臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度家上字第五七號
上訴人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 葉華貴律師被上訴人即上訴人 乙○○訴訟代理人 蘇精哲律師
鄭銘仁律師右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十二日臺灣高雄地方法院八十七年婚再字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由甲○○負擔十分之三，餘由乙○○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：原判決不利於甲○○部分廢棄。前開廢棄部分，乙○○○在第一審之訴駁回。訴訟費用由乙○○○負擔。
二、陳述：引用與原審判決書記載相同者。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另聲請傳訊證人莊大溪、莊慶勝、吳翁阿昭。
乙、被上訴人即上訴人乙○○○方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於乙○○○部分廢棄。
㈡、前開廢棄部分，台灣高雄地方法院民國八十六年度家訴字第九五號確定判決廢棄。
㈣、前項廢棄部分，甲○○於前審之訴駁回。
㈤、甲○○應將坐落高雄市○○區○○段第八八二地號、地目建、面積四十九平方公尺之所有權登記名義變更為乙○○○所有。
㈥、訴訟費用由甲○○負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：民法親屬編施行法第六條之一第一項規定，本施行法八十五年九月六日修正生效，即屬特定有生效日期，自應依同法所定八十五年九月六日為其生效日。原判決以公布日起算三日為該規定之生效日，認定甲○○於前審所提之所有權登記名義變更（以下稱更名登記）之訴於法並無不合，駁回乙○○○之訴，即有適用法規錯誤之處。甲○○既在八十六年九月五日以後之同年月二十二日提起更名登記之訴，顯已超過前開規定之一年法定期間，兩造間財產法律關係應依民法親屬編修正後之第一千零十七條規定認定，系爭土地既仍登記為乙○○○所有，即為乙○○○所有，甲○○無權訴請更名登記。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另聲請傳訊證人莊美華。理 由
一、本件上訴人乙○○○起訴主張：伊於八十一年間，與甲○○夫妻關係存續中，因不堪遭甲○○長期毆打凌辱，遂離開兩造位於高雄市旗津區北汕里北汕巷一００之二八０號之住處，至兩造之女兒莊美華位於高雄縣鳳山市鎮○里○○街○○○號七樓之住所與莊美華同住迄今，甲○○對於伊與女兒同住之事知之甚詳，竟於八十二年間向原審法院聲請調解履行同居（八十二年度家調字第三二九）不成立後，對伊提起履行同居（八十五年度婚字第四四七號）、離婚（八十五年度婚字第九四七號）及土地所有權更名登記（八十六年度家訴字第九五號）等訴訟，均以伊無故離家，迄今未回，不知去向，不清楚伊娘家住所，兩造育有一女二男，均不知其現在住所等語，蒙蔽承審法官，致准許依甲○○之聲請，以公示送達方示送達對伊之文書，致伊未能實際受送達，未於言詞辯論期日到場作有利於己之陳述，而由甲○○一造辯論判決伊敗訴確定。
伊於八十七年六月間返回旗津訪友，始聞甲○○於鄉里間陳稱已與伊離婚之事，乃於同年月二十日經向原審法院聲請閱覽上開事件卷宗，方知悉甲○○明知伊住所，竟指伊所在不明，而陸續經法院一造辯論判決伊應與甲○○同居，准甲○○與伊離婚，伊應將自行出資購買坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）變更登記為甲○○所有確定。三件訴訟之確定判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，爰依同法第五百條規定於知悉再審事由後三十天之法定期間內提起本件再審之訴，訴請廢棄上開確定判決，駁回甲○○在前審之訴，併請求甲○○應將系爭土地所有人登記變更為伊名義云云。
二、甲○○則以：本件已超過提起再審訴訟之法定期間，程序上不合法。且伊訴請履行同居、離婚及更名登記等訴訟時，確實不知乙○○○之去向，縱原確定判決之訴訟程序不合法，惟乙○○○自八十一年間離家後，迄今均未回家履行同居義務，仍應准伊與乙○○○離婚。又系爭土地係伊於六十六年間出資購入，登記所有人為乙○○○名義，乙○○○當時並無資力購買該土地，系爭土地為伊所有，伊於八十六年九月二十二日提起更名登記之訴時，尚未逾民法親屬編施行法第六條之一規定之一年法定期間（至八十六年九月二十五日），原確定判決准伊所請命乙○○○應將系爭土地所有權變更登記為伊所有，於法自無不合等語，資為抗辯。
