臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度訴易字第六五號
原 告 美華影視股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
戊○○被 告 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求違反著作權法損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付新臺幣叁萬元，及自民國八十九年九月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用將本院八十九年度上易字第二三五號刑事判決事實欄刊登於自由時報影劇版外頁之４×６公分版面。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）三十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應負擔費用將鈞院八十九年度上易字第二三五號刑事判決書內容全部或一部
刊登於中國時報、聯合報或自由時報（擇一刊登）影劇版外頁之４×６公分版面。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠被告係「沙古流小吃部」（設於高雄縣○○鄉○○路○○○號）負責人，於民國
八十七年、八十八年間，在上開店內設置投幣式點將家電腦伴唱機，供不特人投幣點選歌曲，惟未經原告授權，將原告享有著作權之歌曲「悶」、「我也不想這樣」、「你快樂所以我快樂」亦供人投幣點選，以歌唱方式公開演出，侵害原告之音樂著作權，嗣於八十八年七月十三日下午三時許，為警在上址查獲，經檢察官起訴，經鈞院刑事庭依違反著作權法第九十二條之罪，判處有期徒刑三月確定在案。
㈡按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；又如
被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害之情節，在新臺幣壹萬元以上伍拾萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣壹佰萬元；著作權法第八十八條第一項第三項分別定有明文。今被告之侵權行為與原告之損害間，具因果關係，又於侵權行為發生時，其應與原告簽訂契約金額為參拾陸萬元（見八十六年度合約書影本乙份），原告自得依上開規定請求被告賠償參拾陸萬元。又按著作權法第八十九條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙。」原告爰依上開規定，為聲明第二項之請求。
㈢原告確為本案系爭三首歌曲「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」之音樂著作財產權人：
１「悶」、「你快樂所以我快樂」之作曲者係張亞棟（筆名張亞東）。張亞東於
一九九五年十二月一日與香港派斯伯著作權公司（以下簡稱派斯伯公司）簽約，將其創作之所有音樂著作授權派斯伯公司獨家在全世界行使一切著作權利【證一號】。
２「我也不想這權」之作曲者係辛偉力（ＳＡＮ ＷＡＩ ＬＩＤ，筆名ＡＬＥ
Ｘ ＳＡＮ）。辛偉力於一九九七年八月一日與派斯伯公司簽約，將其創作之所有音樂著作授權派斯伯公司獨家在全世界行使一切著作權利【證二號】。
３派斯伯公司於一九九五年九月一日和ＥＭＩ百代音樂集團香港公司（下稱香港
百代公司）簽約，派斯伯公司將其擁有之所有音樂著作，委託香港百代公司代為在全世界行使重製、發行、銷售等權利，亦即指定香港百代公司為音樂著作之管理人，為期一年至一九九六年八月三十一日【證三號】，嗣經雙方兩度以書面同意延長管理時間，第一次延長至一九九八年八月三十一日，第二次延長至一九九九年八月三十一日【證四號】。
４一九九八年九月二十五日，派斯伯公司進一步與香港百代公司簽約，派斯伯公
司將其所代理之所有音樂著作之著作權利，包括「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」之音樂著作，均轉讓售予香港百代公司【證五號】。
