臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第二二三號
上 訴 人 戊○○被 上訴 人 丙○○
丁○○甲○○右 一 人訴訟代理人 乙○○ 住高右當事人間給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十三日台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一二七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應再給付上訴人貳拾貳萬參仟元及自八十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由丙○○負擔九分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）九十萬零八千元，及自原支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人丙○○自八十三年九月初起陸續向上訴人借款九十萬零八千元，借款時
，陳稱係為投資丁○○之安親班，很快便能清償，當時被上訴人丁○○在場，並未告知上訴人該筆借款非為投資其安親班，或與其無關，故丁○○應與丙○○負連帶清償責任。而丙○○於八十三年九月初向上訴人借款時，曾稱其部分借款，係欲替其女兒即被上訴人甲○○償還債務，因而簽發五紙甲○○名義之支票（面額三萬七千元四紙、七萬五千元一紙），共二十二萬三千元正，支票到期（八十三年九月九日、同年月二十三日、同年十月九日、同年十月二十三日、同年十一月二十五日）即應清償，然該五紙支票卻遭銀行拒絕往來，被上訴人丙○○、甲○○應負連帶給付之責。但此部分借款與被上訴人丁○○無關。
㈡被上訴人丙○○另於八十三年十一月間持訴外人葉秀賢（嗣更名為葉華庭）所簽
發面額為七萬五千元、到期日為八十三年十二月二十五日之支票一紙，向上訴人借款七萬五千元，約定支票到期日為清償日，但支票到期退票。
㈢被上訴人丙○○於八十四年四月間持訴外人大朝建設有限公司為發票人之支票面
額各為五萬元之支票二紙，由丙○○背書後，向上訴人借款十萬元，約定支票到期日（八十四年四月二十五日、八十四年六月二十五日）為清償日，但支票均退票。
㈣被上訴人丙○○又於八十四年七月間持訴外人杜明財所簽發面額各為四萬五千元
、六萬元、六萬元、四萬五千元，到期日各為八十四年八月一日、同年月十日、同年月二十日、同年九月一日之支票四紙，向上訴人借款共二十一萬元，也約定支票到期日為清償日，但支票退票後，上訴人向杜明財追索，經杜明財告以支票丙○○借用，其不負責。
㈤被上訴人丙○○又於八十三年十月十二日簽發面額十三萬五千元，到期日為八十
三年十二月七日，向上訴人借款十三萬五千元；於八十四年五月三十日簽發面額各為六萬元、六萬元、四萬五千元，到期日分別為八十四年八月十日、同年月二十日即同年九月一日之本票三紙，向上訴人借款十六萬五千元，並稱係其妻丁○○設立幼稚園之投資款，當時丁○○在場。
㈥又被上訴人丙○○自八十二年就遭銀行拒絕往來，不可能有錢可以借與上訴人，
上訴人亦未向其借款。並否認被上訴人丙○○所稱上訴人有叫人去茶藝館要求丙○○還錢及借款共用之事。丙○○未於杜明財支票上背書，係因丙○○信用已破產，如果背書，上訴人持向地下錢莊借錢，恐因地下錢莊查知丙○○信用破產，而不同意出借，故由上訴人背書向地下錢莊借款，嗣上訴人向地下錢莊清償後將支票取回，上訴人即將支票上之背書劃掉。而被上訴人丙○○持支票來向上訴人借款時，如果上訴人銀行帳戶內有存款，上訴人即直接提領交予丙○○，否則另向錢莊借款交予丙○○。又如上訴人持支票向地下錢莊借錢，支票上均有上訴人之背書。爰依據借款及票據關係，請求被上訴人連帶給付。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：借款明細表一張。另聲請傳訊證人杜明財、葉華庭、董文章、鄭秋霞等人。
貳、被上訴方面：
一、聲明：均求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人丙○○方面：
⒈否認上訴人之陳述，系爭五紙由丙○○以甲○○名義簽發之支票，係上訴人向
