臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度勞上字第六號
上 訴 人 正三企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇精哲律師
鄭銘仁律師范仲良律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 萬維堯律師右當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日臺灣屏東地方法院八十八年勞訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決願供擔保請准免假執行之宣告。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人並未接獲李媄玲為被上訴人代辦請假手續之資料。
二、上訴人於勞資爭議協調時，向上訴人表示，倘若係病假，可以補請，然被上訴人始終未補請病假，則其未辦理任何請假手續之情況，自屬無故曠職。且其始終未向上訴人為終止勞動契約之意思表示。
三、上訴人於八十八年七月二十六日將被上訴人之卡片抽起，要求被上訴人提出合理解釋，僅屬拒絕受領被上訴人勞務之給付，並未將被上訴人予以解僱。迄至八十八年八月十日協調會時，一方面表示病假可事後補請，一方面表示照規定曠職三天，不能再讓被上訴人做下去，而為終止勞動契約之意思表示。
四、上訴人並無任何違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之情事。
五、八十八年七月二十六日之後，被上訴人一直沒來上班，所以於同年月二十九日將其退保。
六、加班費不應計入平均工資。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人在八十八年七月二十六日前往上訴人工廠上班，但卡片卻遭上訴人沒收，被上訴人仍換穿工作服工作，約莫十時許，上訴人之法定代理人一直罵被上訴人，且不准被上訴人請假，稱「對公司不忠不義之人，公司不需要你」，且驅趕，要被上訴人離去，不准被上訴人工作，足見上訴人適時已有終止勞動契約之意思表示。被上訴人於當場亦表示，不讓我工作，我也不願再繼續任職上訴人公司，直接向上訴人之法定代理人為終止勞動契約之意思表示，並於是日下午請求勞資爭議協調，請求給付資遣費。
二、被上訴人自始即表明上訴人非法解僱被上訴人，依勞動基準法第十四條第二項準用同法第十七條之規定，上訴人自應給付資遣費。
三、八十八年七月二十四日被上訴人打0000000號電話向上訴人請假，當時是會計接的電話。
參、證據：除引用原審立證方法外，請求訊問證人甲○○、張和太、劉淅坤及向中華電信股份有限公司函查通聯記錄。
丙、本院依職權向勞工保險局函查被上訴人之勞保資料。
理 由
一、被上訴人起訴主張其於六十六年十二月二日進入上訴人公司服務，迄八十八年七月二十四日止，合計滿二十一年又七個月之年資。因於訴外人即上訴人公司員工陳明勝與上訴人公司間之訴訟，未聽從上訴人之指示為虛偽陳述，以致於八十八年七月二十六日上午，遭上訴人非法解僱。被上訴人迫不得已亦當場向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於同日申請勞資爭議協調，請求給付資遣費。又被上訴人最近六個月之平均薪資為五萬五千零五十四．六六元，依法被上訴人得請求上訴人給付資遣費一百一十八萬八千二百六十三元等情。上訴人則以，被上訴人於八十八年七月二十一日下午，依公司規定辦理請假手續，請假半天，上訴人從無任何刁難，豈料，翌日被上訴人無任何理由，亦未事先通知或委請他人請假，即不來公司上班，被上訴人所任之工作，因臨時無人代理，導致上訴人經營管理上極大之困擾，俟至七月二十三日、二十四日，被上訴人仍我行我素，未辦理任何請假手續，亦未前來公司上班，被上訴人在忍無可忍之情況下，方依勞基法之規定予以解僱，而其所稱於七月二十三日夜間前往長庚醫院看診，七月二十四日曾以電話告知請假事宜，事實上亦不符合前揭勞工請假規則之規定，上訴人既未依法辦理請假手續，則其無故未至上訴人公司上班，自應以曠職論，上訴人公司依法處理，並無任何違誤。被上訴人主張依勞動基準法第十七條第一項請求給付遣散費亦於法無據，因第十七條係規定雇主若依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，雇主須發給勞工遣散費，然上訴人係因被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第六款之規定而終止契約，要無同法第十七條第一項之適用，故被上訴人之請求權基礎並不存在等語置辯。
二、本件被上訴人主張自六十六年十二月二日進入上訴人公司服務迄八十八年七月二十四日止，已服務滿二十一年又七個月及八十八年七月二十六日將被上訴人之卡片抽起不讓被上訴人工作之事實，為上訴人所不爭執，應堪信實。又被上訴人於八十八年八月十二日起訴主張於該日（即八十八年七月二十六日）上訴人不准其請假並將其非法解僱，而前往屏東縣政府申請勞資爭議協調一情，上訴人並不爭執，於八十九年二月二十五日原審最後言詞辯論期日始改稱：為終止勞動契約之意思表示應在八十八年七月二十六日以後，於本院審理時，所提出之上訴理由狀，辯稱：八十八年七月二十六日僅拒絕受領被上訴人勞務之給付，應於同年八月十日協調時上訴人始為終止勞動契約之意思表示云云，其前後歷時多月始否認被上訴人主張之陳述，且未說明變更之理由，而證人即屏東縣政府處理勞資爭議協調之人員劉淅坤，亦證實於調解時，上訴人並未為終止兩造勞動契約之意思表示，其該部分抗辯，自無足取。經查，證人即上訴人前員工張和太到庭證稱：伊當時在場，但距離甚遠，沒有很注意他們在說什麼，只聽到「對公司不忠不義之人，公司不要你」這句，其餘是被上訴人告訴伊的等語，與被上訴人所述相符，參以本院依職權向勞工保險局函查獲知上訴人公司已於八十八年七月二十九日以離職為由將被上訴人退保，有該局八十九年八月二日保承字第一○一四二六二號及八十九年九月二十一日保承字第一○一七六七三號函在卷足憑（本院卷第九七頁、第一一七頁），若上訴人確於八十八年八月十日始為終止勞動契約之意思表示，豈有先行將被上訴人退保之理，是其抗辯並無足採，被上訴人該部分主張應堪採信。至上訴人之法定代理人甲○○於原審經法院傳喚始終未到庭陳述事件之經過，本院審理時亦傳喚多次，其無正當理由不到庭，經依民事訴訟法第三百六十七條之一之規定諭知再不到庭即將認被上訴人之陳述為真正等語後，始到庭陳述，其雖否認有說被上訴人不忠不義等語或將被上訴人解僱一情，但承認當日因被上訴人作證之事生氣，與被上訴人對談時情緒激動，顯係臨訟避重就輕之詞，亦無足採。又被上訴人主張其於八十八年七月二十六日當場為終止勞動契約之意思表示，雖為上訴人所否認，然上訴人之法定代理人則證稱該部分事實為真，被上訴人該部分主張應堪採信。
