臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第一二八號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十七日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第四八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件被上訴人起訴時，原依終止信託契約後返還所有權之法律關係請求；原審訴訟進行中，被上訴人變更為依終止借名契約後返還所有權之法律關係請求，其前後之陳述均以系爭土地為被上訴人所購買，因受限於農地無法移轉登記，而暫登記於上訴人名下，茲因法令限制業已解除，被上訴人向上訴人表示終止契約，而請求上訴人將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，兩者基礎事實應屬相同，上訴人訴之變更，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、移轉登記部分（即原審本訴部分）：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十六年間，因訴外人林明鐵之介紹，向許林玉蓮購買座落於高雄市○○區○○段四小段第００二地號之土地，惟依當時農業發展條例及土地法之規定，購買農地需具有自耕能力證明始能辦理移轉登記，被上訴人並無自耕能力之證明，故而介紹人林明鐵乃提供其具有自耕能力證明之親戚即上訴人，擔當承買人，並於雙方同意下，借名登記於上訴人名下，惟系爭土地之所有權狀仍為被上訴人所持有，且系爭土地於被上訴人購買後至今皆由被上訴人使用收益。現今因農業發展條例及土地法業已修正，一般人亦得登記為農地所有權人，被上訴人遂要求上訴人將系爭土地更名登記為被上訴人所有，詎上訴人竟拒絕被上訴人之請求。被上訴人並無與上訴人有何親密關係，亦無贈與上訴人系爭土地或買賣價金，被上訴人乃以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，並本於終止契約返還所有權之法律關係，請求上訴人將系爭土地移轉登記為被上訴人所有等語。原審判決被上訴人此部分勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人因與被上訴人之妻為同事關係，被上訴人與其妻結婚後，經由其妻介紹而認識上訴人，被上訴人此後即對上訴人百般示愛，嗣上訴人接受被上訴人追求並發生性關係。於七十九年七月十三日上訴人之母過世，被上訴人並以女婿身分著女婿喪服祭拜，足證二人親密關係。又於八十二年間，上訴人另與陳明進交往，被上訴人欲強挽上訴人之心，於八十六年七月間，出資購買系爭土地贈與上訴人（嗣改稱為贈與買賣價金），並登記予上訴人名下。且被上訴人自八十六年八月六日起至八十八年三月九日止，因病檢查及就診達十五次，均由上訴人駕車接送分別至高雄醫學院或詹昌明醫師診所體檢或診治，以上足認兩造當年親密之情狀，並足證被上訴人贈與上訴人，乃屬天經地義、極為自然之事。又訴外人許有復及許明男曾向上訴人表示欲承租系爭土地，上訴人亦曾因系爭土地上之籬笆遭毀損，而向大社鄉公所商洽賠償之事，另於八十九年四月間，上訴人僱工在系爭土地上搭建鐵皮屋、圍牆及整地耕作並種植芒果、荔枝等作物，足徵系爭土地自始即係出於被上訴人贈與。況且，信託登記依規定應將信託之意旨載於登記簿等，然本件卻未有相關登載，足見兩造間並無信託關係。再者，被上訴人之買賣契約係以不能之給付為契約之標的，其買賣契約為無效等語，資為抗辯。上訴人於原審敗訴後，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張被上訴人於八十六年間，因訴外人林明鐵之介紹，向訴外人許林玉蓮購買系爭土地，由被上訴人支付價款並登記於上訴人名下之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、買賣契約書、土地所有權狀、存摺各一份及支票二紙為證，並經證人即出賣人之子許明記到庭證述系爭土地買賣價金確為被上訴人支付等語（原審卷第三五頁背面）、證人即承辦系爭土地過戶事宜之代書陳宗益證述系爭土地係依當事人之意思登記於上訴人名下等語（原審卷第五七頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人主張系爭土地為借名登記予上訴人一節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠兩造間之契約究為借名契約或為贈與契約？㈡兩造有無親密關係？㈢上訴人是否支付買賣仲介費及使用系爭土地？㈣本件借名登記未經登載於土地登記簿，有無影響？㈤本件買賣契約是否以不能之給付為契約之標的，該契約為無效？爰分述如後。
