臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度勞上字第八號
上 訴 人 優勝機械工業股份有限公司
設高雄縣大寮鄉大○○○區○○路○○號法定代理人 曾永順 住訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師被 上訴人 戊○○
子○○卯○○甲○○丙○○未○○天○○酉○○癸○○宙○○辛○○亥○○丁○○午○○巳○○寅○○玄○○乙○○申○○地○○黃○○戌○○庚○○宇○○丑○○己○○辰○○壬○○共 同訴訟代理人 黃順天 律師右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十九日臺灣高雄地方法院八十八年度重勞訴字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於命上訴人給付被上訴人庚○○部分減縮為新台幣貳拾叁萬叁仟壹佰玖拾玖元，及自民國八十八年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人庚○○供擔保得為假執行之金額及上訴人為被上訴人庚○○供擔保後得免為假執行之金額分別變更為新台幣捌萬元、貳拾叁萬叁仟壹佰玖拾玖元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決謂：依勞動基準法第七十四條之規定，勞工發現事業單位違反本法及
其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機關申訴，雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分。此乃為期勞資雙方透過協調方式解決爭端。勞工發現雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞時，勞工自得循正常管道請求雇主改善，若雇主仍拒絕改善而繼續違背法令，繼續損害勞工權益，勞工自得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約，此為勞動基準法設置之本意。而勞基法第十四條第二項固規定三十日之除斥期間，以維持勞動環境之安定，但所謂知悉應係指知悉權利成立之時起算，並非自發現時起算否則，前開先行調解協調申訴之法令則成為虛設，蓋若知悉雇主有違反法令之時，勞工須於知悉起三十日內終止契約，否則即生失權效果，則申訴之途永無適用之時，故所謂勞工知悉雇主有違反法令之時，於透過直接向雇主或向主管機關申訴時，除斥期間尚未開始，若雇主不為改善，則確定勞工有終止契約之權利，除斥期間始開始進行，此方符合立法之意云云。據而認被上訴人等於八十七年六月二十七日、二十八日、二十九日發存証信函通知上訴人終止勞動契約未逾除斥期間。惟查：
⒈勞動基準法第十四條第二項規定：勞工依前項第一款、第六款規定終止契約
者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。上揭條文明載終止契約之除斥期間，自知悉其情形之日起算。本件被上訴人以上訴人違反勞工法令致有損害勞工權益之虞，依同條第一項第六款規定終止契約，其除斥期間自應自知悉上訴人有違反勞工法令之日起算，原審捨上揭條文明確字義，竟謂勞工發現雇主違反勞工法令，直接向雇主或向主管機關申訴時，除斥期間尚未開始，若雇主不為改善，始確定有終止契約之權利，除斥期間始開始進行云云，洵有違誤。
⒉又勞動基準法第七十四條第一項規定：勞工發現事業單位違反本法及其他勞
工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機關申訴，同條第二項規定：雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分。乃明文保障勞工能充分行使申訴權利；至雇主違反勞工法令有損害勞工權益之虞者，勞工有依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約之權利，相關勞工法令並未規定勞工依勞動基準法第七十四條申訴後雇主不為改善時，始得依上揭條款終止契約。勞動基準法第七十四條有其獨立之立法目的，原審謂若知悉雇主有違反法令之時，勞工須於知悉起三十日內終止契約，否則即生失權效果，則申訴之途永無適用之時，申訴之法令成為虛設，因而認勞動基準法第十四條第二項規定三十日之除斥期間，並非自勞工知悉雇主有違反法令之時起算，應自勞工申訴後，雇主不為改善，勞工始確定有終止契約之權利，除斥期間始開始進行云云，所認洵非正確，蓋勞動基準法第十四條第二項立法意旨係在安定勞資雙方僱用關係及生產程序，然依原審就系爭除斥期間起算日之見解，則於勞工知悉雇主有違反勞工法令情事卻遲未申訴時，僱傭關係將持續陷於不穩定，不符該條項立法意旨。
⒊上訴人固有被上訴人所主張未提撥職工福利金及退休準備金之情，惟被上訴
人自受僱於上訴人之日起，即知悉上情，尤其自受僱日起，或每月領取工資應扣而未扣百分之０．五為福利金時，或每年一月僅取上訴人公司之所得扣繳憑單一式，而無職工福利會為扣繳單位所開給之所得扣繳憑單，則被上訴人早已知悉勞資雙方無共同設置職工福利委員會提撥福利金，堪可認定。退步而言，被上訴人於起訴狀中已自認其於民國八十七年五月十九日，以上訴人未提撥職工福利金及退休準備金為由，向高雄縣政府申請調解。準此，被上訴人至遲於申請之日即均已知悉上訴人未提撥職工福利金及退休準備金而違反勞工法令，是被上訴人若欲依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，依同法第十四條第二項規定，應於八十七年六月十八日前向上訴人為終止勞動契約之意思表示；被上訴人遲至同年六月二十七、二十八、二十九日始以上訴人未提撥職工福利金、未設置職工福利委員會為由，分別寄發存證信函終止勞動契約，至上訴人未提撥退休準備金乙節，被上訴人則根本未提及，其終止契約之意思表示顯已逾勞動基準法第十四條第二項所定三十日之法定期間，則被上訴人自無依同條第四項準用同法第十七條規定請求上訴人給付資遣費之權利。
