臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第二六六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林復華律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李三賢律師右當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月六日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二四０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付利息，超過自民國八十二年七月十五日起算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠被上訴人雖至七十六年間，均以從事船員為業，惟原審因而即認上訴人與其毗鄰
，當無不知之理，其推定之自由心證，要違經驗法則。蓋被上訴人職司船員與上訴人知情係屬兩事，亦不能僅因二造係鄰居，即可推斷當無不知之情。何況原判決所認二造間並未約定由被上訴人完成一定之工作，即無承攬關係存在，核與「並委任被上訴人代為支出增建之費用」認定矛盾。矧亦與原審另稱陳萬生證述伊僅取施工費，即材料由被上訴人提供乙節相悖。反之，豈有僅委任處理系爭房屋增建事宜，縱並委任代為支出其增建費用者，竟有任由或指示不知房屋工程為何物之船員為業之被上訴人提供營建材料之情理。充其量陳萬生是否次承攬人，究與被上訴人即非包工包料之承攬人有間。是則原審判決以必須承攬人自盡其勞務，為不利上訴人之認定即有未洽。況陳萬生所言其其實性疑竇重重，原審據以判斷兩造間無承攬關係存在，殊嫌速斷。
㈡此外，不僅調解聲請書，而且被上訴人起訴狀所提為據之附件二調解不成立證明
書，俱以承攬工程糾紛為案由，所謂非具法律專業知識之人，亦非表示兩造當有承攬關係存在云云，殊屬費解，亦悖法則。乃被上訴人明確陳明承包工程款未清，請求調解，復自始未曾更正其案由，矧並前後二次執為訴訟之書證，豈有無承攬關係可言，足見原判決此部分之比證有背經驗法則無訛。
㈢至張漢家另案所證，勿論上訴人有無表示那有那麼貴與否？俱與原審推論即認上
訴人委任代墊款之約定存在二致。易言之，上訴人果已對工程款明細表數目表示意見，不因有未併對被上訴人先予付款異議，均與並無承攬關係之佐證不符。參以被上訴人與陳萬生間承攬關係存在，究與兩造間即不生承攬關係二回事，與夫僅施工未供料之陳萬生片面口述上開工程款明細表，經認難遽執為真等情相互以觀，原判決就已明瞭之事實（陳萬生承作），惟定應證事實（兩造即無承攬關係），其間互無無因果，亦無主從或互不相容之關係，尤屬無據。
㈣原審未遑詳查承攬關係，於一造要求他造提供之服務與協助，係須他造施以勞務
而造成一定結果，他造並予以允答者，兩者間自非不得成立，不因有無具體完成之工作而異，即與處理特定事務之委任契約有間（最高法院八七台上二九六四號民事判決），更悖民法第五二九條規定不屬於法律所生定其他契約之種類者，關於勞務給付之契約，始適用委任之規定法旨。似不無因應本件承攬人之報酬及其墊款請求權，依民法第一二七條規定已罹二年法定時效而消滅（拒絕給付）之故。原判決判令上訴人應自七十五年一月一日起庄，計付利息部分，顯已違反民法第一二六所定之利息請求權時效消滅之規定，以其認事用法殊有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、援用原審所為陳述及立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第七二三號兩造間請求返還不當得利事件民事卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於七十二年間因欲增建兩造各自所有之房屋，即被上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋與隔鄰上訴人所有之同路一三五號房屋，上訴人並全權委任被上訴人處理增建相關事宜，約定各自負擔一半之工程款。七十四年間完成後，被上訴人代墊上訴人應付之工程款為新臺幣（下同）九十二萬二千二百十五元，上訴人除已給付十四萬五千元，尚應給付七十七萬七千二百十五元，迄未給付。為此依委任關係，請求上訴人給付該代墊之工程款七十七萬七千二百十五元及自七十四年六月三十日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息（原審判准給付廿一萬五千三百元及自七十五年一月一日起之利息，而駁回其餘之訴）。
二、上訴人則以：兩造間就系爭房屋之增建係基於承攬，而非委任關係，被上訴人依委任關係向上訴人請求給付系爭工程款，自屬無據。兩造間既係承攬關係，且被上訴人對上訴人之報酬及墊款請求權，遲至八十七年始請求調解，依民法第一百二十七條第七款規定，業因二年間不行使而消滅等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造係鄰居，於七十二年間增建前述相鄰各自所有之房屋，七十四年間完成，上訴人已給付予被上訴人之金額為十四萬五千元諸事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人以兩造間係承攬關係，而執時效規定拒為給付。
經查：
㈠承攬係為他方完成一定之工作，委任係為他方處理事務，二者固相類似，但仍有
