臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一三五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十五日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一十五萬元。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠願意撤回關於被上訴人丙○○部分之上訴。
㈡曾經向檢察官提出刑事告訴，被上訴人為期減輕刑責，要求和解，適上訴人因車
禍受傷，為孩子之學費所需而與被上訴人以六十五萬達成和解，餘十五萬元上訴人願拋棄其權利，但被上訴人仍未履行六十五萬元清償義務。
三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與第一審判決記載相同，茲引用之。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年間，以所經營事業急需資金週轉為由，陸續向上訴人借款八十萬元，嗣雙方成立和解契約，由被上訴人分期償還六十五萬元，餘十五萬元則願拋棄權利。惟被上訴人未履行和解契約，上訴人依法先行催告後，解除和解契約，雙方之權利義務應回復和解契約簽訂之前，被上訴人仍應返還上訴人八十萬元等情，求為命被上訴人給付八十萬元之判決（經原審判命被上訴人應給付上訴人六十五萬元後，上訴人就所餘十五萬元部分上訴，六十五萬元部分未據被上訴人聲明不服而告確定，又關於請求原被告丙○○抵押債權不存在及塗銷抵押權部分，經原審為上訴人勝訴之判決後，上訴人仍就此部分合併提起上訴，而於本院受命法官行準備程序時，具狀聲請撤回此部分之訴而告確定）。被上訴人則以：僅積欠上訴人五十萬元等語，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實，業據上訴人提出被上訴人簽發面額合計八十萬元之本票四紙為證，嗣兩造成立和解契約，上訴人同意被上訴人分期攤還六十五萬元，被上訴人仍未履行和解契約，經上訴人依法解除和解契約在案等情，亦有和解協議書及存證信函足憑。惟按和解之本資有創設與認定之別，若以原來而明確之法律關係為基礎成立和解時，屬認定性質，當事人固非不得仍依原來之法律關係請求，但原來法律關係中超出和解數額部分，應認為已因和解而拋棄，其請求權即歸於消滅（最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議參照）。查上訴人主張其於八十三年間陸續借予被上訴人現金八十萬元並提出本票四紙為證，固堪信為真實，惟被上訴人主張兩造曾經協議和解，和解金額為六十五萬元，由被上訴人分期攤還，亦有兩造所不爭執之和解協議書在卷可稽。且據證人潘健儀在原審證稱：「甲○○是我女友，被告（指被上訴人）資金困難，透過我向吳女借款，他們借款的事他父母都知道，乙○○共借了八十萬元，是陸陸續續借的，本票是後來才開，被告都沒有還過」、「因為乙○○表示很可憐的樣子，而我從中促成，被告曾拿他房屋所有權狀給原告（指上訴人）看，甲○○每次都告訴過我，不是每次都經過我，每次借錢甲○○都告訴過我，經過好幾年三十萬元分三張開，後來被告回屏東鄉下央求他家人幫○○○鄉○○○○○道，後來跟我家的人閙得不愉快」、「（和解時）我在場，以六十五萬元和解，其他都慢慢談」、「我們想他無力償還，只希望能拿多少算多少：：：」等語，足見兩造確實有八十萬元之債權債務之關係，後因達成和解，僅剩六十五萬元之債，其餘十五萬元則經和解而由上訴人拋棄其權利等情，了無可疑。
四、從而上訴人本於消費借貸之法律關係，訴請被上訴人清償借款八十萬元，於六十五萬元範圍內，洵屬正當，逾此部分之請求，則不應准許，原審因而判命被上訴人應給付上訴人六十五萬元，其餘之訴予以駁回，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，應認為無理由。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日~B法院書記官 張寶花
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