⒋被上訴人前亦曾以上訴人未提撥職工福利金，渠等已依法終止勞動契約為由
，申請高雄縣政府就資遣費之給付予以調解，詎高雄縣政府不顧前揭勞動基準法第十四條第二項之規定，於勞資爭議調解委員會之記錄中記載上訴人應給付資遣費，且以上訴人及上訴人之法定代理人曾永順違反勞動基準法第十四條第四項、第十七條規定，涉犯同法第七十八條之罪嫌，移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，惟該案承辦檢察官偵查後亦認被上訴人所為終止契約意思表示，已逾三十日之除斥期間，並無請求資遣費之權利，而為不起訴處分。本件原審竟認被上訴人終止契約未逾三十日之除斥期間，顯有錯誤。鈞院八十七年度勞上字第五號、臺灣桃園地方法院八十八年勞訴字第四號、臺灣高雄地方法院八十八年小上字第八十三號判決，亦均認勞工於知悉雇主有違反勞工法令之情事時，除斥期間即開始進行。
⒌又司法院大法官會議釋字第一０八號解釋，乃就刑法告訴乃論之罪連續犯或
繼續犯告訴期間之起算為釋示，民法上除斥期間之起算，要非上開釋示法理所得適用之範疇，勞動基準法第十四條第二項關於勞工終止契約除斥期間之規定，立法意旨係在早日確定勞僱關係以安定生產秩序，倘該除斥期間，不自勞工知悉雇主有違反勞工法令之日起算，而係自雇主違反勞工法令情形終了時起算，則勞僱關係將陷於不穩定，生產秩序亦處於不安定狀態，洵有違上開規定之立法意旨，被上訴人謂上訴人違反勞工法令之情形於八十七年六月廿二日仍在繼續中，參照司法院大法官會議釋字第一０八號解釋相同法理，渠等於八十七年六月廿七日、廿八日、廿九日終止契約，未逾除斥期間云云，不足為採。
㈡原審另謂：「本件上訴人公司未依職工福利金條例第一條規定及勞動基準法第
五十六條規定提撥職工福利金及退休準備金，業經高雄縣政府以八十七年六月一日八七府勞資字第０九七五五０號函，促請上訴人公司應於八十七六月十日前依法成立職工福利委員會及提撥勞工退休準備金，至同年月廿二日上訴人公司仍未向高雄縣政府申請成立職工福利委員會，亦未提撥退休準備金，顯屬違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞。依職工福利金條例第一條、第二條及第五條第一項規定，係先有職工福利金之提撥，始有職工福利委員會之成立；上訴人公司員工於被上訴人為終止契約前，已超過五十人，符合設立職工福利委員會之標準，而被上訴人等二十八人於八十七年六月廿七日、廿八、廿九日業已寄發存証信函予上訴人，上訴人若有誠意提撥職工福利金，並籌組職工福利委員會，自應將其訊息分別告知被上訴人。惟上訴人卻於八十七年七月一日函知未發存証信函予上訴人之公司員工倪徽龍，而又無法証明倪徽龍具有代表所有員工之權，則上訴人嗣後以被上訴人等集體片面終止勞動契約，致公司員工未達五十人，無庸設立職工委員會等語，不足採信。又勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款規定不經預告終止契約，僅需以雇主違反法令而為終止之意思表示即可，並非須將雇主違反之法令一一列舉云云，而認被上訴人存証信函中以上訴人未設置職工福利委員會為由主張終止雙方勞動契約，雖未提及上訴人未提撥勞工退休準備金，其終止契約仍為合法。惟查：
⒈勞工以雇主違反勞工法令，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契
約，必須雇主違反勞工法令致有損害勞工權益之虞者，其終止契約始為合法。則勞工必須言明雇主有何違反勞工法令之事實，始明雇主違反勞工法令有無損害勞工權益之虞，而得探究勞工依此條款終止契約合法與否；又並非雇主有任何違反勞工法令情事，勞工均會依上揭條款終止契約，是審究勞工依上揭條款以書面通知雇主終止契約是否合法，當以勞工書面所載違反勞工法令情事為限，尤其當勞工之終止契約書面，並非略以雇主違反勞工法令而為終止契約，而係已言明因雇主有何違反勞工法令之情事而為終止契約之情形時，更應如此。本件被上訴人等二十八人僅係以上訴人未設職工福利委員會、未提撥職工福利金，違反勞工法令為由主張終止契約，並未以上訴人有未提撥勞工退休準備金為由主張終止契約，則本件審認被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由，僅應審究被上訴人等二十八人以上訴人未設置職工福利委員會主張終止雙方契約是否合法，至未提撥退休準備金乙節，則不應予以審酌。
添⒉按職工福利金條例第一條規定：「凡公營私營之工廠、礦場或其他企業組織
，均應提撥職工福利金，辦理職工福利事業。」；同法第二條規定：「工廠礦場或其他企業組織提撥職工福利金，依左列之規定：一、創立時就其資本總額提撥百分之一至百分之五。二、每月營業收入總額內提撥百分之０‧０五至百分之０．一五。三、每月於每個職員工人薪津內各扣百分之０．五。
四、下腳變價時提撥百分之二十至四十。」；同法第五條第一款規定：「職工福利金之保管動用，應由依法組織之工會及各工廠礦場或其他企業組織共同設置職工福利委員會負責辦理，其組織規程由社會部訂定之。」又職工福利金條例施行細則第二條規定：「工廠礦場或其他企業組織提撥之職工福利金，應於提撥後立即移送職工福利委員會保管。」；施行細則第七條：「職工福利金應存入公營銀行。」。另內政部七十二年一月二十日發佈之職工福利委員會組織規程第六條規定：「事業單位組織職工福利委員會，應依據本規程訂定規章載明左列事項：名稱、會址、內部組織及處理事務之規定、會議之規定、福利金提撥、保管及動用之規定、福利設施之規定。」觀諸上揭各節規定可知，係先有職工福利委員會之成立，訂定規章，確定委員會之名稱、福利金提撥、保管及動用等事項，以委員會名稱至公營銀行開設帳戶後，始提撥職工福利金，方能於提撥後立即移送職工福利委員會保管，保管之委員會亦能將福利金存入委員會至銀行開設帳戶。因此，仍係先有職工福利委員會之成立，始有職工福利金之提撥。另營利事業所得稅查核準則第八十一條第一款規定：「職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。」同條第八款本文規定：「未成立職工福利委員會，除員工之醫藥費應准核實認支外，不得提撥福利金。」原審謂：依職工福利金條例第一、三、五條之規定可知，係先有職工福利金之提撥，始有職工福利委員會之成立，容非正確。