三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。
又以同法第四百九十六條第一項第六款之當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由，提起再審之訴，前開所謂知悉再審之事由，係指提起再審之一造知悉他造於前審訴訟審理期間明知其住居所，而指其所在不明，於前審聲請公示送達而由其一造辨論判決之事由而言，非僅以其知悉該前審訴訟判決之存在，即認其已知悉該確定判決有上開再審事由，故計算上開三十日之法定期間應自其知悉上開事由時起算，而非以其知悉該確定判決時點為起算日。
四、查乙○○○主張其於八十七年六月二十日向原審法院聲請閱覽該院八十五年度婚字第四四七號履行同居、八十五年度婚字第九四七號離婚、八十六年度家訴字第九五號更名登記等事件訴訟卷宗後，始知悉甲○○以其所在不明，於該三件訴訟程序中聲請對其公示送達，而由甲○○一造辯論判決之事實，業經本院調閱上開卷宗查明乙○○○確實分別於八十七年六月二十三日、二十二日、二十六日具狀聲請閱覽上開事件之卷內資料，有上開案卷所附乙○○○之閱卷聲請狀（撰狀人為莊美華）及聲請閱卷聯單附於各該卷宗可稽，應可信為真實。甲○○抗辯乙○○○於八十六年十一月二十四日申請換發身分證時，應知悉兩造已經離婚等語，固有高雄縣鳳山市第一戶政事務所八十八年十月十一日高市旗戶字第二九二二號函附甲○○於八十六年四月二十一日申請與乙○○○離婚登記、乙○○○撤冠夫姓之離婚登記申請書，及乙○○○於八十六年十一月二十四日本人申請換發身分證之換領國民身分證申請書附卷可證，而堪信實。
惟乙○○○係以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，提起本件再審之訴，計算其提起本件再審訴訟之三十日法定期間，自應以其知悉甲○○於上開三事件中以其所在不明，聲請公示送達而由甲○○為一造辨論判決之日起算，非以其知悉該確定判決存在之時點為起算日。而有無此項再審事由，顯然非由閱覽該三事件卷宗資料無從得知，縱乙○○○於八十六年十一月二十四日申請換發身分證，但此充其量僅能知悉甲○○已辦妥離婚登記及撤換其所冠夫姓，尚無法得知該三事件之訴訟程序有前述再審事由，乙○○○既係分別於八十七年六月二十三日、二十二日、二十六日具狀聲請閱覽上開卷內資料，是其至早於斯時方能得知有前述再審事由，其於八十七年七月十五日提起本件再審之訴，並未逾三十日法定不變期間，本件再審之訴應屬合法。
五、又查乙○○○主張伊於八十一年間離家，前往與兩造之女兒莊美華位於高雄縣鳳山市鎮○里○○街○○○號七樓之住所同住等情，為甲○○所不爭，甲○○雖辯稱伊曾前去找莊美華及乙○○○，但大樓管理員不准伊上樓，並說莊美華已不住在該處，伊才聲請法院公示送達云云，為乙○○○所否認，且甲○○於八十二年間向原審法院聲請命乙○○○履行同居調解時（八十二年度家調字第三二九號），於聲請狀內載明乙○○○之住所為高雄縣鳳山市○○街○○○號七樓莊美華之住處，有原審法院八十二年度家調字第三二九號民事庭通知書影本一份為證，並經本院調閱審核無誤。另證人即兩造之女張美華證稱：乙○○○搬來與我同住後，就一直未搬遷，甲○○二、三年前都有打電話來找，但管理員不讓他上樓，他未提及離婚訴訟之事。證人即兩造之女婿柯泰宏（即莊美華之夫）亦證稱：乙○○○自七十九年即與我同住，起先是租房子，八十一年始住在鳳山市○○街○○○號七樓，因為兩造合不來，乙○○○才來與我們同住，七十九年後乙○○○也陸續回家好幾次，鳳山住址甲○○也知道，八十三年底我第二小孩滿月，乙○○○有告訴甲○○要來幫忙照顧，八十四年底甲○○有來找，八十一年、八十四年各有一次是我去載我丈母娘回來，否則甲○○會給他好看，我是當著甲○○面帶回來，甲○○並問我要帶乙○○○至何處，我說當然帶回我家。
證人即兩造之次子莊富盛亦證稱：自八十年左右即與乙○○○住在高雄縣鳳山市○○街○○○號七樓之住處，八十一、八十二年間調解書就有寄到上開地址，當時我父親甲○○就知道我們住在那裡。證人即兩造之長子莊富榮復證稱：八十二年底我進看守所時曾寫信回家，我父親回信說我母親現在女兒住處等語。證人所述互核相符，且以彼等與兩造均為父母子女至親關係，要無捏造事實為有利於其母而不利於其父之必要，彼等所證應可信與事實相符。反之，甲○○所提出之證人吳翁阿昭雖結稱伊於八十四年間曾陪同甲○○至其女兒鳳山住處尋找，管理員說其女兒已搬走，當天沒見到乙○○○或其女婿云云，但為乙○○○及證人莊美華所否認，且酌以吳翁阿昭自稱伊曾騎車經過甲○○住家前，看見過乙○○○一次，甲○○經營撞球場，沒有僱用小姐時，伊就幫忙掃地，有僱用小姐時，則沒幫忙等語（見本院卷第一０七頁），足見其與乙○○○並非熟稔，而甲○○既稱與其子女相處不佳，則其前去女兒住處，應是有事與乙○○○或其女兒相商，衡之常情，要無偕同偶爾前來幫忙掃地，且與其家人毫不熟悉之人前往之可能，是證人吳翁阿昭所證伊曾陪同甲○○至其女兒鳳山住處尋找，管理員說其女兒已搬走云云，要非事實，無足採取。甲○○據此所辯伊不知乙○○○住處，方聲請法院公示送達云云，委無可信。甲○○既知悉乙○○○離家後與女兒同住在高雄縣鳳山市○○街○○○號七樓，而於上開三事件訴訟程序中，指乙○○○所在不明，並由其一造辯論判決確定，乙○○○依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定對上開三事件之確定判決提起再審之訴，洵有所據，應予准許。