丙○○借以向他人週轉現金所用。上訴人曾使用支票，嗣遭拒絕往來，因做生意須使用支票，甲○○同意丙○○以甲○○名義開戶使用支票，支票上之甲○○之印章是丙○○所刻，但甲○○不知丙○○簽發支票交予上訴人向他人借錢，而丙○○簽發甲○○名義之五紙支票有借到同額的錢使用，但上訴人有使用一部分，支票雖在上訴人手裏，不代表丙○○有欠上訴人那麼多錢，上訴人持支票向他人借得款項後，上訴人與丙○○均有取用。
⒉丙○○並未持杜明財簽發之支票，向上訴人借款。
⒊大朝建設有限公司之支票係林頌詠簽發後交給張忠和，張忠和再交給丙○○去
借錢，丙○○有在支票上背書，但未借到錢，已將支票交還張忠和，丙○○不知該二紙支票怎麼由上訴人持有。
⒋發票人為葉秀賢之支票係董文章交由丙○○向他人借款，丙○○未借得款項，亦將支票交還董文章。
⒌系爭四紙本票係丙○○所簽發無訛，但與借錢無關，因丙○○未與上訴人清算
會款，上訴人約丙○○至七賢路某茶藝館，稱有人願幫丙○○處理會款，當時有三名男子在場，叫丙○○簽發四紙本票交予上訴人償還會款，該三名男子本意是要做好事，幫忙處理上訴人與丙○○之會款債務，丙○○當時也希望儘速處理會款債務，而同意簽發四紙到期不同之本票，三天後，該三名男子竟至丙○○位於龍江街之住處對面，恐嚇丙○○償債，丙○○陸陸續籌了幾萬元交予上訴人，但當時丙○○經濟困難，所償還之金錢不足一張本票之金額。上訴人卻否認丙○○有還款。
⒍丙○○與上訴人均係教友，上訴人常至丙○○住處，而與丙○○認識，董文章
、張忠和亦常前往丙○○住處聚會，而丙○○因侵占罪入監服刑前，曾與上訴人、董文章、張忠和等人有金錢來往，當時丙○○與上訴人彼此間互有簽發支票交予對方向他人借得金錢後共用，但自丙○○服刑後，即未再與上訴人、董文章、張忠和間有金錢來往。而丙○○服刑前，有與上訴人金錢往來，二人互簽發支票由對方向他人借得款項後，由二人使用。
㈡被上訴人丁○○方面：否認有於八十三年十月十二日與丙○○向上訴人借十三萬
五千元，亦否認有於八十四年五月三十日與丙○○向上訴人借款十六萬五千元二筆借款，當天丁○○並不在場。
㈢被上訴人甲○○方面：並未簽發票據向上訴人借款。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十二年二月二十日召集民間互助會，每會二萬元，每月二十日開標，約定應於開標日後三日內給付會款，丙○○共參加三會，丙○○分別於八十二年三月二十日、七月二十日、十一月二十日得標並取得會款，惟均未按月給付死會會款，丙○○共積欠死會會款一百四十七萬五千八百元。另丙○○與丁○○共同向其借款九十萬八千元，其中於八十三年九月初陸續借款二十二萬三千元正，並交付甲○○簽發面額為三萬七千元支票四紙及面額為七萬五千元之支票一紙；於八十三年十一月間借款七萬五千元，並交付訴外人葉秀賢簽發之同額支票一紙；於八十四年四月間借款十萬元，並交付訴外人大朝建設有限公司簽發面額各為五萬元、經丙○○背書之支票二紙；於八十四年七月間借款二十一萬元，並交付訴外人杜明財簽發面額各為四萬五千元、六萬元、六萬元、四萬五千元之支票四紙；於八十三年十月十二日借款十三萬五千元，並交付丙○○簽發同額之本票一紙；於八十四年五月三十日借款十六萬五千元，並交付丙○○簽發面額各為六萬元、六萬元、四萬五千元之本票三紙。以上借款均約定於票據到期日清償，詎屆期被上訴人均不清償，為此依民間互助會、消費借貸及票據之法律關係，請求判命被上訴人連帶給付二百三十八萬三千八百元，及自原支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（其中一百四十七萬五千八百元會款本息部分，原審為被上訴人丙○○敗訴判決，丙○○未聲明不服；其餘上訴人請求被上訴人丁○○、甲○○連帶給付一百四十七萬五千八百本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未聲明不服，均告確定）。