⒊職工福利金條例第五條第二項規定：前項職工福利委員會之工會代表，不得
少於三分之二，是設置職工福利委員會並非上訴人公司單方可為，被上訴人等遲未組織工會推派三分之二之代表，上訴人如何共同設置職工福利委員會？被上訴人等於八十七年五月十九日以上訴人公司未設置職工福利委員會及未提撥退休準備金向高雄縣政府申請調解，高雄縣政府於同年六月一日函知被上訴人等已限令上訴人設置職工福利委員會，惟被上訴人仍遲不組織工會以推派三分之二之代表共同設置職工福利委員會，即於同年六月廿七日、廿八日、廿九日函告表示要終止雙方勞動契約並請求給付資遣費。查上揭高雄縣政府八十七年六月一日函，係以訴外人倪徽龍為代表人而行文，並要求倪徽龍轉知其他五十八人，是訴外人倪徽龍應係申請調解設置職工福利委員會五十九人中（包括被上訴人等二十八人）具有代表性之員工，上訴人為求能依法籌組職工福利委員會並慰留被上訴人等，乃於八十七年七月一日函知具代表性之公司員工倪徽龍請公司員工推派員工代表俾以依法共同草擬職工福利委員會組織章程等事宜，並於同年七月三日以郵局存証信函告知被上訴人等，勞方需推派三分之二以上之代表共同設置職工福利委員會，上訴人積極籌劃設置職工福利委員會，慰留被上訴人不要率意辭職，惟被上訴人等仍未推派任何人選以籌組職工福利委員會、堅持集體辭職。嗣因被上訴人等集體片面終止勞動契約，致公司員工未達五十人，依職工福利金條例施行細則第一條之規定，即無庸設立職工福利委員會，上訴人乃未繼續設置職工福利委員會事宜。原審未察，竟認上訴人無誠意提撥職工福利金並籌組職工福利委員會，洵有誤會。
⒋勞工以雇主違反勞工法令，依勞動基準法第十四條第一項第㈡六款規定終止
契約，須雇主違反勞工法致有損害其權益之虞者，始為合法。本件上訴人公司雖未設立職工福利委員會，惟上訴人公司每年自行提撥編列福利金執行福利措施實際支出金額，遠多於依職工福利金條例第二條規定應提撥之福利金金額，自八十四年至八十七年五月止上訴人公司實際上為員工福利支出之金額為新台幣（下同）四、六一九、六三六元，將近法定應提撥之福利金金額
九四一、五九五元之五倍，故上訴人公司雖未設置職工福利委員會，惟並無損害勞工權益之虞，且上開支出均有憑據可佐，被上訴人謂上訴人從未自行提撥編列福利金執行福利措施云云，顯與事實不符。因此，不論被上訴人等主張終止契約是否已逾除斥期間，被上訴人等以上訴人未設置職工福利委員會為由，主張依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約，要非合法。上訴人於原審即有上揭陳述主張，惟原審於判決理由未有隻字片語載述關於此攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，容有判決不備理由之違誤。
㈢原審復謂：「系爭離職証明書係經由上訴人公司主管查核簽章，而員工離職、
任職期間均由公司登載並紀錄，其亦以此為核算年資之標準，勞工無置喙之餘地。況子○○、玄○○、庚○○之等三人之離職期間是否併算年資，概由上訴人決定，是上訴人於離職証明書上所載應堪認定，上訴人所辯係誤載云云，自不可採。」而認被上訴人子○○、玄○○、庚○○之工作年資分別為五年十個月、九年、八年六個月云云。
惟查：被上訴人子○○係於八十一年八月十四日初次至上訴人公司任職，同年月二十六日申報加入勞工保險，嗣於八十三年九月間因曠工十餘日遭解僱，同年月十三日退保，復於八十三年九月二十三日受僱上訴人公司、同年月二十六日再申報加入勞工保險；被上訴人庚○○則於七十九年一月六日初次到職，同年二月十四日申報加入勞工保險，曾於八十二年六月離職就任宏侑機械工程有限公司，同年七月十七日再受僱上訴人公司並申報加入勞工保險；被上訴人玄○○則於七十九年二月十四日受僱於上訴人公司並申報加入勞工保險。被上訴人子○○、庚○○對於上述到職加保情形，並不爭執，惟主張於渠等再任職時，上訴人同意承認前之工作年資云云；被上訴人玄○○則稱七十八年六月六日其任職於台元機械工業公司同時即任職於上訴人公司云云。查上訴人公司並無承認員工再任職前年資之例，尤其被上訴人子○○係因曠工十餘日遭解僱，嗣後再任職於上訴人公司，上訴人公司要無可能同意前之工作年資；而被上訴人玄○○主張同時於二家公司任職之情，亦悖常情，均不足為採。又員工於文書上誤載，主管未詳加查核即蓋章，非無可能，被上訴人子○○、庚○○、玄○○所提出之離職証明書，乃另一被上訴人壬○○（於八十七年七月九日始離職）未明上述三人實際到職情形所誤寫，而上訴人公司總經理曾新憲亦未詳加查核即蓋章，致未發現錯誤。被上訴人未能進一步舉証上訴人承認其再任職前之年資及到職日期，原審即遽以與到職資料不符之離職証明書所載，認定年資，認事容有違誤。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十七年度勞上字第五號、臺灣桃園地方法院八十八年勞訴字第四號、臺灣高雄地方法院八十八年小上字第八十三號民事判決、營利事業所得稅查核準則條文、上訴人八十四年至八十七年五月自行提撥編列福利金執行福利措施實際支出金額憑證（均為影本）等件為證，並聲請訊問證人曾新憲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人未依職工福利金條例第一條規定及勞動基準法第五十六條規定提撥職工
福利金及退休準備金，經高雄縣政府以八十七年六月一日八七府勞資字第０九七五五０號函，促請上訴人公司應於八十七年六月十日前依法成立職工福利委員會及提撥退休準備金，至同年月廿二日上訴人仍未向高雄縣政府申請成立職工福利委員會，亦未提撥退休準備金，顯屬違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞，且其違反法令之情形仍在繼續中，被上訴人自得依右開規定不經預告終止契約。上訴人雖主張被上訴人遲至八十七年六月廿七日、廿八日、廿九日始終止契約，已逾勞動基準法第十四條第二項規定自知悉其情形之日起之三十日期間云云。惟查：
