臺灣高等法院高雄分院民事裁定 八十九年度再字第五十四號
再審聲請人 甲○○○○○○法定代理人 陳旻沂 律師再審相對人 涂義福即名揚快艇育樂中心 住澎湖縣白沙鄉赤崁村二一三號右當事人間聲明異議事件，聲請人對於中華民國八十九年八月二十二日本院八十九年度抗字第五三三號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、再審意旨略以：㈠聲明：
⑴臺灣澎湖地方法院八十五年度執字第六九九號民事裁定及本院八十九年度抗字第五三三號民事裁定均廢棄。
⑵相對人於臺灣澎湖地方法院八十五年度執字第六九九號強制執行之聲請駁回。
⑶聲請強制執行、抗告、再抗告及聲請再審等一切費用均由相對人負擔。
㈡原確定裁定，顯有適用強制執行法第十二條第一項及第四條第二、三項等法規錯誤之再審事由：
⒈雙方當時係因船舶碰撞之糾紛至調解委員會進行調解，而調解之結果並非採用
一般以金錢賠償了結之方式，而是採取「相對人修復舊船交付抗告人，抗告人則建造新船交付相對人」之方式，可見雙方係著重並採取「以船換船」之方式來解決糾紛，至於金錢方面，則係確認雙方負擔之比例，但非互為給付，而係給付與亞港造船公司。亦即「船之交付」乃雙方所著重並具有交換對待給付之性質，惟原審法院認為係二個各自獨立之給付云云，實有違雙方達成調解之本意及約定內容。
⒉依前開調解書第一條即約定舊船之修復，而第四條相對人應交付舊船應係第一
條之補充規定，因此，就條文之次序而言，有關舊船之約定，應係先於新船之約定，雙方當時確有意約定「舊船應先於新船交付」。且查本件調解內容既已約定「八十四年十月三十日前，相對人交付舊船予聲請人，雙方與亞港造船公司訂約」、「八十五年三月時日前，聲請人交付新船與相對人」之同一時間或先後時間，顯見雙方確有做為互為條件或對待給付關係之意思，且應再係再審相對人應先交付舊船，再審聲請人才交付新船。原裁定未審酌此雙方所約定時間之意義即否定對待給付之關係，已有違誤。
⒊由上可見，本件再審相對人既有先修復並交付舊船之義務且尚未履行，則自不
得開始對再審聲請人強制執行，詎原確定裁定竟裁定准予開始強制執行並駁回再審聲請人之異議及抗告，顯有適用強制執行法第十二條第一項及第四條第二、三項等法規錯誤之再審事由。
㈢原確定裁定亦有適用強制執行法第十二條第一項、第一百二十七條及最高法院四十九年台抗字第一三七號判例等法規顯有錯誤之處：
⒈按「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用
，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額。」強制執行法第一百二十七條定有明文。再按「執行法院就訴訟上成立之和解而為強制執行，應依其已確定之內容為之，如未經和解內容確定之事項，於執行中發生爭執時，除另案起訴求解決外，自不得貿予執行。」最高法院四十九年台抗字第一三七號著有判例。
⒉揆諸前開調解書第三條約定之內容，應係包括「訂製遊艇」及「交付該訂製而
成之遊艇」等二項內容。前者係一定之行為，後者則已屬交付特定物之性質，而非單純的一定之行為。然原確定裁定竟准再審相對人本件之聲請，並以「命債務人為一定行為」為執行方法，未考慮「給付該特定遊艇」之執行方法，顯有錯誤適用強制執行法第一百二十七條之處。
⒊查本件雙方既於調解書中明白約定由亞港造船公司修船及造船，此係雙方決定
之重要事項，自應依其已確定之內容為之，不得改由其他造船公司造船。況現今亦並非不得與亞港造船公司簽約約定較晚之交船時間，自無不能執行而需改交其他造船公司承作之處。原確定裁定改由其他造船公司承作，確已逾越、變更執行名義之內容，顯有違背前開最高法院判例之意旨。
㈣原確定裁定有就重要證物漏未斟酌之再審事由：
⒈再審相對人雖主張其已交付舊船殼，惟查：本件雙方所互相交付者，係「船殼
