臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第七八號
上 訴 人 台灣土地銀行法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○己○○丁○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 王國論 律師
康進益 律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十四日台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二五七０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）系爭未保存登記違章建物之原始起造人許張水波，依據其子許丁元到院具結作證陳稱：「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷十二之一號加強磚造二層樓房是由其父母所蓋作為住家之用。後來有一位名叫李水上來跟我們談，欲向我們購買，後來到代書事務所才知道陳振益（即上訴人之債務人）是買受人，都登記給他們，但因尾款一百三十萬元沒有付清，所以對陳振益、李水上等人提出告訴。而有關土地與座落其上系爭建物之買賣契約，證人許丁元證稱，因訂約時為賣方許張水波之代理人，故握有一份真正合約書。」，另依證人許丁元所提之買賣契約書、承諾書及發票人陳振益、張傳利共同簽發新台幣一百七十萬元之本票乙紙足證：系爭建物原始起造人許張水波於八十六年一月二十一日以其名義，由其子即證人許丁元為代理人，出賣予訴外人陳振益，僅該買賣契約為真正，被上訴人所提出之八十六年六月二十八日買賣契約顯係偽造。再者，依證人許丁元之證詞，因系爭不動產買賣契約尚有尾款一百三十萬元，買受人陳振益未交付，隨後由第三人李水上代為清償後，許張水波等人始搬離系爭建物。原始起造人許張水波即將高雄縣○○鄉○○段二七八、二八一、二八五地號土地及系爭建物一併交付訴外人陳振益占有，並將該土地所有權移轉登記予陳振益，有土地登記簿謄本六紙可證，則陳振益已對系爭建物有事實上管領利。
（二）系爭建物既由訴外人陳振益取得所有權，且亦到庭證稱：「我有搬進去住兩天，後來因嘉義有工作就去嘉義了」，另上訴人會同高雄地院執行處執行人員前往查封訴外人陳振益所有之土地及建物時，書記官於筆錄載稱：「據鄰右先生稱：查封標的之地上建物，均係空屋，無人居住」，足證陳振益之證言為真實。至於被上訴人所提出之買賣契約書、公證書、房屋稅繳稅證明，依實務見解，充其量僅能證明為債權關係，並不能證明伊對系爭建物有合法之所有權。
（三）原始起造人許張水波既將系爭建物交付予陳振益占有，依民法九百四十六條規定，即生移轉占有之效力，陳振益既為占有人，對於系爭房地取得事實上管領力，且於系爭建物上，推定其適法有此權利。訴外人許張水波既已將系爭建物交付訴外人陳振益占有，則已無法亦無權另將系爭建物交付被上訴人占有。至於被上訴人辯稱對系爭建物擁有合法之所有權，惟被上訴人自始至終均不能依舉證責任分配原則，盡其舉證責任。被上訴人空言主張其係系爭房屋事實上管領占有人，實不足採。
（四）綜上所述，訴外人許張水波確將系爭房屋出賣並交付予訴外人陳振益，陳振益為該建物之占有人，且許張水波對於系爭建物既無怠於行使權利，亦未將其另行出賣或交付被上訴人，被上訴人並未取得占有，故被上訴人自無事實上處分權可言，則被上訴人對於系爭建物自無代位權可得行使。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：買賣契約書影本乙份、土地登記簿謄本影本六份、承諾書影本乙份、本票影本乙份，並聲請傳訊證人許丁元、陳振益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）查系爭建物為許張水波所有，且為其所出賣，此厥為兩造所不爭之事項，此被上訴人業已提出公證書、買賣契約書、房屋稅繳款單等附卷足堪，且此為上訴人所自承（上訴人原審答辯狀暨於 鈞院之上訴理由狀）。是按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，但專屬於債務人本身著，不在此限，此民法第二百四十二條定有明文。又按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利，此最高法院著有四十八年台上字第二○九號判例足參。本件被上訴人既依法向前手許張水波買受無疑，自係債權人之地位，茲許張水波既怠於行使權利，被上訴人自得依法代位呈訴如原審訴之聲明。
（二）系爭未保存登記房屋，於八十六年六月間由原所有權人許張水波直接交付予被上訴人管領占有使用至今，故事實上之管領占有人為被上訴人，有已呈庭台灣高雄地法院八十六年公字第九０一四二五號，出賣人許張水波、承買人戊○○之買賣契約公証書，被上訴人完納之契稅繳款書暨八十七年被上訴人占有使用系爭房屋後所完納之房屋稅繳款書可証。另訴外人陳振益證稱其於系爭建物住居兩天，惟此已業據出賣人許張水波之子，亦即證人許丁元否認在卷，是此顯為其深怕為此遭上訴人呈訴詐欺罪責之遁詞，否則其何以御責？上訴人空言指稱訴外人陳振益已取得系爭房屋事實上管領力，並主張民法第九百四十三條推定之權利，唯對於訴外人陳振益占有系爭房屋之事實，仍未能舉証以實其說。