⒈上訴人違反右開勞工法令之情形（本件屬不作為之違法型態），於八十七年
六月廿二日仍在繼續中，參照司法院大法官會議釋字第一０八號解釋所揭之相同法理（即告訴乃論之罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴人期間，應自得為告訴人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算），則被上訴人終止契約之時間，尚未逾三十日期間。
⒉勞動基準法第五十六條及職工福利金條例第二條係規定：「勞動基準法施行
後，雇主應『按月』提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保」；「工廠礦場及其他企業組織提撥職工福利金，依左列之規定：一、創立時就其資本總額提撥百分之一至百分之五。二、『每月』營收入總額內提撥百分之０．０五至百分之０．一五。…」。是事業於勞動基準法施行後或創立後應按月繼續提撥退休準備金及職工福利金，否則即違反右開保護勞工之法令，致有損害勞工權益之虞，構成勞動基準法第十四條第一項第六款得不經預告終止契約之事由。本件被上訴人等廿八人分別於八十七年六月廿七日、廿八日、廿九日以上訴人違反右款規定，終止勞動契約。
而上訴人於八十七年五月份及六月份俱未依法提撥退休備金及職工福利金，則無論上訴人之右開違法型態係相當於刑法上之「繼續犯」或「即成犯」，被上訴人終止契約之時間距上訴人違反右揭勞工法令之時間均尚未逾三十日時間。
⒊勞動基準法第七十四條規定，勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規
定時，得向雇主、主管機關或檢查機關申訴。雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分。此乃為期勞資雙方透過協調之方法解決爭端。而勞工發現雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞時，勞工自得循右開正常管道請求雇主改善。若雇主仍拒絕改善而繼續違背法令，繼續損害勞工權益，勞工自依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約，此為勞動基準法設置之本意。而勞動基準法第十四條第二項固規定三十日之除斥期間，以維持勞動環境之安定，但所謂知悉並非自發現時起算。否則前開先前調解之法令將成為虛設，蓋若發現雇主有違反法令之時，勞工須於發現起三十日內解除契約，否則即生失權效果，則申訴之途永無適用之時，故所謂勞工知悉雇主有違反法令之時，於透過直接向雇主或向主管機關申訴時，若雇主不為改善，則確定勞工有解除契約之權利，除斥期間始開始進行，此方符合立法之意。
⒋本件被上訴人等固於八十七年五月十九日向高雄縣政府提起調解，然高雄縣
政府於八十七年六月一日函促上訴人應於八十七年六月十日前依法成立職工福利委員會及提撥退休準備金，被上訴人於同年二十日向高雄縣政府函詢，經高雄縣政府於同年月廿五日發文函覆被上訴人，上訴人於同年月廿二日未依法成立職工福利委員會及提撥退休準備金，則上訴人於八十七年六月廿五日等始明確知悉上訴人有違反法令之情事，依右揭說明被上訴人於八十七年六月廿七日、廿八日、廿九日發存證信函通知上訴人終止勞動契約亦無違反法定除斥期間之規定。
⒌綜右所陳，上訴人主張被上訴人至八十七年六月廿七日、廿八日、廿九日始
終止契約，已逾勞動基準法第二項規定自知悉其情形起之三十日期間云云，顯有誤會。詎偵辦本件刑事部分之檢察官不察，竟以被上訴人終止契約之時已逾三十日期間為由為不起訴處分，顯有違誤。而該刑事案件係高雄縣政府主動移送，被上訴人並未提出告訴，依法不得再議，自不得以該違法之不起訴處分作為上訴人不用給付資遣費之依據。
㈡上訴人雖引鈞院八十七年度勞上字第五號、台灣桃園地方法院八十八年勞訴字
第四號及台灣高雄地方法院八十八年小上字第八十三號判決，主張本件被上訴人等廿八人終止契約時已逾三十日除斥期間云云。惟查，右開判決之事實與本件之事實俱不相同。右開判決之內容俱係雇主以作為之方式違反勞動契約或勞工法令，且無繼續之性質。本件上訴人係以不作為之方式違反勞工法令，並具有繼續違反之性質。且上訴人違反之勞工法令有明文規定（上訴人）應「按月」或「每月」提撥退休準備金或職工福利金，亦即上訴人若於當月未提撥退休準備金或職工福利金，該月即違反勞工法令，被上訴人於該月或次月終止契約（上訴人於八十七年五月、六月份均未提撥）均未逾三十日期間。再者，本件被上訴人亦曾依勞基法第七十四條規定向主管機關高雄縣政府申訴，經高雄縣政府函請上訴人依法提撥退休準備金及職工福利金。上訴人仍不提撥而繼續違法，被上訴人始以上訴人違反勞工法令致有損害勞工之虞（即勞基法第十四條第一項），終止契約。是上訴人引右開判決主張被上訴人終止契約已逾三十日期間云云，亦有誤會。
㈢依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，若雇主違反勞動契約或勞工法令，
致有損害勞工權益之虞者，即構成勞工得不經預告終止契約之要件。本件上訴人公司未依法提撥勞工退休準備金及提撥職工福利金，經被上訴人依勞資爭議處理法向主管機關高雄縣政府申請調解，由高雄縣政府函請被告公司應於八十七年六月十日前依法成立職工福利委員會及提撥退休準備金，惟上訴人公司仍置之不理，被上訴人等不得已遂分別以存證信函表示上訴人違反勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止勞動契約，並請求上訴人發給資遣費。雖被上訴人於右開存證信函中僅舉上訴人未依法籌組成立職工福利委員會，惟被上訴人於右開存證信函已表示依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約，且參酌前述及卷附高雄縣政府八七府勞資字第０九七五五０號可知，被上訴人舉上訴人公司未依法籌組成立職工福利委員會僅是例示上訴人違反勞工法令之情事，非謂被告之違法情事僅限於此。而被上訴人於發存證信函時上訴人並未依法提撥退休準備金乃不爭之事實。自不得因被上訴人於存證信函中未記載上訴人未依法提撥退休準備金，即否定上訴人有未依法提撥退休準備金之違反勞工法令之事實，而謂上訴人於本件不得主張云云。是上訴人主張被上訴人等廿八日於八十七年六月廿七、廿八、廿九日寄發存證信函，並未以上訴人未提撥退休準備金為由主張終止勞動契約，本件審認被上訴人等請求上訴人給付資遣費有無理由，僅應審究被上訴人於上開時日以上訴人未設置職工福利委員會主張終止勞動契約，是否合法云云，顯非可採。