六、本案訴訟有無理由部分：
㈠、原審法院八十五年度婚字第四四七號履行同居事件、八十五年度婚字第九四七號離婚事件部分：
⒈夫妻固互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，此觀之民法第一
千零一條規定即明。又夫妻之一方惡意遺棄他方在繼續之狀態中者，夫妻之一方得請求離婚，固為同法第一千零五十二條第一項所明定。惟所謂以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，且須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。
夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，方與民法第一千零五十二條第一項第五款所定離婚要件相當，而得據以請求判決離婚（最高法院四十年度台上字第九一號、有四十九年度台上字第九九０號判例參照）。
⒉甲○○於前審起訴主張：乙○○○無故離家出走，拒與其同居，其乃請求乙○○○
應與其同居云云，乙○○○則辯以：其係不堪甲○○期毆打凌辱，而離家與女兒同住等語。甲○○雖否認有長期毆打乙○○○之事實，惟證人莊美華證述：「七十九年底，因我母親被我父親毆打，才過來與我住；自我小時候，我父親就經常因向我母親要錢未果而毆打我母親」、「我母親與我同住時也回家好幾次，但還是被打才跑回來與我住，最近我父親仍打電話罵我媽媽」、「我父親自年輕起就會出去喝酒、賭博，上酒家玩女人，我曾經撞見我父親在住處附近自搭之違章建築內與女人在一起，時間大約在八十一年左右，且我回去，同學、鄰居都會告訴我，我父親經常換不同的女人」（見原審卷第九五頁）。
證人莊富盛亦證稱：「我父親訴請履行同居、離婚訴訟期間，我母親有回去二、三次，又被我父親打，應是在八十三、八十四年間」（見原審卷第六三頁背面）。證人泰宏並證稱：「八十一年、八十四年各有一次是我去載我丈母娘回來，否則甲○○會給他好看，我是當著甲○○面帶回來」等語（見原審卷第七三頁）。證人等與兩造均為父母子女關係，對兩造之婚姻狀況應知之甚詳，若甲○○果真如其所言，對乙○○○甚為疼惜，彼等焉會不規勸其母回去與父親相守，反而異口同聲為不利於父親之證詞，故意造成父母婚姻破裂之理，是彼等所證應為親身經歷見聞之事，堪可信為真實。至於證人即甲○○之兄莊大溪雖證稱甲○○剛結婚住在家裡時，二人感情很好，搬出去後，我去找他時，二人感情還是很好云云，但其自承甲○○於結婚後即搬出居住，伊很少去找甲○○，甲○○回來時有說太太離家出走，伊不瞭解原因為何等語（見本院卷第一０九頁），則其既非時常出入甲○○家庭，僅是偶爾前往作客，所見者應祇是兩造表面見客之情形。另證人即甲○○之弟莊慶勝固證稱甲○○夫妻感情很好云云，但其又稱乙○○○可能是因感情家庭不和離家，之前伊常甲○○去家，乙○○○的脾氣很暴躁，有時會打甲○○，曾看到甲○○身上有多處抓痕等語（見本院卷第一一０、一一一頁）。其前面所證若為真實，則乙○○○焉會因感情家庭不和離家，又豈會抓打甲○○？況莊慶勝前去甲○○住家，乃作客前往，衡情甲○○要無在其面前毆打凌辱乙○○○之可能。是證人莊大溪、莊慶勝所證僅是彼等在甲○○家中作客偶然所見之情形，無如兩造之子女日夜與兩造相處所見情形之真切，均無足採為有利於甲○○之認定。乙○○○主張因遭甲○○毆打，不堪同居而離家等語，應可信為真實。甲○○訴請乙○○○履行同居，為無理由。乙○○○訴請廢棄原審法院八十五年度婚字第四四七號履行同居事件之確定判決，並駁回甲○○在前審之訴，洵屬正當，應予准許。
⒊又按依履行同居之確定判決請求判決離婚，若該履行同居確定判決經廢棄而失其效
力，則以該履行同居判決為惡意遺棄之事實認定並進而為准許離婚之判決，其判決理由即失所依據，除請求離婚之一造能證明他造有其他惡意遺棄之事實在繼續狀態中者外，即應將該離婚判決予以廢棄，並駁回其訴。本件前開履行同居之確定判決既經廢棄，乙○○○之訴訟代理人於原審亦陳稱「如甲○○保證不打乙○○○，乙○○○願履行同居」等語明確（見原審卷第九四頁背面），足見乙○○○並無拒絕在合理之狀況下履行同居。況甲○○已另有其他伴侶共同生活，業經證人莊大溪證述在卷（見原審卷第一五四頁），乙○○○是否履行同居顯然已有非可歸責於乙○○○之事由，自難謂乙○○○有其他惡意遺棄之事實在繼續狀態中，甲○○依民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，委無理由。乙○○○訴請廢棄原審法院八十五年度婚字第九四七號離婚事件之確定判決，並駁回甲○○在前審之訴，亦屬正當，應准許之。