不同，即承攬必給付報酬，以工作之完成為要件，不以承攬人親自為之為必要，故得為次承攬；委任則有信任關係須親自為之，原則上為無償，注重事務處理之過程。又建造房屋需具有建築之專門技能者，始克任之，故而除有特別之情形外，鮮有與不諳建築亦非以承攬工程再為轉包為業之人訂立承攬契約建造其屋者，如主張有異於此之特別情形，即屬變態事實，應由其就此主張有利於己之變態事實，負舉證責任。
㈡被上訴人迄至七十六年間，均以船員為業，有船員身分及服務證明書附卷可稽，
兩造為多年之鄰居好友，在社會所認知之通常情形下，上訴人當無不知被上訴人未具有造屋之技能及非以承攬工程為業。矧兩造係同時欲就相鄰各自所有之房屋為增建，亦必就此已為商議，始會交由被上訴人處理，以省勞費。在上述情狀下，上訴人將增建乙事，委由被上訴人處理，被上訴人並因而接洽承建房屋之人，來增建兩造之房屋，核其性質應屬由上訴人委託被上訴人處理事務，被上訴人允為處理之委任契約，此為上開情況下之常態。上訴人主張係其與被上訴人約定，由被上訴人為伊完成增建房屋工作之承攬契約，要屬變態事實，應由上訴人負舉證之責。就此，上訴人雖以：被上訴人於八十七年聲請調解之書面記載：「聲請人（即被上訴人）於七十二年承包對造人（即上訴人）本市○○區○○路○○○號增建工程，惟聲請人指稱對造人尚有工程款九十萬元未清．．．．」等語（原審卷廿七頁）。惟衡以該聲請調解書乃係透過他人記載被上訴人陳述之大意所作，其所敘事實，是否足認係承包之意，已滋可疑，況被上訴人復非專精法律或受高等教育之人，是而縱其有陳述「承包」之用語，惟其以承上訴人之委任，而洽人完成該增建工程，於聲請調解時，使用承包之語詞，難謂有敘明其與上訴人間法律關係之特別表述的意思，不能據而認兩造間係訂立承攬契約。
㈡據當時承作該增建工程之證人陳萬生於臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第七二
三號兩造間請求返還不當得利事件證稱：「．．．．是甲○○要我去作泥水的工程，與被告（即上訴人）房屋一起做，錢都向原告索取．．．．」、「．．．．我有聽原告（即被上訴人）講，被告乙○○的錢是由原告先墊付的．．．．」等語（該案卷第二十五頁筆錄），可知被上訴人於系爭房屋增建時，即已向陳萬生告知上訴人房屋增建之工程款係其為之代墊，而非基於其與陳萬生之承攬關係所為之給付，故若如上訴人所辯，係上訴人將房屋之增建交由被上訴人承作，被上訴人復交由陳萬生承作云云，衡情被上訴人實無理由告知陳萬生謂其之給付係為上訴人代墊之理。證人即即於八十七年間試圖為兩造調解之前國大代表張榮顯服務處秘書張漢家證稱：「當時原告到服務處找我們調解與被告間的糾紛，找陳萬生出來說明情形．．．．卷附明細表是我問原告有無證據，原告請施工的陳萬生出來，經陳、周二人口述，我寫下的資料。當時被告不在場，嗣後我拿給被告看，被告看完表示那有那麼貴，民國七十幾年那有那麼貴？我與被告是舊識，他說完那句話，我們就沒有針對該話題談了，當時被告沒有否認有共同施工，並由原告墊款之事」等語（原審卷四十頁筆錄）。準上以觀，足見兩造間就系爭房屋之增建並未有承攬之合意，而係因共同增建，節省勞費，上訴人並基於兩造關情誼之信任關係，委任被上訴人處理增建房屋事宜，被上訴人因而招由陳萬生增建兩造之建物，信而有徵。上訴人主張兩造間之法律行為係屬承攬乙事，未能舉證以實其說，其說自不足採。
四、按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。被上訴人主張：其代為支付之費用為九十二萬二千二百十五元，扣除上訴人已給付之十四萬五千元，尚應給付七十七萬七千二百十五元，雖提出工程款明細表乙紙，惟經被上訴人否認。經原審法院會同高雄市建築師公會指派之建築師至系爭房屋現場勘驗增建之範圍時，被上訴人自承本件之增建並不包含系爭房屋三樓後半部，證人即承租系爭房屋之人洪長賢亦證稱：「我自增建時已承租住這裡，當時建物即有第三層（樓梯後方）增建，七十二年的增建是四樓以上施工」等語，有該勘驗筆錄附於原審卷可稽，足認系爭之增建僅係系爭房屋四樓以上部份及二樓以上前後外觀增修，故被上訴人依其所提之工程款明細表主張系爭增建包含該三樓增建部分，尚不足採。系爭建物經建築師就房屋各個增建部分，以增建當時即七十二年之時價分別估算後，鑑認系爭房屋增建之費用為三十六萬零三百元等情，有該公會簡便行文表暨鑑定報告書乙冊在卷足參，該鑑定係建築師本於其專業知識，參酌其勘驗及當時物料行情而得之結論，要屬可採。被上訴人代上訴人支出之費用為卅六萬零三百元，扣除先前給付之十四萬五千元，上訴人尚有廿一萬五千三百元未付，此受任人之償還請求權時效為十五年，時效尚未消滅。至於利息部分，按利息因五年間不行使而消滅（民法第一二六條），被上訴人係於八十七年七月十四日聲請調解請求上訴人給付，是而自斯時往前逾五年部分即八十二年七月十四日以前之利息消滅時效已完成。時效完成後，債務人得拒絕給付（民法第一百四十四條第一項），上訴人引時效之規定拒絕給付八十二年七月十四日以前之利息，於法有據。
五、綜上所述，被上訴人以其因受上訴人委任招人承攬增建系爭房屋之事務，支出費用，而請求上訴人返還必要費用及自支出時起之利息，在廿一萬五千三百元及自八十二年七月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即其中一部分之利息）為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求序廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件基於上開資料，已足判斷，兩造其餘之陳述及證據資料，均無碍判決之結果，爰不一一贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日~B法院書記官 鄭翠芬
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