㈣次按凡公營私營之工廠礦場或其他企業組織，均應提撥職工福利金，辦理職工
福利事業：「工廠礦場及其他企業組織提撥職工福利金，依左列之規定：一、『創立時』就其資本總額提撥百分之一至百分。二、『每月營業收入總額』內提撥百分之０．０五至百分之０．一五。三、每月於每個職員工人薪津內容各扣百分之０．五。四、下腳變價時提撥百分之二十至四十。」職工福利金條例第一條及第二條亦分別定有明文。而職工福利金條例第五條規定：「職工福利金之保管動用，應由依法組織之工會及各工廠礦場或其他企業組織共同設置職工福利委員會責辦，其組織規程由社會部訂之。」從上揭規定可得係先有職工福利金之提撥，始有職工福利委員會之成立，職工福利委員會之設置係為保管動用職工福利金。上訴人既未提撥職工福利金，如何成立職工福利委員會？上訴人主張必先成立職工福利委員會，始得提撥職工福利金云云，顯有誤會。又高雄縣政府於八十七年六月一日已函請上訴人應於八十七年六月十日前依法成立職工福利委員會，被上訴人等於八十七年六月廿五日得知上訴人未依法成立職工福利委員會，已分別於八十七年六月廿七、廿八、廿九日發存證信函予上訴人終止勞動契約，縱認上訴人於八十七年七月一日曾函知公司員工倪徽龍推派員工代表共同草擬職工福利委員會組織章程，亦已在被上訴人表示終止契約之後。上訴人於被上訴人終止勞動契約之後，是否要成立職工福利委員會，已與被上訴人等人無涉。縱上訴人所函知之倪徽龍並未發存證信函表示終止契約，並不能代表被上訴人等廿八人。若上訴人有心想成立職工委員會其自應於高雄縣政府發函之期限內通知公司全體員工推派員工代表成立職工福利委員會，豈有於被上訴人終止勞動契約始通知不能代表被上訴人等廿八人之上訴人現職員工倪徽龍，顯見上訴人並無誠意提撥職工福利金，並籌組職工福利委員會。㈤職工福利金條例第一條規定：「凡公營私營之工廠礦場其他企業組織，均應提
撥職工福利金，辦理職工福利事業」。是上訴人未依法提撥職工福利金，「辦理職工福利事業」，業已損害被上訴之權益。上訴人雖主張其每年自行提撥編列福利金執行福利措施，故上訴人雖未設置職工福利委員會，並無損害勞工權益之虞云云。惟上訴人從未自行提撥編列福利金執行福利措施，上訴人之右開主張顯非事實。縱認上訴人有自行提撥福利金，惟其運作亦由上訴人公司自行操縱，公司員工並無置喙之餘地。而職工福利金條例就如何提撥職工福利金？如何運作職工福利金俱有明文規定，上訴人未依職工福利金條例提撥職工福利金及設置職工福利委員會亦有損害勞工權益之虞。
㈥被上訴人子○○於八十一年八月十七日受僱於上訴人，八十三年八月間工作時
因油桶爆炸致腳部受傷住院，上訴人不准子○○請假，以連續曠職為由將紀某解雇。嗣上訴人於八十三年九月間又以欠缺技術員為由，要求紀某回上訴人公司上班，並同意承認之前之工作年資，因而於離職證明書記載子○○之任職期間係自八十一年八月十七日起至八十七年七月五日止；被上訴人庚○○於七十九年一月六日受僱於上訴人公司，於八十年三月十六日因入營服役緣故離職、八十二年七月十七日再度進入上訴人公司時，上訴人公司亦曾允許承認之前之工作年資，因而於離職證明書記載庚○○之任職期間自七十九年一月六日起至八十七年七月五日止；被上訴人玄○○在受僱於上訴人公司之前係任職於台元機械工業公司，當時之負責人為上訴人公司之負責人曾永順，曾永順於七十八年間另外籌設上訴人公司籌備處設於鳳山市果菜市場對面國宅內，七十八年六月六日曾永順即派玄○○至右開籌備處上班，亦即玄○○於上訴人公司籌備期間即任職於上訴人公司，因此上訴人於玄○○之離職證明書上記載其任職期間自七十八年六月六日起至八十七年七月五日止。上訴人雖辯稱：右開三份離職證明書係壬○○誤載云云。惟壬○○業已否認上開離職證明書為其所寫，再觀諸右開離職證明書上記載之日期為八十七年七月十日，而上訴人復自承壬○○係八十七年七月九日離職，自非壬○○所書立；況該離職證明書係經由上訴人公司總經理曾新憲查核簽章，若上訴人未承認右開被上訴人之年資，豈有可能在離職證明書上為右揭任職期間之記載，顯見上訴人確實已承認右開被上訴人之年資。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報影本、優勝機械工業股份有限公司
（八七）優管字第八七０四一號函、優勝機械股份有限公司公告、高雄縣政府八七府勞動字第一０三九二三號函、存證信函各乙份（均為影本）為證。
丙、本院依職權訊問證人壬○○，並勘驗壬○○之筆跡。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：渠等與上訴人公司間存有勞動契約，上訴人始終未依職工福利金條例第一條及勞動基準法第五十六條規定提撥職工福利金及退休準備金，被上訴人於八十七年五月十九日向高雄縣政府申請調解，經高雄縣政府以八十七年六月一日八七府勞資字第０九七五五０號函，促請被告公司應於八十七年六月十日前依法成立職工福利委員會及提撥勞工退休準備金，詎上訴人仍置之不理，被上訴人爰依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，分別於八十七年六月
二十七、二十八、二十九日函告上訴人於同年七月五日終止勞動契約，並本於同條第四項準用同法第十七條之規定，求為命上訴人給付如原審判決主文所示金額之資遣費及法定遲延利息。（原審依前開主張，判決被上訴人戊○○等二十八人勝訴，其中被上訴人庚○○於本院審理中減縮其請求資遣費之數額為二十三萬三千一百九十九元及法定遲延利息。）