四、經查：㈠被上訴人主張兩造就系爭土地係借名登記一節，業經系爭土地出賣人之子即出賣
人代理人許明記到庭證稱：洽談買賣時，上訴人及被上訴人還有被上訴人之太太均有到場，買賣價金是用支票支付，是乙○○交付的。我聽乙○○說因為是農地他無法登記等語（本院卷第一二０頁），上訴人之夫陳明進亦證稱：是乙○○出錢的，買賣當天我載甲○○、乙○○及他太太去賣主的家，當時有成交，：：：買賣土地乙○○和我太太如何約定我不清楚，當時我和我太太是男女朋友交往中。：：：簽買賣契約時，我聽乙○○說他好像不能登記，：：：甲○○只說乙○○不是自耕農，無法登記等語（本院卷第二三九頁至第二四０頁），證人陳明進係上訴人之夫，雖與上訴人感情不睦，曾有多次訴訟糾紛，此有上訴人提出之判決五份及原審民事執行處函一份可參（本院卷第二四四頁至第二六三頁），惟所述簽買賣契約時，似曾聽被上訴人提及不能登記一情，則與證人許明記所述相同，堪予採信。職是，在場之人均僅知悉被上訴人係有不能登記之原因，而不知有贈與土地或價金之事。且兩造對於買賣當日被上訴人之妻亦有在場之事實並無爭執，則被上訴人豈有光明正大無端贈與上訴人土地或價金之理？又如被上訴人係暗中贈與有親密關係之上訴人，又何需被上訴人之妻知悉在場，徒增加日後遭其妻質問之困擾？此外，被上訴人尚提出其持有之系爭土地所有權狀、及不動產買賣契約書為據，且系爭土地之電費迄於八十九年十月九日以前，均由被上訴人之銀行帳戶轉帳，亦據被上訴人提出第一銀行存摺可證（原審卷第六八頁至第七三頁、本院卷第一五六頁至一六一頁），並為上訴人所不爭，其後之電費雖由上訴人繳納，惟係被上訴人於八十九年七月十九日在原審提出上開存摺之後，並無法改變先前均由被上訴人繳納之事實。再者，證人許信義證稱：有向被上訴人租系爭土地，因被上訴人太太有跟我講他們有買土地，我住在系爭土地附近，知道我喜歡種東西，有說我可以在系爭土地上種東西，八十七年時我有在系爭土地上種東西等語（原審卷第一二五頁），是則系爭土地如已贈與上訴人，被上訴人焉有保留上開權狀文件及繳納電費並出租他人，上訴人均未提出異議之理？準此，被上訴人主張兩造為借名登記一節，即非無據。
㈡至上訴人主張被上訴人贈與上訴人系爭土地，或系爭土地之買賣價金，係因兩造間有親密之婚外情關係一節，惟查：
⑴上訴人原主張於七十九年七月十三日上訴人之母過世，及於八十四年八月二十
四日上訴人之父過世，被上訴人均有著女婿喪服參加喪禮，足證兩造間確有親密關係云云，並經證人即上訴人之姊李許金蘭、葉許梅、上訴人之姊夫李來長、上訴人之結拜姊妹張雪霞到庭證稱：上訴人之父母去世時，被上訴人當時穿女婿孝服等語（原審卷第一二八頁、本院卷第九五頁），嗣被上訴人之妻證稱：被上訴人僅參加上訴人母親之喪禮等語（本院卷第一二三頁），上訴人始改以其父親喪禮，被上訴人未有前往，其母親喪禮被上訴人有去，且穿女婿孝服，被上訴人之妻則掛白色毛巾，穿白色自己之衣服，而其與被上訴人之親密關係，被上訴人之妻均不知情，本件訴訟後始知悉云云（本院卷第一二四頁），證人葉許梅、李來長、張雪霞亦改證稱：被上訴人係參加上訴人母親之喪禮等語（本院卷第二一八頁），是上訴人之陳述前後不符，而上開證人之證詞亦恰巧與上訴人不符之處均為相同，其證述之真實性已有疑義。且被上訴人果與上訴人有親密關係，於八十六年間尚贈與土地，豈有於上訴人之母親喪禮前往拜祭，而於上訴人之父親喪禮則未前往拜祭之理？參之被上訴人之妻本即與上訴人之姊妹熟悉，上訴人之父親喪禮，其曾隨同出殯至半途始返回之情，業據證人廖蔣金雞證述屬實（本院卷第一二三頁），是被上訴人縱有穿著女婿孝服之事，亦無法證明係因其妻與上訴人之姊妹情同手足，或確因與上訴人有親密關係，是上訴人此部分之辯詞，自無可採。
⑵又上訴人另主張上訴人被其夫毆打時，均由被上訴人駕車接送至醫院診治，足
認兩造親密之情狀云云。經查，被上訴人主張前揭事實係因上訴人之姊即證人李許金蘭拜託被上訴人載上訴人送醫，業經證人李許金蘭證述屬實（原審卷第一三０頁），是上訴人此部分之主張，亦無可採。至上訴人抗辯被上訴人自八十六年八月六日起至八十八年三月九日止，因病檢查及就診達十五次，均由上訴人駕車接送分別至高雄醫學院或詹昌明醫師診所體檢或診治，以上足認兩造當年親密之情狀云云，惟上揭事實縱使屬實，只要交情不錯之朋友或鄰居關係，在上訴人時間可允許之範圍內，接送被上訴人就診為一般人情之常，尚難僅憑此即據認兩造有婚外情關係。況且原審訊問上訴人兩造間婚外情發生之期間時，上訴人先答以從七十八年開始發生至八十幾年止，後改稱至七十六年止，後再度改稱至八十六年十二月十三日結婚後始終止婚外情（原審卷第五三頁），其陳述前後不一，反覆其詞，但依上訴人所述，兩造間如有婚外情最後應只維持至八十六年十二月十三日，而上訴人抗辯接送被上訴人就醫時間為八十六年八月六日起至八十八年三月九日，上訴人既已在八十六年十二月十三日與被上訴人分手，則在八十六年十二月十三日至八十八年三月九日怎可能如往常一般持續接送被上訴人就醫？是上訴人所辯，自難採信。
