臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一四○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 康裕成律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 劉啟輝律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二四五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之部分
１、兩造於八十三年十月二十三日訂定婚約，被上訴人居住上訴人家中，至八十七年十二月十七日因上訴人以家中需予裝潢為由，經被上訴人同意遷出，並由上訴人家中代付租金。
２、被上訴人因攤販生意需要，購入ＹＳ-２５７６箱型車，上訴人之母楊貴貞確曾給予被上訴人現金新台幣（以下同）十萬元之事實。
３、被上訴人代上訴人之父母操作買賣股票收受二十七萬五千元，並於八十六年二月一日與上訴人之父母結算，交還營利四萬元之事實，與上訴人所提出該結算單之真正。
４、上訴人家人代被上訴人支付會款十二萬元之事實。㈡兩造爭執點之整理
１、縱兩造有合意解除婚約之事實無法證明，兩造婚約亦有法定解除事由，且上訴人亦已於八十六年中旬及八十七年五月、六月間向被上訴人為解除婚約之意思表示。
⑴兩造同居期間並未避孕，惟被上訴人始終不孕，經上訴人之母陪同至醫院
檢查始知被上訴人患有不孕症，且在可預見之未來無法治癒，顯見被上訴人之不孕症屬重大不治之症，被上訴人復不願意溝通並接受治療，始於分手後離家在外賃屋居住，並於八十六年中旬及八十七年五月、六月間向被上訴人表示解除婚約。
⑵兩造婚約因被上訴人無故不履行結婚義務，且與上訴人及上訴人父母感情
不睦，兩造感情早已生變，上訴人遂於八十六年中旬向被上訴人提出解除婚約之意，上訴人應允旋搬遷在外租屋居住，至此兩造婚約已合意解除，惟上訴人念被上訴人孤苦無依，始讓被上訴人繼續居住於上訴人之住所，惟為避免被上訴人誤會，上訴人始於八十七年五、六月間以前揭理由再為解除婚約之意思表示，此有上訴人之胞姊何惠芬證述可證。
⑶又婚約訂定後，依民法第九百七十六條第一項第四款、第九款之規定得以
「重大不治之病」「有重大事由」為由解除婚約，而所謂重大之事由應考量當事人之教育程度、地位、職業等因素，依一般社會觀念判斷之，最高法院六十三年台再字六七號判決著有明文，顯已達不堪共同生活之病症，據此，上訴人已於八十六年中旬及八十七年五、六月間以民法第九百七十六條第一項第四款、第九款為由依法解除兩造婚約，就此部分原審判決顯有違誤，兩造婚約既已解除，且上訴人亦無過失，自不負損害賠償之責。
２、原審認上訴人應給付被上訴人一百一十萬元之判決亦屬過高，蓋兩造分手後，上訴人不忍見被上訴人孤苦無依，而讓被上訴人繼續於家中居住，嗣因家中漏水而請被上訴人暫租外面，可謂善盡照顧之責，從而原審認上訴人應給付一百一十萬元之損害賠償，顯屬過高。
３、主張抵銷之部分⑴上訴人之父母代被上訴人給付車款十萬元，此部份被上訴人並不爭執，且
該十萬元確係上訴人之母出資借予被上訴人，此有上訴人之父母何關財、楊貴貞證詞可證。
⑵上訴人交付二十七萬五千元予被上訴人代為操作股票，應予返還：被上訴
人雖於原審提出結算書，惟依該結算書並未有上訴人之母取回十萬元之記載，且上訴人之父母取得四萬元之部分係投資盈餘之分配，應非投資本金之取回，故被上訴人辯稱上訴人之父母未投資二十七萬五千元，為無理由；又被上訴人雖主張上開投資款項以虧損殆盡，並出示中興商業銀行高雄分行活期存款存摺為證，惟該存摺僅能證明被上訴人「花多少錢買何種股票」、「何種股票以多少價錢賣出」，故應以「股票存摺」或其他交割單始可證明，原審誤將「活期儲蓄存款」作為「持股證明」，顯有誤會。
乙、被上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之部分