二、上訴人則以：於被上訴人等任職期間，上訴人確有未提撥退休準備金及職工福利金、成立職工福利委員會等情事。惟被上訴人於八十七年六月二十七日、二十八日、二十九日終止勞動契約時所舉出之理由，僅為上訴人未依職工福利金條例規定成立職工福利委員會及提撥職工福利金，對於上訴人未提撥退休準備金一節並未提及，故鈞院僅能就上訴人是否有未成立職工福利委員會、提撥職工福利金一節加以審究。次依職工福利金條例、施行細則、內政部職工福利委員會組織規程、營利事業所得稅查核準則等規定，應先成立職工福利委員會，然後始能提撥職工福利金，且職工福利委員會需由公司與工會共同設置，被上訴人始終未成立工會、推派工會代表與上訴人合組職工福利委員會，自不能將未成立職工福利委員會及未提撥職工福利金之責任，歸咎於上訴人一方，上訴人確有誠意組織職工福利委員會，然被上訴人等二十八人終止勞動契約後，公司職工人數已未達五十人，依法已無庸成立職工福利委員會；又上訴人歷年提撥並實際執行之福利金數額，遠超過法律明定提撥數額，故雖未設置職工福利委員會及提撥職工福利金，亦無損害勞工權益之虞。又被上訴人雖有未提撥退休準備金及職工福利金之情事，然被上訴人等自每月所發薪資內容，即可知悉上開情事，至遲被上訴人等於八十七年五月十九日以上訴人違反勞動基準法規定向主管機關申訴時，亦已知悉上開情事，依法應於知悉之日起三十日內終止契約，其終止方為合法，惟被上訴人終止契約之日均已逾前開除斥期間，其終止自非合法。且被上訴人子○○、庚○○於受僱後均曾因故離職，其後再受僱於上訴人，其離職前之年資上訴人未曾同意一併計算，被上訴人玄○○之受僱日期有誤，故離職證明書上之年資記載顯有錯誤，計算資遣費之標準自不能以此為據等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其與上訴人間分別定有勞動契約，渠等於八十七年六月二十七日、二十八日、二十九日分別以上訴人違反勞工法令、致有損害勞工權益之虞為由，以存證信函通知上訴人，於同年七月五日終止勞動契約等情，為兩造所不爭執，且有存證信函三份在卷可佐，應堪採信。是以本件所應審究者厥在於：㈠被上訴人終止系爭勞動契約之原因是否合法、㈡系爭勞動契約是否於法定期間內合法終止、㈢若准許被上訴人未經預告終止系爭勞動契約，則被上訴人得請求多少資遣費。
四、被上訴人終止系爭勞動契約之原因是否合法：㈠本件被上訴人以上訴人未依勞動基準法第五十六條及職工福利金條例第一條規
定提撥退休準備金及職工福利金，違反勞工法令、致有損害勞工權益之虞等為由，終止系爭勞動契約，上訴人對此則辯稱：被上訴人於存證信函中所載終止勞動契約之理由，僅為上訴人未依法成立職工福利委員會及提撥職工福利金，不包括上訴人未依規定提撥退休準備金之部分，被上訴人於前開終止契約之書面中應載明其終止契約之原因，上訴人始能探究其終止契約之原因是否合法，故被上訴人未載於書面之事由，自不能加以審究等語，並以前開存證信函為證。惟按：勞動基準法第十四條第一項第六款規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。查本件被上訴人雖僅於寄發上訴人之存證信函中以上訴人未依法成立職工福利委員會及提撥職工福利金，有損害勞工權益之虞為由終止勞動契約，對於上訴人未依法提撥退休準備金部分則未提及，業經本院核閱前開存證信函屬實，且為被上訴人所不爭執，顯屬真實；然揆諸前揭說明，被上訴人縱未於存證信函中敘明以上訴人未依法提撥退休準備金為終止契約之理由，本院仍得審究被上訴人以上訴人未提撥退休準備金為由終止契約是否合法，上訴人此一抗辯，顯無足採，先此敘明。
㈡勞動基準法第五十六條第一項明定：「本法施行後，雇主應按月提撥勞工退休
準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保。其提撥率，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」，此一規定旨在保障勞工取得退休金之期待利益，不因雇主經營狀況之良窳而受影響，故雇主違反此一勞工法令未提撥退休準備金者，勞工領取退休金之權益即失保障，對於勞工權益自有損害之虞，至於雇主目前是否有能力支付退休金，則非所問。查上訴人自認並無提撥勞工退休準備金之情，核其所為顯已違反勞工法令，揆諸前揭說明，並有損害勞工權益之虞，是被上訴人等以此為由，主張不經預告終止勞動契約，自屬有理。
㈢又職工福利金條例第一條規定：「凡公營私營之工廠礦場或其他企業組織，均
應提撥職工福利金，辦理職工福利事業。」，同法第七條、第八條、第九條並明定此一職工福利金不得移作別用、沒收，並有優先清償之權，可知本條例之規範意旨，在於使職工福利事項，能藉由職工福利金之提列，獲得最低限度之保障。凡符合第一條所列舉之企業組織，依法均有提撥一定比例之職工福利金之義務；此不僅於企業組織成立且正常運作中有此義務，於企業創立時，即須依同法第二條第一項第一款規定，就其資本總額提撥百分之一至百分之五作為職工福利金；於受破產宣告時，尚未依法提撥之職工福利金，依職工福利金條例施行細則第八條仍須儘先補足，由此等規定，更足徵企業本即有提撥職工福利金之義務。雖職工福利金條例施行細則第二條另定：「工廠礦場或其他企業組織提撥之職工福利金，應於提撥後立即移送職工福利委員會保管。」，核此規定，僅著眼於提撥福利金如何保管之問題，並非謂尚未成立職工福利委員會，企業組織即無提撥職工福利金之義務，此觀前揭職工福利金條例第二條第一項第一款及施行細則第二條規定，即可明瞭，自保障勞工權益之角度，更應為此種解釋。至於營利事業所得稅查核準則，乃財政部所屬機關調查、審核企業是否誠實繳納營利事業所得稅之準據，為內部之行政規則，其中第八十一條第一款、第八款本文雖規定：「職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。」「未成立職工福利委員會，除員工之醫藥費應准核實認支外，不得提撥福利金。」，然此一規定內容並非免除企業於此情形提撥職工福利金之義務，而係指未成立職工福利委員會之企業如有「提撥福利金」項下之支出，於申報營利事業所得稅時不能予以列入，以免企業虛報支出以逃漏稅捐，惟有實際支出福利費用時，依同條第八款但書規定，仍得在職工福利金條例第二條第二、四款之限度內，認定為營利事業之支出。綜上，應認縱未設立職工福利委員會，雇主仍有提撥職工福利金之義務。