⑶再者，兩造間如有親密之婚外情關係，依經驗法則，上訴人應對被上訴人之年
紀、職業、生活習慣等知之甚詳。惟原審訊問上訴人「被上訴人之職業為何？」上訴人答以被上訴人係以賣鐵欄杆為業（原審卷第五四頁背面），惟被上訴人自承前為自耕農（原審卷第三七頁），職業已有不符；又訊問上訴人「被上訴人公司之住所在何處？」，上訴人亦答不知（原審卷第五四頁背面）；再則上訴人對於兩造間婚外情發生之期間，其陳述前後不一，已如前述；另問上訴人「兩造有無同居地點？」，上訴人先答以在上訴人家同居（原審卷第五四頁正面），其後問上訴人既然於八十二年認識其夫，依上訴人所述，兩人發生性行為均在上訴人家，其夫知否？上訴人始又改稱被上訴人沒有常到上訴人家（原審卷第五六頁正面），其陳述前後矛盾，自難採信。再者，問上訴人「被上訴人之出生日期？」「大約幾歲或幾年出生？」上訴人亦答不知（原審卷第五三頁背面），亦有違常理。況且，兩造間如有親密之婚外情關係，上訴人應能提供書信、照片、被上訴人身體特徵或任何可證兩造親密關係之證據以為證明，惟上訴人均未能提出。綜前所述，上訴人雖抗辯兩造間有婚外情關係，惟對被上訴人之年紀、職業、上班處所、婚外情發生之期間、同居地點等能證明兩造間親密關係之事實均未能舉證以實其說，至難採信。
㈢上訴人復以係其支付仲介費予系爭土地買賣之介紹人林明鐵、盧連進（本院卷第
一二一頁）一情，且經證人林明鐵、盧連進證述屬實（本院卷第二二一頁、第二二四頁），惟被上訴人之妻廖蔣金雞則證稱：「佣金是我拿二十幾萬元給甲○○的等語（本院卷第一二二頁），衡情被上訴人果贈與系爭土地或價金，豈有由上訴人支付仲介費之理？是上訴人交付介紹人之介紹費是否即由上訴人出資自非無疑，自難遽採。至上訴人另以訴外人許有復及許明男曾向上訴人表示欲承租系爭土地，上訴人亦曾因系爭土地上之籬笆遭毀損，而向大社鄉公所商洽賠償之事，再於八十九年四月間，上訴人僱工在系爭土地上搭建鐵皮屋、圍牆及整地耕作並種植芒果、荔枝等作物，足證系爭土地自始即係出於被上訴人贈與一節，並提出收據八紙為憑（原審卷第八四頁至第八六頁），且證人許有復證稱：上訴人主動找我們，說要將土地租給我們，後來因為我們另外有工作，所以就沒有答應，上訴人並無說土地為何人所有等語（本院卷第一六六頁），證人許明男則證稱：是八十八年初左右，上訴人主動說她有一塊土地要讓我耕種，我看那塊地很小又很貧瘠，就沒有談成等語（本院卷第一六七頁），證人吳文魁證稱：中圳溪在八十五年至八十七年有整治，上訴人的土地在中圳溪隔鄰，上訴人到鄉公所申訴說她土地的籬笆和農作物有毀損，：：：她表示土地是她的等語（本院卷第二一九頁至第二二○頁），證人許天恩亦證稱：（有沒有人要你在系爭土地上作水電工程？）是上訴人要我去做的，但由被上訴人付錢，是八十七年八月或九月時做的等語（原審卷第一二四頁、第一二六頁）。另證人潘進福於本院證稱：是甲○○找我去搭建鐵皮屋，要如何搭建及價錢都是和甲○○談的，我去搭建時，甲○○、乙○○都有來現場看，最後是甲○○拿現金給我，我收據也是交給甲○○。乙○○、甲○○都有全程監督，鐵皮屋大約八十九年四月間蓋的等語（本院卷第三四０頁至第三四二頁）；證人張吉熊亦證稱：去年甲○○、乙○○一起來我店裡購買果苗，買了以後我有把果苗送到果園，就是當天，甲○○和乙○○又一起在果園等我，是乙○○付的錢，我把收據交給甲○○等語（本院卷第三四二頁）。惟被上訴人於八十七年四月二十三日即以（八七）鴻斌字第０五七號鴻圖法律事務所函，請求上訴人返還系爭土地，此有上訴人提出上開函件可稽（原審卷第八二頁、第八三頁），是上訴人應早已有將土地易為己有之意思及行為至明，是上訴人是否故意將土地出租他人，或主張其所有權，及僱工整地以證明其使用該土地之事實，不無疑竇，上開收據及證詞自難採為有利上訴人之證據。且上訴人在系爭土地搭蓋鐵架及購買果苗一情，被上訴人亦有參與其事，如上訴人為真正所有權人，且二人已結束親密關係，何需通知被上訴人到場，是尚難遽認上訴人即為真正所有權人。
㈣又上訴人以依內政部頒定之「土地權利信託登記作業辦法」及「土地權利信託之