１、兩造於八十三年十月二十三日訂定婚約，被上訴人居住於上訴人家中，至八十七年十二月十七日因上訴人以家中需要裝潢為由騙使上訴人遷出，而遷住處所，租屋及應付租金均由上訴人家人代為處理。
２、上訴人於八十七年六月間曾向被上訴人表示其已另交女友，並提議分手，被上訴人因不堪情緒之痛苦，遂於八十七年七月八日自殺，經急救後始生還，然出院後仍住回上訴人住處，並長達五個多月。
３、上訴人之母楊貴貞確曾給予被上訴人現金十萬元，以購入車號0000000之箱型車供被上訴人營業之用。
４、被上訴人代上訴人之父母操作股票共收受二十七萬五千元，已於八十六年二月一日與上訴人之父母結算，交還盈餘四萬元，其結算單之真正。
５、上訴人家人代被上訴人支付會款十二萬元之事實。㈡兩造爭執之部分
１、被上訴人否認有與上訴人合意解除婚約之事實，並否認上訴人所主張之「忤逆長輩」、「被上訴人有不孕之重大不治之症」、「上訴人向被上訴人求婚二次」「八十六年中旬及八十七年五、六月向被上訴人為解除婚約之意思表示」之事實，對於證人何關財、楊貴貞、何惠芬之證詞亦否認之，上訴人依法應對主張有利於己之事實負舉證責任。
２、證人何關財、楊貴貞、何惠芬為上訴人之父母及姊姊，且其所為關於兩造婚約已由上訴人解除之證詞皆屬聽聞而來，既為傳聞推測之詞，自不足採信；被上訴人居住於上訴人處已達四年，上訴人係於早期提議結婚，被上訴人並以上訴人未婚妻之身分居住其處，以足資證明兩造於斯時已有延後婚期之意思，被上訴人並無故意不履行婚約之事實。
３、再者，縱如上訴人所述該不孕症為重大不治之疾病，且被上訴人患有不孕症，然如符合民法第九百七十六條第一項之各款規定，僅係他方得以為解除婚約之事實，未為據以解除婚約前，婚約仍係繼續存在，被上訴人解除婚約並為本件起訴後，婚約已不存在，上訴人現以不孕為由主張解除婚約，非但不具意義，且無足為上訴人得免為本件賠償責任之依據。
４、兩造共同生活中為彼此所為之付出，尚非均有互為成立債權債務關係之意思表示行為，被上訴人與上訴人父母生活中之相互行為亦為如此，被上訴人茲就上訴人主張抵銷之抗辯敘述如後：
⑴被上訴人所購入箱型車確有由上訴人之母楊貴貞處受贈十萬元之實，然並
非一借貸關係，嗣後上訴人之父以二十萬元承買該車，依常理，如被上訴人確有積欠上訴人之母款項，上訴人之父豈有不扣還之理，又上訴人於八十九年九月二十七日爭點整理狀中既已自認該債務早已因事前抵銷消滅，上訴人對已抵銷之十萬元，復於本案中再次主張抵銷，顯無理由⑵上訴人所主張被上訴人受上訴人之父母委託操作買賣股票之部分，上訴人
父母所交被上訴人代為操作之款項至八十八年六月二十一日以虧損殆盡，被上訴人既未就該委任事項收受佣金，顯見被上訴人並不負盈虧之責，上訴人就此部分要求抵銷，並不足取。
⑶上訴人主張被上訴人積欠上訴人之母三萬五千三百元，然對款項為何種用
途前後主張互為矛盾，被上訴人否認該款項為應償債務，上訴人此部份之主張亦無可採之處。
㈢對證人何惠芬證詞之陳述
證人何惠芬為上訴人之胞姊，基於血緣關係，其證述難免偏頗，又何惠芬於兩造婚約期間，其工作、居住均於台中，可見其證述均屬虛偽，又何惠芬於其證詞中稱兩造已「分手」，然「分手」與「解除婚約」之法律上利益並不相同，並不可即認為有解除婚約之意思表示。
理 由
一、被上訴人起訴主張：二造於八十三年十月二十三日完成訂婚儀式，上訴人並以欲照顧被上訴人為由，請求被上訴人與之同居，被上訴人遂於訂婚後，與上訴人及其父母同住於高雄市○○區○○○路○○○巷○號，詎不知上訴人自何時起另有女友，並向被上訴人要求分手，被上訴人不允，曾為此自殺未遂，上訴人遂夥同其父母，以家中需要裝潢為由，請求上訴人遷離，並表示上訴人在外租屋之租金由上訴人之父母負擔，嗣裝潢完畢被上訴人即可遷回，被上訴人誤信而依約遷出後，上訴人將房屋裝潢完畢，卻於八十八年二月十二日另娶懷有身孕之女友陳碧芬，並於000年0月000日產下一女，足見該二人於八十七年十月間即已發生性行為，上訴人於與被上訴人婚約訂定後，竟與他人通姦及結婚，被上訴人自得依民法第九百七十六條之規定，解除二造之婚約關係，並依民法第九百七十七條第二項之規定，請求上訴人賠償非財產上損害一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審判命上訴人應給付被上訴人九十八萬元，及自八十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五之法定利息，而駁回被上訴人超過上開部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴，該部分已經確定）。