二、被上訴人丙○○則以：系爭五紙由伊以甲○○名義簽發之支票，係上訴人向丙○○借以向他人週轉現金所用，甲○○不知伊簽發支票交予上訴人向他人借錢，上訴人有借到同額款項，由伊與上訴人共同使用等語；伊未持杜明財簽發之支票，向上訴人借款；大朝建設有限公司之支票係林頌詠簽發後交給張忠和，張忠和再交予伊向他人借錢，伊雖有在支票上背書，但未借到錢，已將支票交還張忠和，不知該二紙支票怎會由上訴人持有；發票人為葉秀賢之支票係董文章交予伊向他人借款，丙○○未借得款項，亦將支票交還董文章；伊有簽發四紙本票無訛，但與借錢無關，係為處理伊之會款債務，伊已償還數萬元。被上訴人丁○○則以：未向上訴人借款，伊不在場，亦不知情等語。被上訴人甲○○則以：未簽發票據向上訴人借款等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人丙○○自八十三年九月初起，分別持甲○○簽發之支票五紙、葉秀賢簽發之支票一紙、杜明財簽發之支票四紙、大朝建設有限公司簽發之支票二紙及丙○○本人簽發之本票四紙，陸續向其借款共計九十萬五千元之事實，業據提出支票影本十二紙、本票四紙為憑，並聲請訊問證人杜明財、葉華庭、董文章、鄭秋霞為證，惟被上訴人以前揭情詞置辯，經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，
而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，修正前民法第四百七十四條、第四百七十五條分別定有明文。又依民事訴訟法第二百七十七條所定舉證責任分配之法則，本件應由主張利己事實之上訴人，就兩造間有消費借貸之合意及借款已交付之事實，負舉證之責。
⒈上訴人主張被上訴人人丙○○於八十三年九月初先後交付甲○○簽發之支票五
紙，陸續向其借款二十二萬三千元之事實，為丙○○所否認，惟丙○○並不否認有交付該五紙支票交予上訴人，辯稱：該支票係伊以甲○○名義簽發，借予上訴人向他人週轉現金等語，然依其另稱：伊因侵占罪入監服刑（服刑期間自八十五年四月二十四日起至八十五年十月十九日止，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽）前，曾與上訴人有金錢來往，彼此間互有簽發支票交予對方向他人借得金錢共用等語，及上訴人與丙○○均陳稱如持有對造交付之支票另向他人借款時，均會於票據上背書等語，可知上訴人與丙○○互有持對方簽發之支票，於背書後，轉持向他人借款之情。而查上訴人持有丙○○所交付之五紙支票均無上訴人之背書，業據上訴人提出該五紙支票原本，經本院當庭勘驗屬實，已記明筆錄可按，可見丙○○所辯：該五紙支票係借予上訴人向他人週轉現金云云，不足採信，亦可證明上訴人主張丙○○持上開面額共二十二萬三千元之五紙支票向其借款時，其有現款出借，無須其背書另向他人借貸一情，非無依據。並參酌丙○○陳稱本件有借得與該五紙支票同額款項等語，堪信上訴人此部分所為丙○○有借貸及其有交付借款之主張為真實。又丙○○雖另辯以：
借得與支票面額相同之金錢，上訴人有使用一部分等語，為上訴人所否認，自應由丙○○對此利己事實舉證證明，丙○○未能舉証証明，自不足取。是以上訴人請求被上訴人丙○○清償此部分借款二十二萬三千元及其法定遲延利息，即有理由至被上訴人甲○○於丙○○為上開借款時並未在場，及丙○○此部分借款與被上訴人丁○○無關，均為上訴人於原審自認，且查上開支票係丙○○持其以前為甲○○買車時所刻之印章，未經甲○○之同意蓋用而簽發，甲○○並不知情等事實，業經丙○○自承在卷，上訴人亦稱無法證明該支票係甲○○所簽發，則被上訴人甲○○、郭彩霞所辯：未簽發上開支票，未向上訴人借款等語，信屬真實，上訴人此部分請求被上訴人甲○○、郭彩霞連帶給付二十二萬三千元借款，非有理由。
⒉上訴人另主張被上訴人丙○○、丁○○先後於八十三年十一月間向其借款七萬
五千元，於八十四年四月間向其借款十萬元，於八十四年七月間向其借款二十一萬元，於八十三年十月十二日借款十三萬五千元，於八十四年五月三十日借款十六萬五千元，合計六十八萬五千元，為被上訴人丙○○、丁○○所否認，上訴人雖提出面額與其主張各筆借款金額相同之訴外人葉秀賢簽發之支票影本一紙、大朝建設有限公司簽發由丙○○背書之支票原本及影本二紙、訴外人杜明財簽發之支票原本及影本四紙、丙○○簽發之本票四紙原本及影本為證，惟查被上訴人丙○○、丁○○既否認有借貸關係，被上訴人即應舉証証明兩造有借貸之合意及借款已交付之事實。