臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第八０號
上 訴 人 龍昇旅行社股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定律師被 上訴人 開億旅行社股份有限公司 設台南市○○路○○號法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣澎湖地方法院八十八年訴字第三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾參萬柒仟參佰肆拾元及該部分利息，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與第一審判決記載相同部分引用之，補稱：㈠上訴人之前身龍安旅行社曾受被上訴人「委任」負責招攬團員參加老沃假期旅遊
活動。上訴人僅與「老沃育樂花園大酒店」有業務往來，此有合約為證。至於「老沃育樂花園大酒店」與被上訴人間有任何契約或委任關係，均與上訴人無關。㈡證人羅美珠在原審證稱：「要給付原告機票、食宿、觀光費用」另證人許丁財在
原審證述：「與原告公司有業務往來」云云，均未曾證明兩造間有任何委任契約存在。
㈢被上訴人所提「老沃團體費用」計算書六份及「龍安欠款」明細表統計表各一份
，完全未見那些人是由上訴人所招攬之團員，而上訴人為支付定金所開立支票七張，均以「老沃育樂花園大酒店」總經理「邱平男」名義為抬頭所開立，由此益見上訴人與被上訴人間並無委任關係存在，上訴人自無給付團費之義務。
㈣退萬步言，如認兩造間有委任關係存在，自應認定「菲律賓老沃花園育樂大酒店
與被上訴人為相同之權利主體」，因此，上訴人主張以給付老沃花園育樂大酒店之三十萬元定金應抵銷團費，及主張以一百二十一張之「老沃假期」住宿禮券每張三千元，計三十六萬三千元抵付團費，二者合計共可抵銷六十六萬三千元。
三、證據：請求傳訊證人羅美珠、許丁財。被上訴人應提出委任關係之證明文書，及提出其所謂「老沃團費」計算書、明細表統計表之原始資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與第一審判決相同部分引用之，補稱：㈠兩造間確有委任關係存在：委任為不要式契約，上訴人既自認有招攬團員參加「
老沃假期旅遊活動」，而該旅遊活動是被上訴人負責包機並安排團員之行程及食宿等事宜，試問上訴人之團員如非乘坐被上訴人之包機及安排一切行程，究由何人提供其往來交通及食宿？㈡上訴人之前身龍安旅行社股份有限公司負責人許丁財在原審已證述八十六年六月
三十日合約自動終止，其後與原告公司有業務往來，所謂有業務往來即指有招攬旅客之委任關係甚明。另證人羅美珠係上訴人公司已離職之會計，其在原審亦證稱在其離職前，上訴人公司確欠被上訴人如原審判決所示之團費無誤。
㈢被上訴人公司與菲律賓（老沃）花園育樂大酒店」雖均係「開億關係企業」之機
構，惟係各自獨立之權利主體。上訴人主張抵銷定金及住宿禮券共值六十六萬三千元，於法無據。
㈣被上訴人在原審提出之「老沃團體費用」計算書六份，龍安欠款明細表一份均係
據上訴人公司招攬之團員而製作，另支付定金之支票七張亦係上訴人前會計羅美珠所簽發，以上均經羅美珠在原審結證屬實。該支票之受款人以老沃育樂大酒店總經理邵平男，係因被上訴人公司所收之團費，仍須轉交該育樂大酒店入帳，故逕指定該邵平男為受款人，按被上訴人與該老沃大酒店雖同屬「開億關係企業」之一份子，但財務各自獨立，是二個權利主體。
三、證據：引用第一審立證方法，另提出老沃線包機合約協議書。老沃假期旅遊團團員名冊十份。
丙、本院依職權函高雄銀行調取龍安旅行社股份有限公司負責人許可財開立給邵平男支票影本九張。
理 由
一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人曾負責招攬團員參加被上訴人舉辦之「菲律賓佬沃假期」旅遊活動及食宿等事宜，惟自八十六年六月三日起至同年八月二日止，積欠先後十團之團費達八十三萬七千三百四十元，屢經催討不理，依委任法律關係請求給付所欠團費。上訴人則以：伊與被上訴人間並無委任契約存在，況「菲律賓佬沃假期」旅遊活動合約書所載相對人為「菲律賓育樂花園大酒店」，並非被上訴人，被上訴人依委任關係訴請給付旅遊團費於法無據，又伊與菲律賓育樂花園大酒店簽約時，已給付該酒店三十萬元保證金，應可抵銷團費，且伊另持有菲律賓育樂花園大酒店之「老沃假期」住宿禮券一百二十一張，每張三千元，計三十六萬三千元，亦可主張抵銷團費等情置辯。
二、經查：㈠龍安旅行社股份有限公司於八十八年間變更其股東及負責人，並更名為龍昇旅行
社股份有限公司（見原審卷四三頁），惟其主體同一性不變，龍安旅行社股份有限公司之權義關係，自應由龍昇旅行社股份有限公司概括承受，合先敍明。
㈡本件上訴人確曾受被上訴人之委託負責招攬團員參加「佬沃假期」旅遊活動，上