㈡、原審法院八十六年度家訴字第九五號所有權名義變更登記事件部分：⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規外，以法定財產制為其夫妻財產
制；而聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，七十四年六月三日修正公布前之民法第一千零五條、第一千零十七條分別定有明文。又八十五年九月二十五日修正增訂之民法親屬編施行法第六條之一第一款規定：七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中，以妻之名義在同日以前取得不動產，而有婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法八十五年九月六日修正生效一年後，適用七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定。而該修正增訂之民法親屬編施行法第六條之一係於八十五年九月二十五日修正公佈，同法第十五條第二項規定本施行法修正條文自公布日施行，依中央法規標準法第十三條規定，該修正增訂之民法親屬編施行法第六條之一即應自公佈之日起算至第三日即八十五年九月二十七日起發生效力。準此，七十四年六月四日以前結婚且適用聯合財產制之夫妻，而於七十四年六月四日以前取得之不動產，婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於八十五年九月二十七日修正親屬編施行法生效一年內即八十六年九月二十六日之前，該不動產所有權之歸屬仍應依七十四年民法親屬編修正前之第一千零十七條規定認定之。本件兩造間既未約定夫妻財產制，依法自應以法定聯合財產制為其夫妻財產制，甲○○於八十六年九月二十二日向原審法院就系爭土地提起八十六年度家訴字第九五號更名登記訴訟，尚在修正增定民法親屬編施行法第六條之一所定一年法定期間屆滿之前，自應依七十四年民法親屬編修正前之第一千零十七條規定認定其不動產所有權之歸屬。乙○○○主張該修正增訂之民法親屬編施行法第六條之一係自八十五年九月六日修正生效，甲○○於一年後之八十六年九月二十二日請求更名登記，應依七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定認定其不動產所有權之歸屬云云，顯有誤認，無足採取。
⒉系爭土地乃兩造婚姻關係存續中之六十六年九月三日因買賣而取得之財產，登記為
乙○○○所有，此有土地登記簿謄本可證，並為兩造所不爭，系爭土地即為兩造之聯合財產，依修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條第一項、第二項規定，乙○○○若不能證明系爭土地為其之原有財產，其所有權即屬於其夫甲○○。乙○○○雖主張系爭土地為其於婚姻關係存續中自行出資購買之財產云云，但為甲○○所否認，且乙○○○提出之大吉喜行營利事業登記證、大舜油行課稅通知書二份，雖記載其為負責人，但此充其量僅能證明其經營大吉喜行或大舜油行，但無從證明其營業所得足以購買系爭土地，其亦未能舉證證明系爭土地為其以於婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得財產所購得，是其主張尚難信實。依前揭說明，甲○○抗辯系爭土地為其所有，自屬有據。甲○○於修正增定民法親屬編施行法第六條之一所定一年法定期間屆滿之前，請求乙○○○應將系爭土地之所有權登記名義變更為其所有，於法有據，原確定判決准許之，自無違誤，乙○○○請求廢棄該確定判決，併請求甲○○應將系爭土地之所有權登記名義變更為其所有，尚乏依據，難認有理由，應予駁回。
七、綜據上述，原審據此分別就履行同居及離婚部分為乙○○○勝訴判決，就系爭土地更名登記部分為乙○○○敗訴判決，並無違誤，兩造上訴意旨分別指摘原判決不當．求予廢棄改判，非有理由，均應予駁回。
八、據上論結：本件兩造之上訴均為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 黃清江~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日~B法院書記官 陳曼智
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