臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一三號
上 訴 人 泰宇廣告股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 蘇志成律師被 上訴人 遠傳國際廣告股份有限公司 設高雄市○○○路○○○號九樓之五法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一五一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾壹萬肆仟玖佰陸拾參元，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：
（一）有關泛亞銀行廣告費部分，上訴人確曾通知被上訴人提前下刊，此為兩造不爭執之事實，而被上訴人亦於八十七年十二月十六日同意以通知日期即八十七年十二月十五日為下刊日此有被上訴人員工呂秀玲之復函註記可佐，且被上訴人八十八年一月十五日編號Ｔ0000000之函文說明三亦重申「視通知日當天為下刊日」之意旨，從而，兩造顯已合意終止是項廣告合約，進且，被上訴人於該函說明四亦通知「上訴人須支付八十七年十二月七日至同年月十五日之廣告費一一四三一元」等語，足見被上訴人僅得請求至下刊日為止之廣告費用為商業慣習且為被上訴人認知之事實，故而被上訴人訴請八十七年十二月十六日至八十八年二月五日之廣告費用即無理由。蓋合約既已終止，被上訴人竟據已不存在之合約訴請履行契約顯失所附麗。故原判決認上訴人應給付八十七年十二月十六日至八十八年二月五日之廣告費用六七三一九元（00000－00000＝67319）部分，顯有違誤而不值維持。
（二）兩造於八十七年七月十四日另就必治妥奶粉簽訂編號：０００一０五之廣告合約，上訴人且已支付一九二０００元定金為兩造不爭執之事實，觀其合約內容：期限為八十八年一月三十一日至八十九年一月三十日，刊登於十六台高市公車，被上訴人應交付三份完工清冊。惟被上訴人迄未依是項廣告公約注意事項第四點將該項廣告施工完成，更未檢送完工報告予上訴人驗收且迄未依約上刊：職故，上訴人已通知被上訴人終止是項廣告合約，茲為慎重計，再以本狀繕本之送達為終止合約之意思表示；另從被上訴人未依約「逐月請款」或於本案中一併請求給付廣告費用等情觀之，益證被上訴人確未履行編號０００一０五之合約，倘被上訴人主張已依約履行，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由其負舉證責任，否則，兩造間既已終止是項合約，被上訴人理應返還一九二０００元之定金，從而，上訴人自得主張以此債權與被上訴人請求之廣告費用相互抵銷，詎原判決見未及此，認上訴人此部分主張為無理由，亦有違誤。
（三）綜上，原判決命上訴人給付超過三十一萬四千九百六十三元（000000-00000-0000000＝314963）部分為無理由，爰就此部分提出上訴。
三、証據：援用原審所提証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：
（一）有關泛亞銀行廣告費部份：被上訴人於八十八年一月十五日請款時得知上訴人僅付款至八十七年十二月六日止。被上訴人即於八十八年一月十五日以公函編號：Ｔ0000000正式通知上訴人應本交易誠信原則支付九天之廣告費，否則將依合約書注意事項第十條向上訴人追討此案未履行合約部份之廣告費（八十七年十二月七日至八十八年二月六日，惟上訴人至八十八年二月六日（廣告下刊日）仍未予任何答覆，只得依據雙方共同簽訂之合約以主張被上訴人權益。
（二）上訴人所提必治妥奶粉編號０００一０五之廣告合約：
１、依車廂外廣告作業流程，上訴人需提供廣告海報予被上訴人施工張貼，但上訴人迄今並未提供任何廣告海報予被上訴人，致使被上訴人無法執行。
２、被上訴人於此合約簽訂後即依約從八十八年一月三十一日起保留十六台高雄市公車之版面至八十九年一月三十日，期間不僅損失廣告費收入，更需按月支付高雄市政府公車處租賃費用，造成被上訴人之損失，實非上訴人所付定金即可彌補；針對此合約被上訴人尚未對上訴人求償，上訴人反要求與被上訴人所請求之廣告費用相互抵銷，實屬無理。
三、証據：援用原審所提証據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造分別於八十七年七月十四日、同年七月十四日、同年八月五日及同年九月三十日，簽定委刊優寶奶粉、儀大童裝、泛亞銀行及優兒奶粉媒體廣告合約書，約定均刊登在高雄市公車車廂外，版面尺寸分別為全車噴漆、四Ｘ三０呎、三Ｘ二０呎及全車噴漆，數量各為十台、四面、五面及五台，刊期各自同年七月十五日起至八十八年三月十四日止、同年七月十五日起至八十八年四月十四日止、同年八月六日至八十八年二月五日止及同年十月一日起至八十八年三月十四日止，各尚有各自八十八年一月十五日、八十八年一月十五日、同年十二月六日及八十八年一月一日起，均至契約終止日止之廣告費用各二十一萬元、六萬九千三百元、七萬八千七百五十元及二十一萬六千二百三十二元未付，經催告支付，上訴人置之不理等情，求為命上訴人給付五十七萬四千二百八十二元及法定遲延利息之判決（原審判命上訴人如數給付，上訴人僅就超過三十一萬四千九百六十三元部分及其利息，聲明上訴）。