㈣上訴人雖以：雖未設立職工福利委員會，惟伊每年自行提撥編列福利金執行福
利措施實際支出金額，遠多於依職工福利金條例第二條規定應提撥之福利金金額，自八十四年至八十七年五月止，上訴人公司實際上為員工福利支出之金額為四百六十一萬九千六百三十六元，約為法定應提撥之福利金金額九十四萬一千五百九十五元之五倍，故上訴人公司雖未設置職工福利委員會，惟無損害勞工權益之虞等語為辯，並提出比較表及勞動節、中秋節禮金、便當、尾牙餐飲費等收據為證，且為被上訴人所不爭執（見本院八十九年七月二十五日準備程序筆錄）。惟按職工福利金之提撥，旨在保障職工之福利能有固定而充足之財源，如企業組織不依法提撥職工福利金，未將此一支出款項逐年獨自編列並預先列為固定支出項目，縱使歷來實際福利支出均達法定職工福利金之提撥標準，亦僅為恩惠性質之支出，日後支出是否猶能符合提撥標準、且無私下移作他用之情形，實屬難料，如企業有遭受拍賣財產、破產等情形時，職工福利金亦無優先受償或儘先撥足之權。故企業組織未依法提撥職工福利金，有損害勞工權益之虞，已屬無疑，故上訴人以前詞置辯，謂無損害勞工權益之虞云云，即非可採。
㈤又職工福利金條例第五條第一項前段規定：「職工福利金之保管動用，應由依
法組織之工會及各工廠礦場及其他企業組織共同設置職工福利委員會負責辦理。」同條第二項規定：「前項職工福利委員會之工會代表，不得少於三分之二。」故職工福利委員會之成立，需由企業組織與工會共同設立，查本件上訴人主張該公司勞工並無成立工會組織，為被上訴人所不爭執，揆諸前揭規定，上訴人抗辯稱，設置職工福利委員會並非伊單方可為，應堪採信。惟查：被上訴人業於八十七年五月十九日，以上訴人公司未設置職工福利委員會為由，向高雄縣政府申請調解，高雄縣政府於同年六月一日函告上訴人應於同年六月十日前設置職工福利委員會，上訴人遲於同年六月二十二日仍未依照高雄縣政府之指示，與員工商議成立職工福利委員會，被上訴人等遂於同年六月廿七日、廿八日、廿九日表示終止勞動契約，此為兩造所不爭執，並有高雄縣政府八十七年六月一日八七府勞資字第九七五五０號函、八十七年八月二十一日八七府勞資字第一六一九一五號函在卷足憑。是設置職工福利委員會雖為上訴人與勞方共同之責務，然上訴人於收受主管機關裁示後，猶遲未進行設置福利委員會所需之必要動作，顯然已違反勞工法令，又設置職工福利委員會，旨在保障職工福利金之提撥有適宜之機關得以保管及運用，故上訴人違背其義務不配合設置職工福利委員會，亦有損害勞工權益之虞。被上訴人等以此為由，終止勞動契約，亦屬合法。上訴人雖另辯稱：伊八十七年七月一日已函知公司員工倪徽龍，請公司員工推派員工代表俾以依法共同草擬職工福利委員會組織章程等事宜，並於七月三日通知被上訴人等，惟被上訴人仍堅持集體辭職，因被上訴人等集體片面終止勞動契約，公司員工已未達五十人，依職工福利金條例施行細則第一條之規定，自無庸設立職工福利委員會，上訴人乃未繼續設置職工福利委員會事宜，並據提出該公司八十七年七月一日優勝八七字第八七０三三號函為證。然查：被上訴人已分別於八十七年六月二十七日、二十八日、二十九日合法終止契約，已如前述，上訴人於八十七年七月一日縱再通知上訴人等籌商設置職工福利金委員會，亦無解於其之前已有違反勞工法令之實情，更無損於被上訴人合法終止勞動契約之效力，是其執此抗辯，並無可信。
㈥綜上，被上訴人等以上訴人未依法提撥退休準備金及職工福利金為由，均屬有據，其以此終止勞動契約，自屬合法。
五、系爭勞動契約是否於法定期間內經合法終止：上訴人另抗辯稱：伊雖未提撥職工福利金及退休準備金，惟被上訴人自受僱於上訴人之日起，即知悉上情，尤其自受僱日起，或每月領取工資應扣而未扣百分之
０．五為福利金時，或每年一月僅取上訴人公司之所得扣繳憑單一式，而無職工福利會為扣繳單位所開給之所得扣繳憑單，則被上訴人早已知悉勞資雙方無共同設置職工福利委員會提撥福利金，堪可認定。且被上訴人於八十七年五月十九日，亦以上訴人未提撥職工福利金及退休準備金為由，向高雄縣政府申請調解。則被上訴人至遲於申請調解之日，既已知悉上訴人未提撥職工福利金及退休準備金等違反勞工法令情事，而被上訴人等遲至同年六月二十七、二十八、二十九日始以上開事由表示終止勞動契約，已逾勞動基準法第十四條所定，自知悉之日起三十日內終止契約之除斥期間，渠等終止契約之意思表示自不生效力云云。惟按勞動基準法第十四條第二項固規定：「勞工依前項第一款、第六款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，三十日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。查本件被上訴人於於八十七年五月十九日以上訴人未提撥職工福利金及退休準備金，向高雄縣政府申請調解時，固可認為業已知悉上訴人違反勞工法令之情事，然查：上訴人於被上訴人依法終止勞動契約前，均未依法提撥職工福利金及退休準備金等情，已為上訴人所不爭執，則揆諸前揭說明，被上訴人終止勞動契約之權利，尚在不斷發生中，渠等於八十七年六月二十七日、二十八日、二十九日終止契約，自未逾三十日之除斥期間，自均已發生勞動契約終止之效力。
六、被上訴人得請求多少資遣費：末按勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約時，依同條第四項準用第十七條規定，得請求雇主發給資遣費，又資遣費之計算，依第十七條規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依此計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。本件被上訴人以上訴人違反勞工法令、致有損害勞工權益之虞等情事，主張終止系爭勞動契約，已合法生終止勞動契約之效力，業如前述，被上訴人進而主張請求上訴人給付資遣費，自屬正當，爰分別審定被上訴人等所得請求之資遣費數額如下：
