臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度勞上易字第九號
上訴人即附帶被上訴人 台灣時報社股份有限公司法定代理人 甲○○附帶上訴人 乙○○○
丙○○右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日臺灣高雄地方法院八十八年度勞訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人台灣時報社股份有限公司給付被上訴人乙○○○超過新台幣壹拾陸萬肆仟壹佰玖拾元、給付被上訴人丙○○超過新台幣壹拾萬零捌拾元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
台灣時報社股份有限公司其餘上訴駁回。
附帶上訴人乙○○○、丙○○之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決關於上訴人台灣時報社股份有限公司（下稱台時公司）敗訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人乙○○○、丙○○在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人乙○○○、丙○○負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：
（一）附帶上訴駁回。
（二）附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
一、被上訴人主張上訴人於六十九年間即已自訂退休規則云云，上訴人否認，被上訴人雖提出所謂之上訴人公司職工退休辦法、職工退休基金委員組織簡章及第二十六期社刊為證，惟上訴人予以否認，退步言之，若認曾擬該辦法，亦屬尚未公布實施，被上訴人就其所主張上開有利於己之事實，依舉證責任分配之原則，自有負舉證之責任（民事訴訟法第二百七十七條第三百五十七條），原審未命被上訴人舉證，遽予採信，為不利於上訴人之認定，自有未合。退萬步而言，縱依被上訴人提出為證之「職工退休辦法」觀之（上訴人仍否認有該辦法之存在及適用），其第九條第一項訂定：「職工於辦妥申請退休金給付手續，且經本公司核准後，以退休職工退休前最後一個月之薪資（本薪與職務津貼）為基準，依下列標準以一次方式給付之」及第一項第三款「最高以卅五個基數為限」之訂定。查被上訴人乙○○○、丙○○二人退休前最後一個月之本薪（本俸）分別為新台幣（以下同）一萬二千六百三十元（即乙○○○八十八年二月份之本俸金額）、一萬二千五百一十元（即丙○○八十八年四月份之本俸金額），職務津貼均為零元，有被上訴人在原審提出為證之薪資明細可稽，若依此計算之結果，被上訴人請求之退休金額亦顯有錯誤。被上訴人雖主張職務津貼係指伙食津貼、交通津貼、效率津貼、全勤獎金之總和云云，惟為上訴人所否認，被上訴人此項主張並無根據，且與其所提出之「薪資明細」上所載明之薪資項目顯然不符。蓋依被上訴人提出之「薪資明細」觀之，既已將「職務津貼」與本俸、主管津貼、伙食津貼、交通津貼、效率津貼、加班津貼、補發金額（即被上訴人所主張之全勤獎金）等項目，分別列載，足證「職務津貼」係另一項獨立之項目，顯非被上訴人所主張之係伙食津貼、交通津貼、效率津貼、補發金額等項目之總和。原判決認定勞基法實施前適用所謂之上訴人自訂退休規定，惟竟無視該辦法第九條第一項之訂定，遽認「職務津貼」應包括效率津貼、加班津貼、補發金額（全勤獎金）、交通津貼云云，實有未當，其據此計算退休金額，自有錯誤。