二、上訴人則以：被上訴人於二造訂婚後，確有與上訴人及上訴人家人同居一處，惟被上訴人訂婚後，屢次以上訴人事業未成及並非上訴人家中之女佣，不願照顧上訴人罹患癌症之父親為由，屢次拒絕上訴人之結婚請求，二人逐漸無法溝通，已構成無法結婚之重大事由，上訴人雖於八十七年六、七月間，以上開重大事由為由，向被上訴人解除婚約，故二造婚約已經解除而消滅，上訴人自無通姦及與他人結婚之違約行為。又被上訴人積欠上訴人父母之款項既有借款十萬元、委託被上訴人投資之投資款二十七萬五千元、代被上訴人清償積欠他人之會款債務十三萬元等款項，上訴人父母已於八十八年十二月底將上開債權轉讓與上訴人，並通知被上訴人，故縱認上訴人應賠償被上訴人非財產上之損害賠償，上訴人主張就上開債全額之全部與以抵銷云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張二造訂有婚約，上訴人於被上訴人解除婚約前，與女友即訴外人陳碧芬於八十七年十月中旬發生性關係，該二人並瞞住被上訴人私下八十八年二月十二日結婚，陳碧芬於000年0月000日生女何姿樺，及被上訴人發現上情後，即委託律師於八十八年九月二十七日通知上訴人解除婚約等事實，業據被上訴人提出訂婚照片四張、律師函一件為證，核與上訴人提出之全戶戶籍謄本所載明上訴人於上開時間結婚、生女等內容相符，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱於被上訴人通知解除婚約前，二造之婚約關係，早於八十六年中旬，即已因上訴人以被上訴人無故多次拒絕上訴人結婚提議及二人因家庭生活摩擦，致感情無法溝通，構成無法履行婚約之重大事由為理由，而解除消滅云云，並舉證人證人何關財、何惠芬作證，證人何關財於原審證稱：「問（他們二人何時解除婚約？）有，訂婚一年後還好，一年多後，我發現有問題，我有對甲○○說他們是要結婚的人，感情要好好維持，後來我兒子對我說他有求三次婚，但甲○○不同意」、「我對他們說不能包容就解除婚約，但我兒子對我說她不同意結婚，我還叫我女兒勸她們結婚，但她不肯，她嫌保良沒有事業，我也有直接找她談，她不肯，我就勸她不能包容那婚姻無法維持，我說那你們就解除婚約」等語（見原審卷第五十頁）；證人何惠芬於本院證稱「八十七年五、六月間，上訴人向被上訴人提出分手事宜」等語（見本院卷第九六頁），惟查民法第九百七十六條第一項之婚約解除權之行使，係以他方有同條項第一至第九款之任何一種事由存在且係可歸責於他方為限，倘無該等事由存在或不可歸責於他方時，自不可僅因當事人主觀上不願履行婚約而逕謂有無法履行婚約之重大事由。上訴人雖辯稱被上訴人無故拒絕結婚致二人感情生變，已發生無法履行婚約之重大事由云云，惟無法舉證以實其說，所舉證人何關財、何惠芬為上訴人之父親及姊姊，證言難免偏頗，且證人何關財係證稱曾聽上訴人表示多次要求結婚遭拒，而非親自見聞上訴人多次要求結婚遭拒而向被上訴人提出解除婚約要求，證人何惠芬所證稱「分手」，尚難遽認即係「解除婚約」。又上訴人雖於本審辯稱：兩造同居期間並未避孕，惟被上訴人始終不孕，經上訴人之母陪同至醫院檢查始知被上訴人患有不孕症，且在可預見之未來無法治癒，顯見被上訴人之不孕症屬重大不治之症，被上訴人復不願意溝通並接受治療，上訴人乃於八十六年中旬及八十七年五、六月間以民法第九百七十六條第一項第四款、第九款「重大不治之病」「有重大事由」為由解除婚約云云，惟查上訴人於原審係以被上訴人無故多次拒絕上訴人結婚提議及二人因家庭生活摩擦，致感情無法溝通，構成無法履行婚約之重大事由為理由，而解除消滅云云，並未主張被上訴人患有不孕症，上訴人在被上訴人依法解除二造婚約關係之後，始主張被上訴人患有不孕症，且以之為解除二造婚約關係之事由，自無足採。