５香港百代公司取得「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」等音樂
著作權後，上述音樂者作在中華民國台灣地區之代理權即由其台灣分公司即台灣百代公司行使。一九九九年二月一日，台灣百代公司與原告公司簽約，台灣百代公司將「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」等十一首音樂著作專屬授權原告公司在台灣地區使用於數位式音樂檔案（ＤＩＧＩＴＡＬＭＵＳＩＣ ＦＩＬＥ）之營業用電腦伴唱系統，授權期間至一九九九年七月三十一日止【證六號】。該合約書附件（一）並已標明台灣百代公司就「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首音樂著作僅擁有百分之五十的權利，亦即僅有曲調之權利，不包含詞之權利。
６綜上所述，「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首音樂著作
，自傭作者、【證二號】、香港百代公司、台灣百代公司以迄原告公司之授權（或轉讓）關係，環環相扣，層層分明，不但均有正式合約文件為憑，而且都是遵循業界之正常合法管道進行版權交易。當台灣百代公司於一九九九年二月一日授權原告公司利用上述音樂著作時，台灣百代公司確有合法權源為基礎，該授權行為並無任何瑕疵，其法律效力自無疑問。至於被告於八十九年五月二十四日答辯狀中，僅空言辯稱系爭三首歌曲係由創作人分別將著作權各以百分之五十專屬授權於香港商科藝年代股份有限公司台灣分公司（下稱ＥＥＩ）及一間製作有限公司，而ＥＥＩ又將百分之五十著作權專屬授權於香港百代公司云云，惟並不能提出任何相關之授權證明以實其說，參以原告對系爭三首歌曲權利來源之詳盡說明及所提證據，被告對於前揭歌曲原告並未享有權利之主張即顯屬無據。
㈣系爭三首歌曲為中華民國著作權法所保護之著作
１如前所述，「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首歌曲之作
曲者分別為張亞東及辛偉力，經查張亞東為中華人民共和國人，辛偉力為香港特區之居民，二人雖均不屬於中華民國之國民，惟我國著作權法對大陸地區人民著作權之保護，根據內政部著作權委員會、經濟部智慧財產局自民國八十一年以迄八十九年之函令解釋，皆認為「大陸地區人民亦為中華民國人民，其著作亦可依著作權法第十三條規定於完成時即享有著作權」【證七號】。從而，前揭「悶」、「你快樂所以我快樂」等二首張亞東所創作之歌曲，於張亞東完成著作之時即受我國著作權法之保護。
２至於「我也不想這樣」之作曲者辛偉力，因其為香港居民，根據內政部著作權
委員會八十七年內著字第８７０４９６０號函之解釋【證八號】，香港地區因與我國有互惠之關係，故香港居民於七十九年八月一日以後完成之著作，亦屬我國著作權法保護之範圍，況如香港居民之著作如於台灣地區首次發行者，其著作亦受我國著作權法之保護，而本案系爭三首歌曲係一九九七年九月間由ＥＭＩ百代集團於全球同步發行上市，主唱歌手王菲於上市當天專程來台宣傳，此有當時之媒體報足憑【證九號】，亦即合於著作權法第四條一款「於中華民國管轄區域內首次發行（全球同步）」之要件，故該三首歌曲自屬受我國著作權法保護之範圍。
３至於被告主張原告僅享有系爭三首歌曲「曲」部分之權利，根本不可能於市面
上發行云云，更係悖於事實之主張。因香港百代公司雖僅只取得系爭三首歌曲「曲」部分之權利，而「詞」部分之權利屬不間唱片公司所享有，然香港百代公司於一九九七年九月間發行該張專輯之前，即曾向一間唱片公司取得該三首歌曲「詞」部分之授權，一間公司並同意以香港百代公司（即ＥＭＩ）之名義於全球同步發行該張專輯，此有王菲該張專輯之卡帶封面影本為憑【證十號】。況該張專輯現於坊間各大唱片行均仍於架上陳列販售，故被告所言系爭三首歌曲無法發行不能享有我國著作權法之保護等語，實乃不實之陳述，完全不足採信。
㈤音樂著作中「詞」與「曲」各為獨立之著作，無著作權法第四十條之一各項情形
之適用１查著作權法第八條所稱之「共同著作」，係指「二人以上共同完成之著作，其