㈠被上訴人戊○○、卯○○、甲○○、丙○○、未○○、天○○、酉○○、宙○
○、辛○○、亥○○、丁○○、午○○、巳○○、寅○○、乙○○、申○○、地○○、黃○○、戌○○、宇○○、丑○○、己○○、辰○○、壬○○等二十四人：
兩造對於平均工資、年資及資遣費之計算數額均無爭執，並有上訴人於原審提出之平均工資明細表、被上訴人提出之彰化銀行活期存款存摺影本、離職證明書等在卷可參（見原審卷第五十七頁至第一百五十八頁、第二二七頁），故被上訴人戊○○等二十四人請求如原判決主文所示之資遣費數額，自屬有據。
㈡被上訴人癸○○部分：
被上訴人癸○○原於起訴狀中聲明欄主張請求之資遣費數額為十一萬四千八百五十五元（起訴狀之事實及理由欄則記載為十三萬四千八百五十五元），上訴人於前揭平均工資明細表中則承認癸○○得請求之數額為十三萬五千零九十七元，被上訴人癸○○嗣於原審八十九年三月三日民事準備書㈢狀中擴張請求數額十三萬四千八百七十六元，依法並無不合，且並未逾上訴人所自認之數額，雖上訴人嗣於原審八十九年三月十五日言詞辯論期日時撤銷前揭自認，更就請求數額爭執，然上訴人並未證明其前揭自認與事實有何不符之處，依法自不生撤銷自認之效力，故被上訴人依擴張後之金額請求資遣費，亦屬有理。
㈢被上訴人子○○、庚○○、玄○○部分：
被上訴人子○○、庚○○、玄○○主張其平均工資分別為二萬八千六百六十四元、三萬七千八百十六元、四萬二千三百四十二元，工作年資分別為五年十個月、八年六個月、九年，並據提出彰化銀行活期存款存摺影本、離職證明書等為證。上訴人對於上開三人之平均工資及離職證明書之真正固不爭執，惟辯稱：離職證明書之記載有誤，被上訴人子○○係於八十一年八月十四日受僱於上訴人，於八十三年九月間因曠工十餘日遭解僱，同年月十三日退保，於八十三年九月二十三日始再受僱上訴人公司；被上訴人庚○○於七十九年一月六日初次到職，曾於八十二年六月離職，同年七月十七日再受僱上訴人公司，上訴人並未同意渠等離職前之年資與其後年資合併計算，故被上訴人子○○、庚○○之年資應分別自八十三年九月二十三日、八十二年七月十七日起算；被上訴人玄○○則於七十九年二月十四日始受僱於上訴人公司，故年資應自當日起算。
經查：
⒈就上訴人不爭執為真正之被上訴人子○○、庚○○、玄○○離職證明書三份
觀之，其上業已載明三人之工作年資分別自八十一年八月十七日、七十九年一月六日、七十八年六月六日起算，依此計算結果，年資應分別為為五年十個月、八年六個月、九年，上訴人雖另辯稱：該離職證明書為另一被上訴人壬○○所書立，自無可信，該公司總經理曾新憲未詳加查核即蓋章，致未發現錯誤云云。經本院依職權以證人身份訊問被上訴人壬○○，壬○○否認書寫上開離職證明書，且經本院當庭命其書寫「台灣省台南縣技術員」等字樣，亦與離職證明書上之字跡顯不相同，上訴人復未能進一步舉證以實其說，應認該離職證明書確非壬○○書立；上訴人雖又辯稱：此一離職證明書係總經理曾新憲一時不察而未發現錯誤云云，證人曾新憲於本院審理中亦附和為相同之證述。然考諸曾某為上訴人公司之總經理，其證言難免有偏頗之虞，且當時兩造已發生爭執，上訴人開立離職證明書時，自當甚為慎重，曾新憲所稱：為一時疏忽云云，自難採取，應認此一離職證明書堪作為計算被上訴人年資之依據。
⒉本院另訊問被上訴人子○○、庚○○，渠等均不否認其上開工作期間曾有中
途離職之情事，被上訴人子○○稱：八十三年九月間曾因受傷而離職，一個月內又回去上班；被上訴人庚○○稱：八十年三月十六日曾因服役而離職，於八十二年七月再受僱於上訴人公司（均見本院八十九年十二月二十二日準備程序筆錄），被上訴人玄○○亦不否認於七十九年一月六日始在優勝機械股份有限公司上班，惟七十八年六月六日即在董事長亦為上訴人之法定代理人曾永順之「台元公司」上班，並負責優勝公司之籌備業務。渠等三人並均主張上訴人同意前後年資合併計算，庚○○並願扣除其服兵役期間等中間中斷之年資，減縮其請求數額為二十三萬三千一百九十九元（37816×6＋37816×2/12）(見本院九十年一月五日準備程序筆錄）。本院審酌：上訴人本有決定是否併計年資之權限，其既於前揭離職證明書承認被上訴人子○○、庚○○、玄○○之服務年資分別自八十一年八月十七日、七十九年一月六日、七十八年六月六日起算，應認其即有同意合併計算年資之意，已如前述，是上訴人之辯解洵屬無據，被上訴人主張前後年資應合併計算，應堪採信。⒊綜上，應認被上訴人子○○、庚○○、玄○○之年資均應合併計算，分別為
五年十個月、六年二個月（若未減縮為八年六月）、九年，故其所得請求之資遣費應分別為十六萬七千二百零七元、二十三萬三千一百九十九元（若未減縮，為三十二萬一千四百三十六元）、三十八萬一千零七十八元。
七、綜上所述，被上訴人本於終止勞動契約之法律關係，依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條規定，請求上訴人給付如原判決主文第一項所示之金額，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即民國八十八年七月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並請求供擔保後宣告假執行，均屬正當，原審予以准許，並准上訴人供擔保後免為假執行，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人庚○○於本院審理中減縮其請求數額為二十三萬三千一百九十九元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即民國八十八年七月八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，亦無不合，爰將原判決此部分予以減縮，並變更庚○○供擔保後得為假執行及上訴人為庚○○供擔保後得免為假執行之金額，如主文第二、三項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日~B法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