」，並不是兼具引擎動力之全船，故交付船殼之地點應係在亞港公司，如此雙方才能於受領船殼後加裝引擎動力而具有行駛之功能，否則雙方豈有可能約定「將船殼由高雄亞港公司運至澎湖點交，再由澎湖運回亞港公司加裝引擎」如此大費周章﹖顯見再審相對人主張其已將舊船殼上架以完成交付云云，顯非依債務本旨提出之給付，更何況再審相對人有無修復已不可知，更於上架前尚仍使用於載客營業，難免又造成損壞，而於八十四年十月三十日仍有多處損壞，未予修壞，此有照片八張附於八十五年度執字第一六二號卷（抗告人八十五年四月二十六日聲明異議狀）可稽。凡此均見再審相對人根本未依債務本旨實行提出給付，依民法第二百三十五條自不生提出給付之效力，而再審相對人既尚未交付舊船殼，自不得請求交付新船殼。是則原確定裁定就此足生影響於裁定之重要證物漏未斟酌，因而誤認再審相對人已提出給付故可聲請本件強制執行，顯有民事訴訟法第四百九十七條所定之再審事由。
⒉再審聲請人於調解成立後，已依調解書內容與亞港造船公司訂約並給付價金完
畢，此有再審聲請人與亞港造船公司間之合約書及匯款單可證（附於八十五年度執字第一六二號卷）。顯見再審聲請人已完成「訂製遊艇」之一定行為，詎原確定裁定就此足生影響於裁定之重要證物漏未斟酌，致誤認再審聲請人尚未依調解書內容履行並進而實施本件之強制執行，顯亦有上述之再審事由。
二、按對於確定之終局裁定，如有適用法規顯有錯誤情形，固得依民事訴訟法第五百零七條規定準用四百九十六條第一款之規定聲請再審。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱「適用法規顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合法律之規定，或與司法院現有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院六十年度台再字第一七○號判例，可資參照。查再審聲請人聲請再審意旨雖謂以，原確定裁定准予系爭本件再審相對人所聲請之強制執行程序開始執行並駁回再審聲請人之異議及抗告，有適用強制執行法第十二條第一項、第四條第二、三項、第一百二十七條及最高法院四十九年台抗字第一三七號判例等法規錯誤之再審事由云云，然並未具體指摘原確定裁定所適用之何項法規，有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者，則再審聲請人以本款規定聲請再審，即難謂為有理由。
三、次按所謂重要證據漏未斟酌，指前程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。查再審聲請人於原確定裁定即已主張，再審相對人將舊船穀上架以完成交付，顯係非依債務本旨提出交付云云，然對此原確定裁定業已於理由二末處說明，若抗告人主張債權人未依債務之本旨交付此為實體之爭執，自應另行起訴解決，核依法並無不合，再審聲請人執以為再審之理由，即非有理由。
四、末依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行；前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預約，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額，強制執行法第一百二十七條定有明文。查本件依調解書第三條係約定：「對造人（即本件之聲請人）造新船殼（依照名揚八號材質、規格）於、３、發交予聲請人（即本件之相對人），建造費用經亞港造船公司估價約三百萬，由聲請人負擔百分十二，對造人負擔百分之八十八，雙方並應於、、前與亞港造船股份公司訂約。」，觀其主要意旨，應係指對造人（即再審聲請人）應於、３、交付新船殼與對造人（即再審相對人），而再審聲請人既已自承伊已造好新船殼，因再審相對人另造新船殼、未配合點交該遊艇而將該遊艇拖回而自行營業（詳見聲請人之聲請再審狀第九頁－第十頁），顯見再審聲請人確並未於前開日期將造好之新船殼交付與再審相對人，原確定裁定以其理由而准予再審相對人之聲請，核其並無違誤。再審聲請人抗辯其已完成「訂製遊艇」之一定行為，原裁定漏未斟酌，致誤認再審聲請人尚未依調解書內容履行並進而實施本件之強制執行，顯有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由云云，尚有誤會，再審聲請人以前開理由，聲請再審，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 周慶光~B3 法官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日~B法院書記官 白 蘭
Ｂ