訴外人鍾旭山找其投資時係出具鍾政夫之本票以為憑據，若被上訴人亦係投資鍾政夫而交付款項，何以係以訴外人鍾旭山所簽發本票做為憑證？又訴外人鍾旭山亦不否認其後係其本人持十五萬元償還被上訴人，並於八十七年十一月十八日與被上訴人在高雄市左營區公所調解，願就前開所積欠之款項分期清償被上訴人，有調解筆錄在卷可憑，若訴外人鍾旭山非系爭借款之借款人，何須簽發自己之本票以為憑證？又何須自行還款部分並與被上訴人成立調解？是由以上事證，已足證系爭借款之借款人確係訴外人鍾旭山。
（二）上訴人雖一再否認曾表示對於其夫鍾旭山積欠被上訴人之債務願負連帶清償債務，惟被上訴人就系爭債務曾與訴外人鍾旭山於八十七年十一月十八日成立調解，已如前述，而上訴人所簽發之二張收據，分別由兩造於八十八年一月十三日及八十八年二月五日簽立，其上分別載明：「本人甲○○茲收到乙○○連帶清償其夫鍾旭山民國九十三年分期償還債務款現金新台幣陸萬肆仟貳佰參拾參元整，特立此據」、「本人甲○○茲收到乙○○連帶清償其夫鍾旭山民國八十八年八月份分期償還債務款現金新台幣貳萬壹仟肆佰壹拾壹元整，特立此據」（見原審卷第五五頁），並經兩造簽名、蓋章，則依上訴人與其夫還款之日期相互對照，上訴人確實表示願與其夫共負連帶清償責任，至為明灼。上訴人雖嗣又辯稱其所代墊之會款來源為向其父親所借，被上訴人不肯開具會款本票，只願開具此種內容收據，上訴人在急迫疏忽下簽收云云，惟證人郝小玲於原法院八十八年度簡上字第三四六號審理時到庭證稱：「八十八年一月十三日乙○○向伊法瑛拿完會錢就走了，沒有看見收據內容，但是她們雙方自己協商，至於八十八年二月五日那次我有聽到甲○○說她沒有帶印章，問說蓋指印可不可以，因為我是活會，當時我有在場，那個收據是乙○○拿給甲○○簽的，我只有看到二月五日那張是甲○○打手印。」的等語（見原審卷第一六一頁），足見該收據確係上訴人出具，上訴人前揭所辯，顯不足採。又上訴人曾出具協議同意書予其所招募互助會之會員，其上亦分別載明：「本人乙○○願就本票號碼：：面額新台幣二一四一一元，負責償還債務，並願放棄法律上任何抗辯權，負法律上債務責任」（見原審卷第十頁），而證人黃淑苓亦於原法院審理八十八年簡上字第三四六號案件原審中，就票號二０五六六四號本票及協議同意書部分證稱：「我還是活會，因為本來甲○○把會標走，應由甲○○簽出本票，但因她們之間還有債務關係，乙○○要替甲○○清償會款，才開本票給我，因為本來應該是甲○○開票，但原告自願要替甲○○清償，才由乙○○開本票出來。」等語（見原審卷第一六二頁）。綜觀前揭收據、協議同意書所載之內容，並核對證人郝小玲、黃淑苓之證言，，再參酌附卷之八十八年一月十三日收據，其連帶清償金額係八十七年十一月、十二月及八十八年一月份共三個月，每月二萬一千四百十一元（即被上訴人每月應繳死會會款），三個月即六萬四千二百三十三元，核對與被上訴人應繳納之會款金額相符，足見上訴人確有願就其夫鍾旭山對被上訴人之九十萬元債務負連帶清償之責，並同意承擔被上訴人死會會款之債務做為連帶清償其夫鍾旭山所積欠款項之用，亦甚灼明。又上訴人若非同意由其負連帶清償責任，則兩造間之會款債務係另一法律關係，被上訴人縱然得標，亦應由被上訴人簽發自己之本票以交付其他活會會員，焉有由會首簽發本票予其他活會會員之理，足見上訴人確有願就其夫鍾旭山對被上訴人之九十萬元債務負連帶清償之責，否則當不至於願在收據及協議同意書上為上開記載，並自行簽發本票及協議同意書，承擔被上訴人死會會款之債務。
（三）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第二百七十二條第一項定有明文。又第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人，民法第三百條亦有明文。故連帶保證與債務承擔主要之區別乃在於主債務人有無脫離原債物，按本件被上訴人主張上訴人為連帶清償其夫鍾旭山之債務，並扣除鍾旭山業已清償之部分，惟被上訴人非因此免去主債務人之清償責任，亦即原債務人並未脫離債之關係，故足見上訴人乃就鍾旭山之債務負連帶清償之責而為連帶保證。
四、按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人之全體，同時請求全部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項及第二百五十條第一項、第二百七十二條第一項、第二百七十三條分別定有明文。本件訴外人鍾旭山既未依約清償全部款項，則被上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求其連帶保證人即上訴人依約連帶清償所餘借款六十八萬五千元（000000-00000=0000000），即屬有據，惟因被上訴人參加上訴人所招募之互助會，本應按月給付會款二萬一千四百十一元，上訴人又同意承擔被上訴人應繳付之死會會款作為其連帶清償其夫鍾旭山上開所欠借款之用，已如前述，故上訴人自得主張被上訴人所得請求之借款應扣除被上訴人應繳付之死會會款。查系爭互助會於八十八年七月止會，此事實為兩造所不爭執，而依上訴人所出具之兩紙「收據」所示，上訴人已代被上訴人墊付八十七年十二月、八十八年一月、八十八年二月之死會會款共計八萬五千六百四十四元，此部分上訴人主張與被上訴人得請求之借款金額抵銷，故被上訴人得向上訴人請求之金額應為五十九萬九千三百五十六元（000000-00000=599356）；惟被上訴人八十八年三月、四月、五月、六月、七月五個月之死會會款共計十萬七千零五十五元亦未繳交，上訴人依約亦應替被上訴人墊付，故被上訴人得請求之金額尚應扣除此部分，從而上訴人所應連帶清償之借款金額，即剩下四十九萬二千三百零一元（000000-000000=492,301）。上開十萬七千零五十五元之部分，上訴人雖未主張抵銷，惟上訴人另行在原法院以被上訴人為對造訴請其給付會款十九萬二千六百九十九元時，被上訴人亦在該案中為相同主張，並提出抵銷之抗辯，業經原法院以八十八年度簡上字第三四六號判決被上訴人勝訴確定，按主張抵銷之對待請求，其成立於否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項有明文，故被上訴人在本案中就該抵銷金額已不得再為請求，茲被上訴人僅請求上訴人給付四十九萬二千三百零一元，及自本起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，參諸前開規定，於法自屬有據，應予准許。
五、綜據上述，本件被上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付四十九萬二千三百零一元，及自本起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，尚屬正當，應予准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨雖以上訴人於被上訴人向高雄市左營區公所聲請調解前已清償二十五萬元，被上訴人卻隱匿其中之十萬元云云，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，惟為被上訴人所否認，經查被上訴人於原法院八十八年度鳳簡字第四０八號所提民事答辯及反訴起訴狀，係記載：「先後共計借款玖拾萬元，：：僅獲清償二十五萬元，尚有七十五萬元借款未清償。」（見本院卷第六二頁），其中「二十五萬元」部分，顯係「十五萬元」之誤，不足憑採為上訴人已清償二十五萬元之證據，上訴非有理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 徐文祥~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日~B法院書記官 邱麗莉
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