此外，上訴人復無法提出其他證據證明二造之婚約已經上訴人解除之事實，又依上訴人所提出之戶籍謄本所載，上訴人於八十八年二月十二日與陳碧芬結婚，000年0月000日生女何姿樺，上訴人復稱何姿樺非早產兒，故正常懷孕期間為四十周，依此換算，陳碧芬應係在八十七年十月中旬受孕，易言之，上訴人與陳碧芬於八十七年十月中旬以前即有性行為（業據上訴人於原審自認，見原審卷第二一頁反面），陳碧芬於婚前即已受孕，上訴人與陳碧芬有結婚之時間壓力，而斯時被上訴人尚居住上訴人住處，阻礙二人結婚，故被上訴人主張上訴人夥其父母以裝潢為由，騙其遷出住處等事實，應屬事實，上訴人上開所辯，不足採信。
五、按「婚約當事人之一方，有左列情形之一者，他方得解除婚約：一、婚約訂定後，再與他人訂定婚約，或結婚者：：。七、婚約訂定後與他人通姦者：：」、「依前條之規定，婚約解除時，無過失之一方，得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害。」、「前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額」，民法第九百七十六條第一項第一款、第七款，第九百七十七條第一項、第二項分別定有明文。經查，上訴人於二造之婚約期間內，與訴外人陳碧芬通姦並結婚，構成上開條文第一項第一款、第七款之解除婚約事由，且係可歸責於上訴人，被上訴人據以解除婚約，洵屬合法，而生解除婚約之效力。從而被上訴人請求上訴人賠償非財產上之損害，洵屬有據。茲審酌二造之資力、社會地位，及被上訴人所受精神損害之程度及復原之可能性（被上訴人於市場擺攤維生，收入有限。上訴人辯稱其收入不多，於任職根榕工程有限公司之期間，薪資為月薪一萬四千四百元，並提出勞工保險卡為證，惟原法院依職權查知上訴人投資台強營造有限公司二百萬元之資金，有財政部高雄市國稅局八十八年十二月三十日財高國稅資字第八八０六三八一四號函在卷可查，且上訴人亦不否認為上開台強公司之負責人，並曾借用被上訴人名義成立庫盛工程有限公司，經營石材、五金及機械等業務，足見上訴人資力甚豐），認為上訴人應予賠償被上訴人之金額，應以一百一十萬元為宜。
六、又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷」，民法第三百三十四條本文定有明文。上訴人主張上訴人自何關財、何楊貴貞受讓下述對被上訴人之債權，依上開規定，主張抵銷上訴人應付之本案金錢損害賠償，茲審酌如下：
㈠上訴人之父母代被上訴人給付車款十萬元部分：
上訴人之父母出資十萬元供被上訴人購買箱型車一輛，固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人否認係基於借貸關係而取得，辯稱該十萬元係上訴人贈與繳納購車之頭期款，分期付款部分則由被上訴人繳納，否則被上訴人事後將該車所有權轉讓上訴人父母，由上訴人父母繳納分期付款餘額時，未何未扣除上開十萬元等語。查上訴人主張上開十萬元之抵銷債權存在，係主張有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應負舉證責任，惟上訴人未能舉證證明上訴人父母給付十萬元幫助被上訴人購車係基於借貸之法律關係，且上訴人父母事後受讓上開箱型車時，倘被上訴人確有積欠購買箱型車之十萬元，依一般經驗法則，應會一併計算扣抵該十萬元，故上訴人主張對被上訴人有十萬元之借款債權存在云云，自屬無據，不應准許。
㈡上訴人之父母交付二十七萬五千元予被上訴人，委託代為操作股票部分：