二、另按交通津貼、效率津貼、補發金額及加班費乃係雇主單方面為改善勞工生活所發給具有勉勵、恩惠性質之給與，均非勞工因工作而獲得之經常性給與，自不應列入平均工資而計算退休金。乃原審未察，於計算被上訴人二人在七十三年七月三十日勞動基準法施行後，依勞動基準法為退休金給與標準所應給與之退休金時，仍將加班費、效率津貼、補發金額、交通津貼列入被上訴人之平均工資計算被上訴人之退休金，實有未當且有錯誤。上訴人已給付被上訴人乙○○○、丙○○之退休金分別為六十三萬一千五百元、六十二萬五千五百元，其計算方式係自勞動基準法於七十三年八月一日實施日起算，至被上訴人退休日止各為十五年，每一年給與兩個基數，每一基數之一個月平均工資為：乙○○○為二萬一千零五十元、丙○○為二萬零八百五十元，此係將該二人退休日前六個月內每月所領之薪津內扣除全勤獎金及四十六小時內加班金額後所得總額除以六所得之金額。被上訴人即附帶上訴人之主張及其提出之計算表記載之金額，上訴人即附帶被上訴人均予以否認，被上訴人即附帶上訴人提出之計算表所記載之平均工資有錯誤，計算之退休金額自非正確。至「伙食津貼」應屬於雇主給與勞工係具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞工因工作所獲得之報酬，故非屬工資，原判決此一認定並無不當，附帶上訴人仍執伙食津貼為工資而指摘原判決此一認定不當云云，自非可取。
三、附帶上訴人乙○○○及丙○○二人在八十八年度已休特別休假均為十日，其應休未休之日數分別為二十日及十六日，附帶上訴人二人於該年度自得休特別休假時起至離職時止，各有四、五個月之期間，有充裕之期間足以將其特別休假休完，詎附帶上訴人並未將上開特別休假休完即退休離職，雖陳稱：附帶被上訴人的工作規則不可能讓伊連續休二十多天，這會影響附帶被上訴人之工作等語，但為附帶被上訴人所否認，況附帶上訴人可分多次於其退休前休完特別休假，無須一次連續休假二十多天，顯見附帶上訴人之詞不足採信。此外，附帶上訴人並未能舉證其未休完特別休假係可歸責於附帶被上訴人雇主之原因所致，而依證人王明仁在鈞院之證詞，足證附帶上訴人未休完特別休假，係可歸於其個人之事由，即自己不於退休前分次休完，則依行政院勞委會之函釋，附帶被上訴人自可不發給未休完特別休假日數之工資，原判決理由就此已詳為論述，附帶上訴人之主張自無可取。依附帶上訴人提出之台灣時報社88年度職工特別休假申請卡記載，乙○○○一月間特休四日、三月間特休五日，丙○○一月間特休四日，益證附帶上訴人所主張附帶被上訴人一向均限制員工每月特休日數不得超過三日一節不實在。
四、又上訴人公司於七十三年七月三十日勞動基準法公布施行前，並無自訂之退休規定，是依勞動基準法第八十四條之二之規定及司法院第七期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見，被上訴人自均不得請領勞動基準法七十三年八月一日施行前部分之退休金，原判決就被上訴人無台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則之適用所為認定與論斷，固無不合，惟原判決採信被上訴人之主張，認定上訴人於勞基法施行前有自訂職工退休辦法，遽謂被上訴人於勞基法施行前之退休金給與標準，應適用所謂之上訴人公司自訂之職工退休辦法，而為不利於上訴人之論斷，即有未當。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出被上訴人二人特別休假申請卡二張、陳素妍等五人八十九年度特別休假申請卡影本五張。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴之聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（二）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人乙○○○玖萬捌仟肆佰壹拾肆元整、應再給付附帶上訴人丙○○捌萬壹仟零陸拾陸元整暨均自民國八十八年十月廿一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
（四）若受勝訴判決，附帶上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
一、答辯部分：
（一）有關上訴人台時公司在八十一年十月一日訂立之「勞工退休辦法」及「勞工退休準備金監督委員會組織規章」，業經高雄市政府勞工局以八十八年十月廿二日第０一六六一四號函核准實施，此為上訴人公司在原審所自認（一審卷第六