各人之創作，不能分離利用者，為共同著作」。依此定義，係指「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作」。依此定義，二人以上之著作須符合「不能分離利用，分離後即無利用價值」之要件，該著作方為著作權法上所稱之「共同著作」。而音樂著作中之「詞」、「曲」著作，其創作人常非同一人，於各別完成一首歌曲中「詞」與「曲」部分之創作後，亦往往各自將其獨立完成之創作分別授權他人利用，此時如第三人欲利用該首歌曲，即應分別取得「詞」與「曲」部分權利人之授權，如僅欲利用該首歌曲「曲」之部分（如：利用該曲調出版鋼琴演奏專輯），則僅須取得「曲之著作權人授權即可，更不必得該首歌曲「詞」之著作權人之同意，日前業界亦依此方式踐行授權程序，足徵音樂著作中「詞」與「曲」各為獨立之著作，並無所謂「不能分離利用」之情形，即非屬著作權法第八條所權之「共同著作」。２承前所述，原告既為系爭三首歌曲「曲」部分獨立著作之著作權人，自得於權
利範圍內針對該三首歌曲「曲」之部分自由行使權利，不須得該三首歌曲「詞」之著作權人之同意。故被告援引著作權法第四十條之一之規定，指稱原告未得共有著作著作財產權人全體之同意，不得行使權利云云，實乃誤認詞曲音樂著作之本質、進而錯引所應適用之法規所致，故其辯解顯然並不足採。
㈥被告確有以「公開演出」之方法侵害原告之著作財產權：
１本件被告之侵權行為，係未經原告授權同意，即擅自以點將家公司所製造之「
家用」電腦伴唱機，置於營業場所任來店之消費者自由點唱，侵害原告對系爭三首歌曲所享有之獨家「公開演出」權。
２本案原告之所以發現被告有侵害原告著作財產權之犯罪行為，係因原告公司所
屬之市調人員於八十八年七月七日當天，以消費者之身份進入被告所開設之「沙古流小吃部」店內消費，發現被告於其店內擺設之電腦伴唱機，包含有原告享有著作財產權之系爭三首歌曲，原告之市調人員並當場點唱，以證實系爭三首歌曲係處於隨時可供消費者點唱之狀態，故原告之市調人員乃於同年月十三日會同警方前往取締查扣。雖查扣當時恰巧並無客人於店內點唱系爭三首歌曲，惟被告於其所經營店中之公開場所內，以該電腦伴唱機供客人點唱牟利，而該伴唱機是否曾經他人點播何歌曲並公開演唱，該伴唱機並不會有任何紀錄，且該等場所出入之客人甚多，自無從得知何人曾以該伴唱機點唱何歌曲。再該伴唱機中有數千首歌曲灌錄其中，則若告訴人或警員前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該三首歌曲之機率實極低微，告訴公司亦不可能派員長期守株待兔並二十四小時守候於被告店內，以察看是否真有消費者點唱系爭歌曲，故倘必以當場查獲客人演唱該三首歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之「公開演出」之權利即無從實現。再者，系爭三首歌曲為流行樂壇天后王菲之新歌，舉凡綜藝節目模仿秀上模仿王菲之人多以該三首歌曲為對象，且於坊間一般「ＫＴＶ」店內之點播率亦皆極高，是倘被告確有長期以該伴唱機供不特定之客人公開演唱之行為，即應認足以推論於該期間內曾有客人點唱系爭歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要，此為臺灣高等法院及其各分院之普遍見解，並有刑事判決數則可稽【證十一號】。故被告所辯，單憑原告所提供案發時自行拍攝之照片或歌本內有前揭系爭歌曲，仍難倒果為因率而逕行推論出有人點唱該三首歌曲云云，顯無足採。
３又本案被告係以「公開演出」之方式侵害原告之音樂著作財產權等情已如前述
，原告於本件刑事案件中亦皆明確表示所欲追究者，為被告未經原告授權同意，擅自以伴唱機提供原告享有權利之歌曲，於公共場所供人任意點唱之行為。此等犯罪行為及事實業經臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第九七四號案件查證屬實並判處有期徒刑三月確定在案。前揭高雄高分院之確定判決，認定被告所為係犯著作權法九十二條以「：：：公開播送、公開上映、公開演出：：：」之方法侵害他人之著作財產權，其認事用法並無不當之處，僅係將原告所享有音樂著作之「公開演出」權誤載為「公開上映」權，然此對於被告之犯罪事實、犯罪行為之構成要件及量刑之當否等情並無絲毫影響，被告任意指摘前揭判決係訴外裁判、違法判決云云，要屬無據。
㈦被告於答辯狀中所提出之依主管機關就仲界團體核定對音樂著作之使用報酬費率