就此部分，被上訴人辯稱：被上訴人於八十六年二月一日結算，上訴人之父母除取回盈餘四萬元外，上訴人之母並抽回本金十萬元。故上訴人之父母僅將十七萬五千元之本金委託被上訴人代為操作股票。被上訴人於八十六年度，除將手中持股售出之外，只於八十六年二月十九日合入被上訴人個人資金及上訴人父母資金，購入智邦電子股份有限公司二千股，共支出二十六萬四千三百七十六元（含手續費），嗣於八十六年五月十九日，因被上訴人需用資金出售其中一千股（共虧損四萬一千四百零二元），被上訴人遂將其智邦一千股及其餘零股併歸上訴人父母，保留觀望暫退股市交易，及至八十七年六月二十九日方又投入股市經營，間斷年餘。八十七年六月二十九日後，股市大不如前，除上訴人父母之智邦股票持續跌落虧損外，被上訴人另亦投入共計二十一萬三千七百元，扣除中間分次提出供自己或上訴人零用外，除被上訴人部分亦虧損十二萬餘元，上訴人父母之股金（八十七年八月十二日售出智邦一千股；八十七年八月十三日售出智邦一百五十股，八十七年八月十四日售出智邦二百股，八十七年九月三十日售出智邦四百零五股），上開股票售出後，繼續換股投入股市至八十八年六月二十一日終亦全部虧損殆盡等語，並提出結算書一紙為證。惟查上開結算書雖載明戶頭資本二十萬元減為十萬元，但並未有上訴人之母取回十萬元之記載，且上訴人父母取得四萬元之部分係投資盈餘之分配，並非投資本金之取回，故被上訴人辯稱上訴人父母未投資二十七萬五千元一節，自不足採。惟上開二十七萬五千元之投資款項，經被上訴人實際操作後，遇上金融危機導致股市長期低迷不振而虧損殆盡等事實，業據被上訴人提出元富綜合證券公司分戶歷次帳表列印五紙、被上訴人為操作股票而開戶之中興商業銀行高雄分行活期儲蓄存款存摺一份及現金存入支出明細表一紙為證，經勘驗該帳戶提存資料及股票進出情形，認被上訴人將上訴人父母之資金投入股市後，曾再陸續存入現金合計二十一萬三千七百元購賣股票，操作期間，雖曾自該帳戶提領現金使用，惟提出之現金數額為九萬一千八百零六元，少於被上訴人再投入股市之上開現金數額，且存款餘額至八十八年六月二十一日止，僅餘一百零六元，與被上訴人所提出之現金存入支出明細表記載相符，足認被上訴人辯稱上開投資款項已虧損殆盡等語，尚非不可採信。上訴人父母委託被上訴人投資之款項既已全部虧損，則上訴人父母對於被上訴人自無請求返還投資款之債權存在，上訴人主張就該部分主張抵銷云云，亦屬無據，不應准許。
㈢上訴人之父母代被上訴人清償所積欠他人之會款十三萬元：
上訴人之父母代被上訴人清償所積欠他人之會款十三萬元部分，被上訴人僅自認上訴人父母代其清償十二萬元，所餘一萬元部分則予否認，上訴人並無法舉證證明代償超過十二萬元，故上訴人僅得以十二萬元債權抵銷應賠償被上訴人之金錢債務。超過十二萬元部分之抵銷，則屬無據，不應准許。
㈣被上訴人未受委任，支領上訴人之母楊貴貞存款三萬五千三百元部分：
上訴人主張被上訴人未受委任，支領上訴人之母楊貴貞存款三萬五千三百元，應負返還之責等事實，固據提出中興商業銀行活期儲蓄存款存褶影本二紙為證，且該存摺確有提領三萬元及五千三百元之紀錄，惟被上訴人否認冒名領取上開款項，經查前開提領之印文係使用上訴人之母何楊貴貞之印章，上訴人自應舉證證明被上訴人有冒名領取之事實，惟上訴人並未能舉證以實其說，故上訴人主張對被上訴人有三萬五千三百元之債權得以抵銷云云，亦屬無據，不應准許。
七、綜據上述，本件被上訴人得請求上訴人賠償之金額為一百一十萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而被上訴人應給付上訴人十二萬元，二造互負債務，且給付種類相同，均已屆清償期，上訴人依民法第三版三十四條之規定，主張抵銷為有理由，應予准許。從而，被上訴人請求上訴人給付九十八萬元，及自八十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五之法定利息為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B法院書記官 邱麗莉
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