一、六二及第六六至第七二頁），現被上訴人根據上揭退休辦法內容發現可據為被上訴人主張退休金之依據（適用結果與全部適用勞動基準法之結果相同），此為證據適用之問題，並非訴之變更或追加，依法不須得上訴人公司之同意，而其於九十年四月廿六日呈 鈞院之補充陳述續狀第二頁第六行以下竟又改為主張上揭「退休辦法」只有訂定，但尚未成效實施，以此作為推卸給付退休金之辯詞，實屬匪夷所思，蓋因倘若上揭退休辦法尚未生效實施，則其將之送往主管機關「高雄市政府勞工局」申請核准備查，不就是登載不實而屬兒戲一場？由此均可證明上訴人台時公司是惡意規避給付退休金，扼殺勞工生機。
（二）退步言之，倘鈞院採用與原審判決同一之見解，認在七十四年八月一日勞動基準法公布施行前，應適用上訴人公司六十九年間所制定實施之「職工退休辦法」，就其中第九條所定：「．．以退休職工退休前最後一個月之薪資（本薪與職務津貼）為基數．．」，上訴人公司主張被上訴人乙○○○之本薪（本俸）為一萬二千六百三十元、丙○○之本薪（本俸）為一萬二千五百一十元，而職務津貼均為零．．．云云，然查所謂職務津貼應指與其職務相關之津貼，而不以雇主任意臚列之項目為準，否則形同虛設，並有鼓勵雇主巧立津貼名目以規避給付退休金責任之嫌，此不論在勞動基準法施行前後均應作同一解釋，蓋因勞工在工作上之貢獻，應為同一，不應因在勞動基準法施行前、後而有所區別，在勞動基準法施行前之部分，更應引用勞動基準法第二條第三款及施行細則第十條之法理，否則無以導正類如上訴人公司這種為規避退休金之給付責任，故意將「職務津貼」部分均控制為零，再巧立其他津貼名目之雇主，請鈞院明察。
（三）對於適用勞基法之平均工資部分，同意以對造所主張之乙○○○二萬一千零五十元、丙○○二萬零八百五十元計算。
二、附帶上訴部分：
（一）每年五月一日為勞動節為依勞動基準法第卅七條及施行細則第廿三條所定為法定放假日，雖附帶上訴人丙○○本來因有事要依法放假，卻遭附帶被上訴人台時公司不准而改以特別休假方式，而休得於八十八年五月一日之假期，然五月一日既為法定放假日，則不應列入特別休假範圍，故附帶上訴人丙○○主張退休前只休九日特別休假而非十日，理由在此，也請 鈞院不要責怪附帶上訴人丙○○計較爭取這一天之休假工資，蓋因本件是因附帶被上訴人公司計較在先而生爭議，附帶上訴人只是據理力爭，本來一審判決後附帶上訴人雖不滿意，但已未再上訴，豈知附帶被上訴人公司又提出上訴，不斷計較，附帶上訴人只好再附帶提出上訴力爭到底。
（二）至於就其他特別休假應休而未休部分，除證人劉慶良已明確證稱因附帶上訴人所屬之校對組因人力不夠等因素，附帶被上訴人公司確實有禁止員工連休長假之情形，另就附帶被上訴人公司所提出之附帶上訴人退休前假卡原本也可看出，多次要請休特別休假均遭否決不准，又附帶被上訴人公司所舉配合其作證之證人王明仁證述內容雖多所矛盾不實，但其在被問及：「如果沒有休完，是否有獎金領？」時，答稱：「（如果是）員工因素不發獎金」，業經記明筆錄在案，可證附帶上訴人未休完應休之特別休假係可歸責於附帶被上訴人公司所致，則依法附帶上訴人自可訴請此部分之工資。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出台時公司八十一年十月一日訂定之勞工退休辦法影本二張、臺灣高雄地方法院八十九年勞訴字第八號民事判決影本一份、及聲請訊問證人劉慶良。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○○自六十年八月二十五日起至八十八年四月五日止，受僱於上訴人公司擔任校對工作，工作年資為二十七年又六個月，上訴人公司應發給之退休金為九十七萬五千零九十元，惟上訴人公司僅發給六十三萬一千五百元，尚應補給不足之差額三十四萬三千五百九十元；且伊於民國八十八年有特別休假三十日，僅休假十日，未休日數二十日，請求上訴人發給未休日數之工資為一萬五千一百二十元，共計請求上訴人給付三十五萬八千七百十元。