，因該使用報酬費率之計算標準於音樂著作權人、仲介團體及各利用人間尚存諸多爭議，故大多數音樂著作權人皆尚未將其享有權利之音樂著作委託仲介團體管理，而選擇自行處理授權事宜，不獨原告公司如此，就連系爭電腦伴唱機之製造商點將家公司，就其公司所擁有權利之數百首歌曲，亦未曾委託仲介團體處理相關之授權事宜，故由點將家之法務人員代被告酌擬之答辯狀中，竟主張應依主管機關所核定之收費標準計算原告所受之損害，實完全不據說服力，因據原告於業務上所知悉者，點將家公司自身亦非以上述主管機關所核定之標準作為其授權時之收費標準，其自身權利遭受侵害時，亦絕非以此標準向侵權者請求損害賠償，現今原告之權利因被告使用點將家公司所製造之機器而遭受損害，點將家公司竟代被告具狀主張應以其公司本身都不採納之標準計算原告所受之損害，實甚為無稽。
２、再者，前述主管機關所核定之收費標準因爭議頗大，故迄今尚無定論等情已如前述，況被告之答辯狀中所提出之依四種計算方式所得之結果，其中最高額為３２
７．０３６元，最低者為１．６５７元，其間竟相差三百倍之譜！更足徵被告所提出之四種計算方式並不足採。況原告所遭受之損害應以系爭三首於被告店內實際上被點唱之「確實」次數為據，並非概括以該三首歌曲於伴唱機內所占之比例為據，因該三首歌曲係時下熱門之流行歌曲，被點唱之次數應不低，而該伴唱機內灌錄有為數可觀之冷門歌曲，諸如日文歌、英文歌及其他知名度頗低之歌曲，此情況下何能以系爭三首歌曲於伴唱機中所店之比例計算原告實際上所遭受之損失﹖如此種計算方法可行，則音樂著作之利用人皆大可不必再向著作權人取得授權，反正可於伴唱機內灌入大量無人點唱之歌曲，甚至從國外引進大量不受我國著作權法保護之音樂著作，以沖淡如原告等著作權人之著作於伴唱機內所占之比例，使原告等著作權人於權利遭受侵害時所能請求之損害微乎其微，足證前述各種以受侵害歌曲占伴唱機內比例為計算基準之計算方式，並不合理，不足以採為計算原告所受損害之標準。
３、末查，如 鈞長認原告依據與其他客戶所簽訂之合約書請求被告賠償新台幣三十六萬元於理未合，則因系爭三首歌曲於被告店內究竟被點唱多少次、被告使用伴唱機究竟有多久期間、其因使用系爭三首歌曲所獲利益究為多少等情，原告均難以一一舉證證明，故祈請 鈞長著作權法第八十八條第三項之規定，於新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定損害賠償額。綜上所陳，原告確實合法擁有系爭三首歌曲之著作權，該三首歌曲亦屬我國著作權法保護之範圍，而被告亦確有以公開演出之方式侵害原告之著作財產權之犯罪行為，其侵害行為與原告所受之損害間，並有因果關係存在，故原告自有權提起本件訴訟，無被告所言當事人不適格或欠缺訴訟利益等情。
三、證據：援用在刑事部分之證據。另提出張亞東與派斯伯公司之合約書、辛偉力與派斯伯合約書、派斯伯與香港百代合約書、派斯伯與香港百代延長授權期限合約書、派斯伯與香港百代合約書、台灣百代公司與原告公司所簽之合約書、經濟部智慧財產局函、內政部著作權委員會函八件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告非著作財產權人，且該系爭歌曲不受中華民國著作權法保護：
①查著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有
著作權。但條約或協定有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國之著作得在該國享有著作權。」而「悶」「你快樂所以我快樂」系爭歌曲（曲部分５０％）之著作人本名為張亞棟藝名為張亞東係中華人民共和國人，其屬外國人；該著作並無符合我著作權法第四條規定者，縱經著作人張亞東將該前揭系爭歌曲（曲部分５０％）讓與ＥＥＩ，或ＥＭＩ也不會因此而變更國籍成為本國人或第三國籍人之著作，蓋與我國無著作權互惠關係國家之外國人（張亞東）著作其將著作財產權讓與給我國有著作權互惠關係國家之國人（ＥＥＴ或ＥＭＩ此係香港商）享有，則因其著作人（張亞東）所屬國家與我國無著作權互惠關係，且基於後手權利不能大於前手之法理，故不能享有我國著作權法之保護。
②至於「我也不想這權」系爭歌曲（曲部分５０％）之著作人為ＡＬＥＸＳＡＮ