二、上訴人則以：有關泛亞銀行廣告費部分，伊確曾通知被上訴人提前下刊，而被上訴人亦於八十七年十二月十六日同意以通知日期即八十七年十二月十五日為下刊日，故被上訴人訴請八十七年十二月十六日至八十八年二月五日之廣告費用六萬七千三百十九元，即無理由。又兩造於八十七年七月十四日另就必治妥奶粉簽訂編號：０００一０五之廣告合約，伊已支付十九萬二千元，刊登期限為八十八年一月三十一日至八十九年一月三十日，刊登於十六台高市公車，被上訴人迄未依約上刊，伊已為終止合約之意思表示，被上訴人理應返還十九萬二千元，伊自得主張以此債權與被上訴人請求之廣告費用相互抵銷等語，資為抗辯。
三、經查上訴人曾分別於八十七年八月五日、七月十四日、九月三十日與被上訴人簽定合約書，委刊泛亞銀行、優寶奶粉、儀大童裝及優兒奶粉媒體廣告合約書，約定刊登在高雄市公車車廂外，刊期依序分別為八十七年八月六日起至八十八年二月五日止、八十七年七月十五日起至八十八年三月十四日止、八十七年七月十五日起至八十八年四月十四日止及八十七年十月一日起至八十八年三月十四日止，廣告費用總額分別為二十三萬八千六百一十三元、八十四萬元、二十萬七千九百元及四十八萬零八百三十二元（均含稅）等，上訴人應按月各以三萬九千三百七十五元、一十萬五千元、二萬三千一百元及八萬八千二百元給付廣告費用，其中泛亞銀行廣告費用已支付至同年十二月五日止，惟自八十七年十二月六日起未按月給付，該案共計尚欠七萬八千七百五十元；優寶奶粉廣告費用自八十八年元月份起未再給付，尚有二十一萬元未付；儀大童裝廣告費用自八十八年元月份起未再給付，尚有六萬九千三百元未付；優兒奶粉廣告費用自八十八年元月份起未再給付，尚有二十一萬六千二百三十二元未付等事實，業據被上訴人提出與所述相符之媒體廣告合約書五份為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人則以前揭情詞置辯，然查：
（一）泛亞銀行廣告費部分：查上訴人確曾通知被上訴人提前下刊，為兩造所不爭執，而被上訴人亦同意以通知日期即八十七年十二月十五日為下刊日此有被上訴人員工呂秀玲之復函註記可佐，且被上訴人於八十八年一月十五日編號Ｔ0000000之函文說明三亦重申「視通知日當天為下刊日」之意旨，足見兩造顯已合意終止是項廣告合約。且參以被上訴人於前開函說明四亦告知「上訴人須支付八十七年十二月七日至同年月十五日之廣告費一一四三一元」等語，益見被上訴人僅得請求至下刊日為止之廣告費用。是被上訴人訴請上訴人給付八十七年十二月十六日至八十八年二月五日之廣告費用六萬七千三百十九元（00000-00000＝67319）部分，即無理由。至被上訴人謂其於八十八年一月十五日之Ｔ0000000號函通知上訴人應支付九天之廣告費，否則將依合約第十條向上訴人追討未履行部分之廣告費云云，亦屬無理由，蓋雙方之合約既已於八十七年十二月十五日合意終止，則被上訴人自不能以上訴人未支付該九天之廣告費為由而謂雙方之合約尚未終止。
（二）必治妥奶粉廣告合約中，上訴人主張被上訴人應返還定金十九萬二千元，並與系爭廣告費相抵銷部分：兩造曾簽訂前開廣告合約，上訴人且已支付十九萬二千元定金為兩造不爭執。而觀該合約內容：期限為八十八年一月三十一日至八十九年一月三十日，刊登於十六台高市公車，被上訴人應交付三份完工清冊。惟被上訴人迄未依是項廣告合約注意事項第四點將該項廣告施工完成，更未檢送完工報告予上訴人驗收且迄未依約上刊，為被上訴人所不爭執，足見被上訴人確未履行編號０００一０五之合約，被上訴人未完成本合約之工作，則上訴人依民法第五百十一條規定，自得終止契約。被上訴人自應返還十九萬二千元之定金，從而，上訴人主張以此債權金額與被上訴人請求之廣告費用相互抵銷，應予准許。至被上訴人稱：上訴人需提供廣告海報予伊施工張貼，及伊自八十八年一月三十一日起保留十六台高雄市公車之版面，需按月支付高雄市政府公車處租賃費用云云，為上訴人否認，而被上訴人又不能舉証以實其說，自不足採。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付三十一萬四千九百六十三元（000000-00000－000000＝314963），及自八十八年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就逾上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日~B法院書記官 施耀程
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