而被上訴人丙○○係自六十六年一月一日起至八十八年五月四日止，受僱於上訴人公司擔任校對工作，工作年資為二十二年又四個月，上訴人公司應發給之退休金為八十三萬九千二百十三元，已領六十二萬五千五百元，上訴人尚應補給二十一萬三千七百十三元；且伊於八十八年得特別休假二十六日，於退休前實休九天，未休十七日，請求上訴人公司發給未休日數之工資計一萬二千六百八十二元；另其岳父邱連興於民國七十七年七月五日死亡，上訴人公司應給予喪假六日，工資照給，惟拒不給假，請求上訴人公司給付加班工資三千三百七十元，共得請求上訴人給付二十二萬九千七百六十五元。因而訴求上訴人給付乙○○○、丙○○依序三十五萬八千七百十元、二十二萬九千七百六十五元及其法定遲延利息等情。（原審命上訴人給付乙○○○二十六萬零二百九十六元，丙○○十四萬八千七百元並各法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求部分經被上訴人提起附帶上訴）。
二、上訴人則以：上訴人公司為報社，性質上屬大眾傳播事業，並非工廠法所稱發動機器之工廠，亦非礦廠，故無台灣省工廠工人退休規則及台灣省礦工退休規則之適用，又上訴人公司於八十一年八月間訂立員工工作規則前，並無自訂之退休規則，因此，依勞動基準法第八十四條之二之規定，被上訴人自不得請求勞動基準法施行前部分之退休金。另被上訴人所主張之平均工資中，伙食津貼、交通津貼、效率津貼及補發津額，乃均係雇主為改善勞工生活而發給，具有恩惠性質，非勞工因工作給付之對價，又加班費必須是勞工有加班才有給付，並非按時固定發給，不能認為係經常性給與，因此非屬工資，故被上訴人所主張計算之平均工資顯有錯誤，應以乙○○○之平均工資二萬一千零五十元、丙○○二萬零八百五十元計算。再者，被上訴人乙○○○及丙○○之特別休假，八十八年即退休年度各已休假十日，其餘未休日數均非可歸責於上訴人，因此被上訴人請求發給未休日數之工資即屬無據。又被上訴人丙○○以上訴人公司未給喪假六日，而據以請求給付加班費一情，僅空言主張，未舉證以實其說，亦屬無據，因此被上訴人訴請補發差額退休金自無理由等語資為抗辯。
三、查被上訴人乙○○○、丙○○主張前開其等在上訴人公司任職、退休及以領上訴人公司給付之上述數額退休金之事實，業據提出乙○○○、丙○○之在職證明影本，乙○○○勞工退休基金支票影本，丙○○勞工退休基金支票等影本各一紙為證，且為上訴人所不否認，堪信被上訴人此部分之主張為真實。茲兩造所爭執者，乃七十三年七月三十日勞動基準法公布施行前（於同年0月0日生效施行）有關被上訴人二人本件退休金之請求，應適用何種規定及其計算標準為何？經查：
（一）按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。因此，在同一事業單位工作之勞工，勞工工作年資跨越勞動基準法公佈施行前後者，於該法施行後退休時，應以分段方法計算其退休金，即該法施行前之退休金之給與標準，如該勞工有台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則之適用者，依其規則計算；不適用各該規則者，依各該事業單位自訂之退休規則計算，如事業單位無自訂退休規定，又無前述台灣省工廠工人退休規則之適用者，依勞資雙方協商，協商不成者，自無從請領勞動基準法施行前部分之退休金。
（二）查司法院大法官會議釋字第二二六號固解釋臺灣省工廠工人退休規則第三條所謂之工人，係指受僱從事工作獲致工資者，並不以從事製造、加工、修理、解體等工作為限，如係受僱主僱用而於工廠之作業場所或事業場所從事工作而獲致工資，亦包括在內。照上開解釋，亦僅就在「工廠」之作業場所或事業場所從事工作之工人是否以從事製造、加工、修理、解體等工作為限所為之釋示，既未就「工廠」另為釋示，則有關工廠之定義自應依工廠法施行細則第二條之規定定之，即凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等「作業場所」或「事業場所」者，方謂之為工廠。亦即雖不以上開製造等工作為限，然仍須符合在「工廠」之作業場所或事業場所工作者，始有上開解釋適用。