是否屬香港之居民尚有待查考，此部分應由原告負舉證責任。惟縱ＡＬＥＸＳＡＮ屬香港居民，將該「我也不想這權」系爭歌曲（曲部分５０％）讓與ＥＥＩ或ＥＭＩ，雖ＡＬＥＸＳＡＮ所屬香港地區與我國有著作權互惠關係，但依據著作權法第四條第一款規定須於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，始受保護。原告對此又無法提出證明該系爭歌曲有首次發行之根據－僅曲５０％部分之發行。從而該系爭歌曲亦不能享有我國著作權法之保護甚明。
③加以前揭三首系爭歌曲均僅對（曲部分５０％）有所讓與ＥＥＩ或ＥＭＩ，而
須知一首歌曲包含著曲部分５０％及詞部分５０％之組合才能由歌手演唱並由唱片公司為出版發行。否則如何稱之發行﹖因此原告莫不宣稱已有發行惟原告所謂對前揭歌曲宣稱已有發行其莫係混淆視聽實因不敢言明曲５０％部分為發行，唱片公司對此更不可能為發行。如前述歌之為歌，實含曲５０％與詞５０％之組成始克成立。否則如何使人有購買之欲望進而廣為演唱﹖達到著作權法之「發行」定義，實令人無法想像！故既無法發行尤其是單指曲部分５０％則不能享有我國著作權法之保護。
㈡本案並無以「公開上映」之方法侵害原告之著作財產權：
①答辯人所使用之點將家公司之電腦伴唱機，並非違禁物或非法重製物，本案在
答辯人店內查獲之電腦伴唱機內有五千柒佰餘首歌曲，而前揭系爭歌曲又非時尚流行之歌曲，電腦伴唱機內固有前開三首歌曲，而前揭系爭歌曲僅儲存於該電腦伴唱機內而已，並不能倒果為因率而逕行推論出有人點唱該三首歌曲，單憑告訴人所提供案發時自行拍照之照片或歌本內有前揭系爭歌曲，即遽而認為被告有公開上映（以此判決答辯人顯有違誤，詳後述）之行為，實嫌率斷，令人難服。
②「公開上映」係以上映視聽著作為限，著作權法第二十五條訂有明文。又同法
之相關子法「著作權法第五條第一項各款內容例示」中對視聽著作定義如下：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他籍機械或設備表現之系列，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。故視聽著作不可或缺之要素為「影像」。因此詞曲「音樂著作」並無「公開上映權」甚明。既然詞曲「音樂著作」之告訴人並無「公開上映權」則被告等如何有以公開上映方法侵害告訴人之著作財產權之可言﹖③又緃告訴人有取得專屬授權系爭歌曲（曲部分５０％），但該權利僅包括「重製權」、「公開播送權」、「公開演出權」、「改作」、「編輯權」、「出租權」六種權利而已，並不包括「公開上映權」此由告訴人所提之著作財產權專屬授權證明書可稽。此亦為台灣高等法院八十九年上易字第一二０三判決所肯認（證一）。從而第二審台灣高等法院高雄分院刑事庭所下之判決為訴外裁判，為違法之判決。
㈢合右所述，依民法第一八四條就侵權行為之構成要件，在客觀上須有侵害行為，
而答辯人無以公開上映之方式為之；又須有侵害他人之權利，惟原告並無法取得權利又該系爭歌曲無受我國著作權法保護，故答辯人侵害原告之著作財產權純屬無稽。從而原告無權利可言，答辯人又無侵害行為則原告有何損害﹖至於其他不法、因果關係之要件更勿論矣。在客觀上之要件均不成立，則遑論主觀之故意要件。故原告所主張損害賠償之債不合構成要件，且對此構成要件之舉證責任亦應由原告負擔之又原告並無法證明。因此難謂有損害賠償請求權存在，原告所為之訴訟或為當事人不適格或為欠缺訴訟利益，應以違背訴訟程序駁回之。
㈣若謂答辯人有侵害原告之專屬授權系爭歌曲（曲５０％部分），此損害多寡應有依據可循：
①原告本係碟影片之出租出售業務及錄影節目帶錄音帶之出租出售業務有該公司
經濟部公司執照影本可憑（證二），故原告以其所制定之錄影帶契約書欲向答辯人請求賠償新台幣參拾陸萬元。而錄影帶與電腦伴唱機本屬不同之產品範疇，如何能以錄影帶含蓋電腦伴唱機﹖已屬可議！進而以其所製定之錄影帶契約書向答辯人請求賠償新台幣參拾陸萬元更顯荒謬！②又關於損害之計算標準應有依據，因原告之損害亦非不易證明，蓋公開演出之授權有其一定之計費標準，而投幣式營業機型電腦伴唱機內含五仟柒佰餘首歌曲，故計算方式應依每首歌以二十元計算，每首歌長二分鐘，小時即可演唱三十首歌，每天營業十小時，而原告於八十八年四月二十九日始取得授權權利僅曲５０％部分，至八十八年七月十三日被查獲共計七十五天，其計算公式為：３／５７００×２０元×７５天×１０小時×３０首計算結果為２３６．８４元，須再除以一半（曲５０％部分），得之為新台幣１１８．４２。
③或則依主管機關就仲介團體核定對音樂著作之使用報酬費率或金額計算之，有