三、又勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款固有明文。然據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：（一）勞工無正當理由曠工，（二）繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。查，被上訴人主張其於八十八年七月二十三日因坐骨神經痛，前往高雄長庚紀念醫院求診，業據被上訴人提出醫療收據及診斷證明書各一紙附原審卷為證（原審卷第十七頁、第四十七頁），堪以信實，足認其未上班係有正當理由。而被上訴人翌日即七月二十四日因病痛又以電話向上訴人公司會計李媄玲（依上訴人所提出之人事資料中身分證字號調查應為李媚玲）告知請假事宜，並請轉告公司老闆，為上訴人公司總務徐紫雲於上開屏東縣政府勞資爭議協調時所陳述，業經證人劉淅坤於原審證述無訛（原審卷第九十頁背面）。而勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代理辦理請假手續，內政部勞工請假規則第十條所明定。是足認被上訴人主張其於八十八年七月二十三日、二十四日因病已請假，尚無不合。縱認李媄玲或徐紫雲未代辦請假手續，被上訴人既有正當理由，則其於同年月二十六日開始上班後再行補辦請假手續，亦無不可。從而，上訴人於該日不准其請假並以被上訴人連續曠職達三天為由予以解僱，即屬無據。
四、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，又第十七規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第十四條第一項第六款及第四項分別定有明文。又雇主終止勞動契約者，對於勞工繼續工作每滿一年發給相當於一個月之平均工資之資遣費，剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，同法第十七條亦有明文。經查：
（一）本件被上訴人於八十八年七月二十六日前往上訴人公司上班遭拒，並由上訴人予以非法解僱，則上訴人所為，自係違反勞動契約，且符合勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，被上訴人因此於同日向上訴人為終止勞動契約之意思表示，兩造之勞動契約於是日起終止，被上訴人依勞動基準法第十七條之規定請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。
（二）被上訴人自六十六年十二月二日進入上訴人公司服務迄八十八年七月二十四日止，合計滿二十一年七個月餘，依前開規定應按二十一年八個月計算其資遣費。又被上訴人最近六個月之薪資包括加班費分別為四萬五千一百一十一元、六萬六千九百八十七元、六萬四千七百零八元、六萬二千零三十二元、六萬二千五百零九元、五萬九千九百二十八元，有上訴人所不爭執之薪資單足稽。其中加班費部分，上訴人抗辯不應計入平均工資云云。惟查，（１）加班費係指勞工於正常工作時間（每日八小時或每週四十八小時) 之外，因特殊情形，有繼續工作之必要，經依勞動基準法第三十二條及第三十三條之規定予以延長工作時間，並依同法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。（２）勞動基準法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又勞工保險條例施行細則第三十三條亦規定：「本條例第十四條所指月薪資總額，包括勞工因工作而由雇主給付之報酬，不論以工資、薪津、津貼、獎金、其他任何名義按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與者在內。」。（３）加班費既係按時給付之工資，則依勞動基準法第二條第三款暨勞工保險條例施行細則第三十三條之規定，自屬經常性給與。上訴人該部分抗辯自無足取。本件被上訴人離職前六個月之薪資總額合計為三十六萬一千二百七十五元，總日數為一百八十一天，其平均每日工資為一千九百九十六元（四捨五入），其平均每月工資為五萬九千八百八十元，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費應為一百二十九萬七千四百元，被上訴人僅請求一百一十八萬八千二百六十三元，尚無不合，應予准許。
五、從而被上訴人依勞動基準法第十七條之規定請求上訴人給付資遣費一百一十八萬八千二百六十三元，為有理由，應予准許。原審判命如數給付，並依被上訴人之聲請為假執行宣告，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟查上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額準許之。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 林富村~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日~B法院書記官 鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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