本件上訴人公司為報社，性質屬大眾傳播事業，而依上訴人公司所提出之組織系統表可知，被上訴人係隸屬於上訴人公司編輯部下之校對組擔任校對之工作，而非屬於管理部所屬之工廠部門高雄廠（高楠廠）編制下之部門，是被上訴人工作地點雖係位於高楠廠內，然其僅係與發動機器之印報等部門位於同一建築物之內，此由被上訴人自承印刷之廠房位於該建築物之樓下，而樓上部分，有該報社之電腦室、有記者、有編輯、有校對，渠等是在該棟大的建築物內的編輯部工作，不是在印刷單位工作等語可證，足認被上訴人工作之場所，雖與發動機器之印刷部門位於同一棟大樓，然其工作場所有明顯之區分，茲被上訴人僅於非屬工廠作業場所或事業場所之該棟大建築物從事非發動機器之工作，此由該樓層內亦有其他同樣非屬工廠部門工作之記者、編輯等人員益徵，復參以被上訴人於上訴人公司之編制隸屬於編輯部之校對組，顯非發動機器之工作部門，顯見被上訴人之工作場所並非「工廠」之作業場所或事業場所，徵諸上開解釋意旨，被上訴人非屬臺灣省工廠工人退休規則第三條所謂之「工人」至明。茲被上訴人僅以工作地點與印報部門之工廠位於同一棟大樓內，遽認其屬上開規則所稱之工人，顯有誤會。至證人盧天成雖證稱：伊太太到法院請求給付退休金之事件，七十三年以後是依勞動基準法申請退休金，七十三年以前是依工廠法，報社是依這個辦法付給退休金，不知是否有其他同事於七十三年前依工廠法規定領到退休金等語，惟如前所述，上訴人公司所屬之部門眾多，證人盧天成之妻係任職於上訴人公司所屬之印報工廠，抑或其他發動機器之工作亦未可知悉，因此，亦無法據以認定上訴人公司之何種員工得依上開工廠法之規定給與退休金，且縱使上訴人公司先前曾依工廠法之標準給與其員工退休金，然本件被上訴人均非上開工廠法所稱之工人，顯無適用之除地，故被上訴人依台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則為退休金給與標準，自屬無理由。
（三）又被上訴人主張上訴人公司於勞動基準法施行前之六十九年即已自訂退休規則云云，並提出上訴人公司職工退休辦法、職工退休基金委員會組織簡章及上訴人公司第二十六期社刊等影本各一份為證。上訴人雖以該公司未曾自訂退休辦法，公司於八十一年八月間訂立之員工工作守則第一百條規定：「本公司向來無自訂退休辦法，有關員工退休辦法另訂之」，為配合上開工作規則，於八十一年十月制定勞工退休辦法等語置辯。然此固足證明上訴人公司於八十一年間有制定上開守則及辦法，惟不能因有該公司向來無自訂退休辦法之記載，即遽認該公司之前確未訂有退休辦法。況被上訴人提出為證之「職工退休辦法」，確有本辦法於中華民國六十九年七月五日經董事會通過等字，並另於同年八月二十五日出版之第二十六期社刊為同樣之報導，有該社刊影本一份附卷可憑（見本院卷第九八～一一五頁），上訴人亦不否認該期刊之真正，且自六十九年迄八十一年止，長達十數載，苟上訴人公司因故未實施該辦法，衡情當再以相同之方式，尋求勞工之體諒，詎竟未為更正或延期或翻案之聲明，此與常情有違。至證人歐首龍於原審審理時雖證稱：伊七十七年才進報社，八十一年十月一日開始擔任總幹員，八十一年之前沒有制定退休辦法，伊進報社後，沒有見過退休辦法之資料，直到八十一年才制定退休辦法等語，惟證人歐首龍既於七十七年才進上訴人公司，且對於上訴人公司之前是否確實未訂立退休辦法亦僅稱未見過該類資料，是其證言尚難作為有利於上訴人公司之認定。則被上訴人主張於勞動基準法施行前之退休金給與標準，應適用上訴人公司六十九年自訂之「職工退休辦法」，即屬有據。準此，被上訴人請求上訴人給與退休金之標準，於七十三年七月三十日勞動基準法施行前，應適用上訴人公司之職工退休辦法為退休金給與標準，勞動基準法施行後，其退休金給與標準則應適用勞動基準法第五十五條之規定計算。依此，則：
１、七十三年七月三十日勞動基準法施行前，依上訴人公司職工退休辦法為退休金給與標準計算之退休金金額：依上訴人公司職工退休辦法第九條第一項規定及其所附退休給付基數表記載：以退休職工退休前最後一個月之薪資（本薪及職務津貼）為基數，其服務年資滿十五年者為三十個基數。又既明確規定計算基數之薪資為「本薪」及「職務津貼」二項，是給付項目已極明顯，如為其他項目之給付自不包括在內。被上訴人乙○○○、丙○○分別在八十八年四月五日、八十八年五月四日退休，而乙○○○、丙○○二人退休前最後一個月之本薪（本俸）分別為一萬二千六百三十元（即乙○○○八十八年二月份之本俸金額，因其未提出退休前一個月即八十八年三月份薪資明細，上訴人對此亦不爭）、一萬二千五百一十元（即丙○○八十八年四月份之本俸金額），而「職務津貼」均為零元，有被上訴人在原審提出為證之薪資明細影本可稽（見原審卷第十頁、第十四頁後面）。