影本可憑（證三）。見之該上述證三就卡拉ＯＫ、ＫＴＶ以公開演出（由此亦可知台灣高等法院高雄分院刑事庭所下之判決為訴外裁判，為違法之判決）１、以點唱次數計算：每點唱一次以１．５元計算之。其計算公式為：３／５７００×１．５×７５天×１０小時×３０首計算結果為１７．７６元須再除以一半（曲５０％部分）得之為新台幣８．８８元。
２、以營業面積計算：每坪每年以三千六佰元計算。則３６００／３６５元每坪每日為９．８６元再乘以三十坪（答辯人場所姑且定之）計為２９５．８９０元，計算公式為：３／５７００×２９５．８９０元×７５天×１０小時×３０首×１／２（曲）得之結果為新台幣１７５１．９８元。
３、點唱機：以每台每年以三千元計算。故每日為８．２１９元，計算公式為：３／５７００×８．２１９元×７５天×１０小時×３０首×１／２（曲）得之結果為新台幣４８．６６元。
４、由上計算之結果可知，最高為１７５１．９８元，中間者為４８．６６元及１１８．４２元，最低者為８．８８元。均是有依據而計算出之者，並非如原告對其損害無法提出證明數額，又欲以原告簽訂錄影帶契約書（此與電腦伴唱機不同前已述之）來請賠償金額顯非適法。
㈤綜上所述，前開系爭歌曲既不受我國著作權法保護，則原告縱有權利亦無損害可
言，加以原告有權利但不包含公開上映之權利，答辯人又有何侵害原告之權利﹖造成原告之損失﹖準此自不得向答辯人請求損害賠償至明。退步言之，答辯人縱使有侵害原告之權利造成損害，惟損害之計算依據如前所述，非如原告無法提出證明損失，即口說無憑謂須賠償新台幣三十六萬。如此豈非有違民事訴訟法第二七七條規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以原告所請顯非有理由。
三、證據：援用在刑事部分之證據。兩、本院依職權調閱本院八十九年上易字第九七四號刑事案卷。
理 由
一、原告主張右揭事實，有歌曲著作權登記簿謄本一份及張亞東與派斯伯公司合約書等八件為證，且被告於警訊時供稱：「（妳向朱勇誠購得伴唱機時他有說明可以公開播放歡唱這些歌曲？）沒有。」（見偵查卷第八頁），於刑事一審亦供稱：
「我是向朱勇誠購買該點唱機，他說尾款付清後，才會給我公播證等證明書。」等語（見原審卷第十三頁），而被告供承其尾款尚未付清，還未拿到公播證，自應不得先行使用，卻仍私下加以使用，足證其有侵害著作權之故意及犯行；又依點將家公司所發及刊登之相關文宣、報紙聲明啟示、版權保證書、均載明：「需付費取得授權後，使得在公開場所演出使用」等語，而被告每天使用之點歌本每頁下方亦均有「若欲於公開場所播放應先與著作權人所委託相關團體聯繫，經同意授權後始得在公開場所播放」等提醒警告字語，被告既未事先向著作權人或所委託之仲介團體支付權利金，顯未取得公開播放之合法授權，竟逕自於公開場所公開播送上開詞曲，顯係以公開上映之方法侵害他人之著作財產權；至證人即點將家伴唱機代理經銷商朱勇誠雖於刑事一審到庭結證稱：「被告購買伴唱機營業時，點將家總公司有告知電腦伴唱機內所有灌錄之歌曲均合法授權，可以公開播放」等語（見刑事一審卷第二十二頁），然點將家總公司或朱勇誠並非擁有著作權之人，朱勇誠之證言自難為被告有利之認定；綜上所述，被告所辯不足採信，原告之主張堪信為真實。查被告藉由電腦伴唱機及螢幕，供不特定顧客點唱歌曲，係以傳送影像之方式向現場之公眾傳達著作內容，屬公開上映之行為。被告擅自以公開上映之方法，侵害他人之著作財產權，屬著作權法第九十二條之侵害著作權之行為。
二、從而原告依侵權行為法律關係訴請被告賠償損害，及請求登報自屬正當，惟原告並無法證明其損害額，查，被告侵害原告歌曲著作權夾在眾多歌曲中，則被點機率大為減少故被告侵害之情節並非重大，對原告造成之損害額亦小，本院認原告之請求賠償在三萬元，及民國八十九年九月三十日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及請求將本院刑事判決事實欄登載於如
主文所示之報紙版面，自屬正當，應予准許，至原告超過部分之請求為無理由，應予駁回。
三、兩造其餘政擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十五 日~B法院書記官 黃富美
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