經查上訴人提出之上開支票及本票均不能証明係被上訴人丙○○、丁○○向上訴人借款而交付，亦不能證明上訴人有交付借款之事實，且證人杜明財於本院陳證：伊未交付支票予丙○○，四紙支票係伊父之友張忠和向伊借用等語；證人鄭秋霞於本院證述：不知林頌詠（大朝建設有限公司董事）是否有將二紙大朝建設有限公司名義之支票借給丙○○，亦不知丙○○有無寫切結書給林頌詠，林頌詠生前未各知等語，均亦無法證明丙○○、丁○○有持上開支票向上訴人借貸及上訴人有交付借款之事實。而證人葉華庭、董文章雖於本院證述：董文章向葉秀賢借支票，簽發交予丙○○等語，惟丙○○否認有持該支票向上訴人借款，上訴人僅提出該紙支票影本，而無法提出支票原本，所稱丙○○有持該票向其借款云云，不足憑採。至上開大朝建設有限公司簽發之支票上雖有丙○○之背書，及上開本票為丙○○所簽發，雖為丙○○所自認，然上訴人始終未能提出丙○○此部分有向其借款並受領借款之證據，亦不得執此遽認丙○○有向上訴人借取上開款項。是以上訴人請求丙○○、丁○○連帶給付此部分借款合計六十八萬五千元，即無理由。又上訴人亦未舉證證明被上訴人甲○○就此部分有向其借貸六十八萬五千元，其此部分請求甲○○亦負連帶給付之責，顯無理由。
㈡按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之
抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件上訴人固主張伊係因借款予被上訴人丙○○而直接收受系爭支票及本票，而被上訴人丙○○、甲○○則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於消費借貸關係有效成立、已交付借款之積極事實，自應負舉證責任。經查：
⒈本件除上訴人主張丙○○有持甲○○名義之支票五紙，向其借款二十二萬三千
元部分，堪信為真實外，上訴人其餘主張丙○○另有陸續向其借款共計六十八萬五千元部分，上訴人始終未提出丙○○有借貸並受領借款之證據，已如前述，是上訴人雖持有經丙○○背書之大朝建設有限公司簽發面額為五萬元之支票二紙，及丙○○簽發面額各為十三萬五千元、六萬元、六萬元、四萬五千元之本票四紙，惟上訴人既未能舉證證明此部分其已交付借款（合計四十萬元）予丙○○，則丙○○就此所為之抗辯，即屬正當。又上訴人持有其餘票據（杜明財簽發上開面額共計二十一萬元之支票四紙及葉秀賢簽發面額為七萬五千元支票一紙），均非丙○○以其名義所簽發或背書，為上訴人所不爭，上訴人就此部分主張丙○○亦應負票據責任，洵屬無據。
⒉上訴人雖持有以甲○○為發票人面額為三萬七千元支票四紙及面額為七萬五千
元之支票一紙，惟該五紙支票係丙○○未經甲○○同意而簽發交予上訴人，甲○○不知情等事實，業經丙○○自承在卷，上訴人亦稱無法證明該支票係甲○○所簽發，亦如前述，則上訴人既不能舉證證明該五紙支票係甲○○所簽發，其請求甲○○給付此部分合計二十二萬三千元之票款，為無理由。又上訴人持有上開其餘由杜明財、葉秀賢、大朝建設有限公司及丙○○所簽發之支票或本票（面額合計六十八萬五千元），均非甲○○以其名義所簽發或背書，為上訴人所不爭，上訴人就此部分主張甲○○亦應負票據責任，亦屬無據。
⒊上訴人持有上開全部票據（面額合計九十萬八千元）均無丁○○以其名義所簽發或背書，上訴人亦不爭，則上訴人主張丁○○應負票據責任，顯屬無據。
四、綜上所述，上訴人依消費借貸契約，請求被上訴人丙○○給付借款二十二萬三千元，並自支付命令狀送達翌日即八十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又上訴人本於消費借貸契約，對丙○○逾上開範圍之請求；及上訴人本於票據關係，請求被上訴人丙○○給付九十萬八千元本息，及上訴人本於消費借貸契約及票據關係，請求被上訴人甲○○、丁○○連帶給付九十萬八千元本息部分，為無理由，均應予駁回，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料於判決之結果不生影響，無庸再予審究，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振~B2法 官 賴玉山~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日~B法院書記官 郭榮芳
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