被上訴人雖主張職務津貼係指伙食津貼、交通津貼、效率津貼、全勤獎金之總和云云，惟為上訴人所否認，且查被上訴人提出之「薪資明細」之內容，既已將「職務津貼」與本俸、主管津貼、伙食津貼、交通津貼、效率津貼、加班津貼、補發金額（即被上訴人所主張之全勤獎金）等項目，分別列載，足證「職務津貼」係另一項獨立之項目，顯非被上訴人所主張之係伙食津貼、交通津貼、效率津貼、補發金額等項目之總和。自應以上訴人所稱應按本薪計算為可採。是被上訴人乙○○○主張退休時一個月平均工資為二萬二千六百七十六元五角，丙○○為二萬零五十元，顯係連同效率津貼、加班津貼、補發金額、交通津貼、伙食津貼等項非職務津貼之給付計算在內，依上說明，自無可取。據上所述計算，則：
⑴乙○○○部分：其退休前最後一個月之薪資即本薪為一萬二千六百三十元。又
依上開上訴人公司職工退休辦法第八條之規定，服務年資自到職日起算至退休之日止；再依勞動基準法第八十四條之二規定，於勞動基準法施行後應依該法計算退休金，故乙○○○此部分之服務年資應自六十年八月二十五日起至七十三年七月三十一日止，共計十二年又十一個月，依被上訴人提出之上訴人公司職工退休給付基數表，為十三個基數，其退休金為十六萬四千一百九十元（１２６３０元×１３基數＝１６４１９０元）。
⑵丙○○部分：其退休前最後一個月之薪資即本薪為一萬二千五百十元，依同上
之計算標準，其年資自六十六年一月一日起至七十三年七月三十一日止，總計為七年又六個月，為八個基數，其退休金為十萬零八十元（１２５１０元×８基數＝１０００８０元）。
２、七十三年七月三十日勞動基準法施行後，依勞動基準法為退休金給與標準計算之退休金金額：此部分，兩造均同意被上訴人乙○○○、丙○○二人資為計算退休金基準之「平均工資」，乙○○○為二萬一千零五十元，丙○○為二萬零八百五十元（見本院言詞辯論筆錄），是兩造以前與此不同之爭執即不予審究。則依此「平均工資」計算被上訴人於勞動基準法施行後之退休金如下：
⑴乙○○○部分：其退休時一個月平均工資為二萬一千零五十元，而依勞動基準
法第五十五條之規定，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數。因此，其自七十三年八月一日起至八十八年四月五日止，年資共十四年又九個月，計為三十個基數（１５×２＝３０），則其退休金為六十二萬二千八百元（２１０５０元×３０基數＝６３１５００元）。
⑵丙○○部分：其退休時一個月平均工資為二萬零八百五十元，同上開乙○○○
之計算方法，其自七十三年八月一日起至八十八年五月四日止，年資共十四年又八個月，計為三十個基數（１５×２＝３０），則其退休金為六十二萬五千五百元（２０８５０元×３０基數＝６２５５００元）。
３、綜上所述，被上訴人乙○○○所得請求之退休金合計為七十九萬五千六百九十元（000000元＋６３１５００元＝７９５６９０元）；被上訴人丙○○所得請求之退休金合計為七十二萬五千五百八十元（000000元＋６２５５００元＝７２５５８０元）。再各自扣除其等以前所領退休金依序為六十三萬一千五百元、六十二萬五千五百元後，各得請求未領之退休金分別為乙○○○十六萬四千一百九十元，丙○○為十萬零八十元。
四、關於附帶上訴部分：
（一）附帶上訴人即被上訴人二人請求附帶被上訴人即上訴人公司發給未休之特別休假日數之工資部分：經查乙○○○及丙○○二人於八十八年離職年度之特別休假日數分別為三十日及二十六日，有台時公司八十八年度職工特別休假申請卡影本二紙附卷可參，其二人分別係於八十八年四月五日及五月四日離職，亦有員工在職證明影本二紙附卷足憑，且為台時公司所不爭執，堪信為真實。但附帶上訴人丙○○嗣於本院又稱其於八十八年五月一日之休假，因該日屬法定放假日，不應列入特別休假範圍，故伊僅休假九日云云，然與其前述不符，且既明知而仍請休假，自應列入休假日數使稱合理，丙○○此項主張自不可採。