（三）買賣契約為債權契約，雖不以書面為成立要件，唯其法律關係之權利義務僅存在於契約當事人之間而已，申言之，對於第三人並無拘束力，更遑論有否具備排除力或優先效力等問題。是本件上訴人一再主張上揭排除力或優先效力實屬贅論，應與本案無關。復按土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，此民法第八百七十七條前段固定有明文，惟本件上訴人亦自承，八十六年二月間債務人陳振益提供其所有土地供設定抵押權時，系爭建物已存在，非抵押權設定以後陳振益始營造之建物，則上訴人率以指封，依據何在？此依法即有未合。退一步言，上訴人更自承本件之原始建築人為許張水波，如依上訴人之論點，則上訴人又憑何率以指封？添
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權函調台灣高雄地方法院八十七年度執字第五七八八號民事執行卷，並依聲請傳訊證人陳振益、許丁元。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：如原判決附圖所示坐落高雄市○○鄉○○段第二七八、
二八一、二八五地號土地上，未保存登記建物即系爭門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷十二之一號加強磚造二層樓房，地面層面積一五五點七八平方公尺、第二層面積八十一點一六平方公尺及其上附屬建物鐵造涼棚面積六八點三九平方公尺，為被上訴人前向訴外人許張水波購買而來，雖因屬未保存登記建物而不能依相關規定登記，但非不得交易，被上訴人既已向許張水波買得，則上訴人違法聲請原法院八十七年度執字第五七八八號強制執行事件予以查封，被上訴人自得基於所有權人之地位提起異議之訴；退步言之，即令認被上訴人非所有權人，然所有權人既怠於行使權利，被上訴人為原所有權人之債權人，從而亦得代位提起本件異議之訴請求將該查封強制執行程序予以撤銷等情。
二、上訴人則以：系爭建物為未保存建物，前曾由訴外人即其債務人陳振益向原始建築人許張水波買得，陳振益於向上訴人借款時，除提供系爭建物上之前開土地設定抵押外，並將系爭未保存登記建物一併設定，嗣因陳振益積欠借款未還，上訴人於聲請強制執行時乃併同請求查封建物一併拍賣，於法並無不合，至被上訴人既非系爭建物所有權人，且對系爭建物並無事實上之管領力，自無提起本件訴訟之權利等語，資為抗辯。
三、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（參照六十七年第二次民庭庭推總會議決議）。本件兩造對於系爭建物為未保存登記建物，其原始起造人為許張水波，均不爭執，堪信為真實。上訴人主張系爭建物原始起造人許張水波已於八十六年一月二十一日以其名義，由其子即許丁元為代理人，出賣予訴外人陳振益云云，被上訴人雖予否認，並主張伊係於八十六年六月間向訴外人許張水波買受系爭建物，伊為系爭建物所有權人等詞置辯。經查系爭建物於八十六年一月二十一日由原始起造人許張水波之代理人許丁元出賣予訴外人陳振益，並完成交付等事實，業據上訴人及證人許丁元所提出之不動產買賣契約書影本、承諾書影本及本票影本各乙份為證，並經證人許丁元於本院準備程序期日到庭結證稱：「.... 後來到代書事務所才知道陳振益是買受人，都登記給他們，而尾款未付所以才告他們，後來李水上將尾款交給我們後，我們就搬走... 」（見本院卷第七十二頁）；另證人陳振益亦於本院準備程序期日到庭證稱：「簽完契約後才搬去住二、三天，之後因嘉義有工作，就離開這房子。」（見本院卷第五十八頁），堪信上訴人主張為真實。被上訴人雖提出公證書、買賣契約書影本各一件、房屋稅繳稅單影本一件等為證，惟姑不論該書證內容是否真正，揆之前揭說明，系爭建物縱使因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但訴外人許張水波既已於八十六年一月二十一日將該系爭建物之事實上處分權讓與受讓人即訴外人陳振益，則讓與人之「所有權」行使權能即受限制，從而讓與人嗣後所再為之讓與行為，即屬無權處分，被上訴人殊無從再主張其取得系爭建物之所有權至明。從而被上訴人主張其為系爭建物之所有權人即無可採。
四、次按違章建築物雖為地政機關所不許登記，然尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許（最高法院五十年台上字第一二三六號判例參照）。本件被上訴人又主張即令認被上訴人非系爭建物所有權人，然原所有權人之訴外人許張水波既怠於行使權利，其為原所有權人之債權人，從而亦得代位提起本件異議之訴云云（見本院卷第一二七頁）；惟查系爭建物既於八十六年一月二十一日由原始起造人許張水波之代理人許丁元出賣予訴外人陳振益，並完成交付業如上述，買受人陳振益即取得該管建物之事實上處分權，出賣人許張水波雖仍係系爭建物之所有權人，揆之前開說明，其仍不得基於所有權而請求撤銷查封，是原所有權人既不得基於其所有權請求撤銷查封，被上訴人自無代位之權利可言，從而被上訴人主張代位原所有權人提起本件異議之訴請求撤銷對系爭建物之查封強制執行程序，自屬無據。
五、綜上所述，本件被上訴人主張為系爭建物之買受人，基於所有權人地位及為保全自己之債權，代位原所有權人提起本件異議之訴請求撤銷系爭建物之查封強制執行程序，為無理由，原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第民五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 廖素珍
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