訴人向遊客收取團費後，扣除佣金再給付與被上訴人等情，業據羅美珠即上訴人公司已離職會計證述在卷。而龍安旅行社前負責人許丁財亦於原審證稱：「我是與菲律賓育樂花園大酒店有簽約，與原告公司（即被上訴人）有業務往來」「我與菲律賓育樂花園大酒店簽約時，我有付該酒店新台幣三十萬元保證金，但是契約終止時，該酒店並未將三十萬元的保證金還給我，我曾交代羅美珠將團費部分扣下」（原審卷三六頁）。「是否在八十六年六月就與原告公司有業務往來忘了，但是原告公司成立後我們就有往來，因為原告公司與菲律賓育樂花園大酒店同一老闆。」「我們公司從來沒有付費給開億旅行社，有關佬沃之出團要問羅美珠（原審卷三六、三七頁），證人許丁財在原審提出之合約書影本一份（八十五年三月一日簽訂），簽約之當事人固係龍安公司與菲律賓育樂花園大酒店，但該合約書第十一條載明：本約自中華民國八十五年三月一日起生效，至八十五年六月三十日期滿自動終止（見原審卷第五三頁）八十五年六月底以後，雙方未再簽約，惟龍安公司自開億公司成立時起即有業務往來，既經許丁財（當時龍安公司之負責人）證述屬實，雖無書面契約，但兩造間確有一方招攬旅客收取團費用，扣除佣金後將團費用交給他方，他方則負責將旅客運送至老沃旅遊之實質契約關係存在，此契約性質上即係委任契約，又委任契約非以書面之訂定為成立要件。又被上訴人公司與案外人立榮股份有限公司訂有老沃線包機合約協議書，期間自八十六年一月一日至八十六年六月卅日止及自八十六年七月一日至八十七年六月卅日止二份，證人許丁財亦在本院證稱：「我沒有看過包機合約書，但全省要到佬沃旅遊只有搭乘這家航空公司的飛機沒有錯」（見本院八十九年七月十八日被上訴人提出之上開協議書二份及八十九年八月一日證人許丁財之證言）。綜上各情，兩造間確有前開委任關係存在，足堪認定。
㈢本件被上訴人在原審起訴之初係請求一百十一萬四百三十元，嗣在原審審理中，
經上訴人公司之會計羅美珠於八十九年二月十五日到庭證述後，減縮為八十三萬七千三百四十元。羅美珠更於本院證稱：「我在龍安旅行社擔任團控，負責接團及出團，不是會計，八十六年五月間會計小姐黃淑文懷孕，其業務由我代理，這些佬沃團之團費是正確的，有一團有誤差，在地方法院時已更正了，在我離職前確實欠開億的費用沒有錯，總計為八十三萬七千三百四十元，我在兩家公司都上過班（見八十九年六月二十日本院筆錄），上訴人確有積欠被上訴人上開團費，除證人羅美珠之證言外，並有被上訴人在原審提出之「佬沃團體費用」計算書六份，欠款明細表可證，並在本院審理中另提出「佬沃假期旅斿團團員名冊」（團控通知）十份在卷可考。證人羅美珠既證稱其離職前上訴人確實積欠團費八十三萬七千三百四十元，上訴人迄未證明其在證人羅美珠離職後有清償該團費，則上訴人積欠之團費確為八十三萬七千三百四十元，亦足堪認定，雖證人許丁財在本院證稱其未積欠被上訴人公司團費，惟按許丁財乃是上訴人前身即龍安旅行社之負責人，該公司於八十八年變更其股東，負責人，並更名。苟證人此時自認其為負責人期間有積欠被上訴人公司之團費，而其於公司改組時未將該債務列明帳目，由新股東承受，豈不應由證人自負全責，就此是否積欠團費一事，客觀上難期證人為真實之證述，自難以許丁財證稱未欠被上訴人團費即可遽以採信，認兩造間無債務關係存在，併此敍明。
㈣本件兩造間之委任招攬旅客業務，其契約關係固僅存在於兩造間，惟因被上訴人
公司與菲律賓育樂花園大酒店同屬開億關係企業之一份子，是以上訴人公司前身於每團交付定金時，均由被上訴人公司指示其逕以菲律賓育樂花園大酒店之總經理「邵平男」為受款人，此有兩造不爭執之支票影本九張附本院卷（經本院向高雄銀行儲蓄部函調），則龍安公司當初交付該大酒店之保證金三十萬元，既為擔保日後旅遊費用之清償，迄今既未退還該保證金，則兩造間之委任關係既已終止，自應退還保證金，上訴人主張以該三十萬元保證金抵銷交付被上訴人之團費用，客觀事實，此項抵銷之主張，並不違背兩造間交易之習慣，自應准許（協商時被上訴人在協商程序中亦同意抵銷三十萬保證金）。至於上訴人主張其前負責人許丁財尚持有菲律賓育樂花園大酒店之住宿禮券一百二十一張，每張三千元，共計三十六萬三千六元，亦應准自應付團費中抵銷，惟查上訴人此一主張為被上訴人所否認，況且許丁財縱持有上開禮券，究其取得原因為何，並未證明，上訴人並無證明其以若干價值向被上訴人購得該禮券，何以得主張抵銷，尤以上訴人在八十九年九月二十六日提出之台南地檢署八十八年偵字第一二三二九號起訴書內容以觀，該大酒店之住宿禮券，尚得由第三者獲得，並衍生詐欺事件，則上訴人主張應扣抵住宿禮券三十六萬三千元，顯非可採。此部分應由案外人許丁財另行依法主張權利，另行訴求解決。綜上所論，原審認上訴人積欠被上訴人之團費債務八十三萬七千三百四十元，及法定遲延利息，固無不合，惟就上訴人主張被上訴人應退還保證金三十萬元抵銷，予以駁回，則尚難謂當。上訴人上訴意旨否認債務存在，固無理由，惟其主張應抵銷三十萬元部分，則有理由，爰將原判決命上訴人給付超過五十三萬七千三百四十元及法定利息部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。其餘部分（即五十三萬七千三百四十元及法定利息）上訴人之上訴為無理由應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果不生影響，不予一一論述。
據上論結，上訴人上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日~B法院書記官 尤哲耀
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