又依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，因此，勞工因屆齡受雇主強制退休而終止勞動契約，已符合該款規定，故雇主應發給應休未休之工資，行政院勞工委員會著有台勞動二字第３０７９１號函示。又依行政院勞工委員會台勞動二字第４４０６４號函示，認「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資」。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。所稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。本件被上訴人乙○○○、丙○○因退休而終止勞動契約，惟其退休日期如前述，其已休之特別休假日數均為十日，其應休未休之日數分別為二十日及十六日，被上訴人二人於該年度自得休特別休假時起，至離職時止，各有四、五個月之期間，有充裕之期間足以將其特別休假休完，詎被上訴人並未將上開特別休假休完即退休離職，雖被上訴人陳稱：上訴人的工作規則不可能讓伊連續休二十多天，這會影響上訴人之工作等語，而其所舉證人劉慶良固亦證稱八十八年度校對組因人手不足，暫停休假，應該他們都知道，印象中附帶上訴人二人退休，時間緊迫，時間上不允許休假，記不起他們二人有無提出休假等語。但證人劉慶良給係編輯部校對長，其亦證稱其並無權決定准不准休假之語（見本院卷第一三四頁），再徵之證人即台時公司協理王明仁證稱：「公司沒有規定每月限定休假不能超過三天」、「如果單位主管不准休假，可以越級向上級申訴」、「休假二天才要副社長簽」、「未休完沒有發過獎金」等語（見本院卷第一六一～一六三頁），足見附帶上訴人等可於其退休前分多次休完特別休假，無須一次連續休假二十多天，且證人劉慶良僅係單位主管，所稱工作關係不能休假，亦僅係該單位對員工之要求，欲休假員工非不得向上級申訴准其休假，是證人劉慶良之證詞尚不足資為可歸責附帶被上訴人公司之認定。附帶上訴人此部分主張不足採信，此外，附帶上訴人又不能舉證未休完特別休假係可歸責於附帶被上訴人雇主之原因所致，依上開說明，附帶被上訴人自可不發給未休完特別休假日數之工資。附帶上訴人乙○○○、丙○○分別請求附帶被上訴人發給未休日數之工資為一萬五千一百二十元、一萬二千六百八十二元之請求自無理由。
（二）另附帶上訴人丙○○主張其岳父邱連興於七十七年七月五日死亡，上訴人公司應予喪假六日，但拒不給假之事實，雖據其提出本人與邱連興之戶籍謄本為證，然附帶被為上訴人所否認，則附帶上訴人並未就其已請求上訴人公司給予喪假，而遭拒不給假之有利事實負舉證責任，此部分主張即難信為真，其請求附帶被上訴人給付六日之加班工資三千三百七十元，自無理由。
五、綜據上述，被上訴人基於勞動契約法律關係，請求上訴人給付退休金，乙○○○得請求十六萬四千一百九十元，丙○○得請求十萬零八十元，及均自起訴狀本送達翌日即八十八年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此部份之請求，為無理由，不應准許。原審就命上訴人給付超過上開准許之金額與利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，台時公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至原審就被上訴人其餘退休金之請求，及特別休假之工資（乙○○○一萬五千一百二十元、丙○○一萬二千六百八十二元與三千三百七十元）部分，為被上訴人即附帶上訴人敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴意旨求將此部分予以廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件台時公司之上訴為一部有理由、一部無理由，乙○○○、丙○○之附帶上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 周慶光~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日~B法院書記官 廖素珍
Ｈ