變更作業原則」規定，土地權利信託應於土地登記簿上以主登記方式為之；且登記原因應載為「信託」，並於地籍資料所有權部或他項權利部之其他登記事項欄登載「信託財產，信託內容詳信託專簿」；又登記機關應就土地權利信託契約裝訂成信託專簿，以供公開閱覽或申請影印，然依卷附土地謄本所示，系爭土地並無信託登記等相關記載，足證兩造間並無信託關係云云。按稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文；又信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為（最高法院八十五年度台上字第二六九０號判決可參）。本件被上訴人主張之借名契約係被上訴人暫將系爭土地登記於上訴人名下，如日後被上訴人向上訴人表示終止借名登記，上訴人即應無條件將系爭土地返還被上訴人（原審卷第一四二頁），乃一方因為法律限制之故，而將其所購買之不動產登記於另一方之名下，對外而言，上訴人為法律上之所有權人，對內而言，上訴人僅單純為土地之登記名義人，並無任何使用、收益、處分之權，日後兩造終止借名關係時，上訴人即應為移轉登記，是以，被上訴人所主張之借名契約，並無為受益人之利益或為特定之目的，而管理或處分信託財產之行為，是與信託行為有所不同。本件被上訴人主張兩造為借名契約，是否有上開規定之適用，已非無疑，況內政部頒定之「土地權利信託登記作業辦法」及「土地權利信託之變更作業原則」，僅為行政命令，兩造間是否有信託之法律關係，應以渠等有無信託契約之合意定之，未依該規定辦理信託登記，並不足以認定兩造即無信託契約或借名契約之存在。㈤上訴人再以被上訴人自認無自耕能力，其承買私有農地，即係以不能之給付為契
約標的，其契約為無效，被上訴人自不得據無效之買賣契約取得系爭農地之所有權一節，按關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院七十三年五月八日、七十三年度第五次民事庭會議決議可參）。本件被上訴人主張其僅為幫農，並無自耕能力之事實，業據證人即賣主之子許明記、上訴人之夫陳明進證述明確（本院卷第一二０頁、第二四０頁），而系爭土地地目為「田」，亦有土地登記簿謄本可稽（原審卷第十一頁），是被上訴人因無法登記為農地所有人，而向出賣人許林玉蓮購買系爭土地時，約定登記與有自耕能力證明之上訴人名義，即非以不能之給付為契約之標的，故被上訴人與出賣人許林玉蓮間之買賣契約自非無效。是上訴人上開抗辯，尚非足採。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造為借名契約之法律關係，應為可採，上訴人抗辯兩造有婚外情關係，系爭土地係被上訴人為取悅上訴人而贈與價金之辯詞，即無可採。因之被上訴人以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人自得請求上訴人移轉系爭土地所有權，自屬有據。從而，被上訴人依據終止借名契約後返還所有權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人所有，為有理由，應予准許。是則原審判命被上訴人此部分勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌與本件判決不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
貳、交還土地所有權狀部分（即原審反訴部分）：
一、上訴人主張：上訴人為系爭土地之所有權人，而系爭土地之所有權狀為被上訴人無權占有，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還該所有權狀等語。原審判決上訴人此部分敗訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應將座落高雄市○○區○○段四小段第００二地號、地目：田、面積：一千二百六十七平方公尺之土地所有權狀交還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地係被上訴人所購賣，借名登記於上訴人名義，茲已終止借名契約，上訴人自應將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人所有，其並非無權占有所有權狀等語，資為抗辯。上訴人上訴後，其答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，兩造間之契約為借名契約並非贈與契約，已如前述，是被上訴人終止借名契約後，被上訴人自得請求上訴人移轉登記系爭土地之所有權及交還所有權狀。準此，被上訴人持有該所有權狀，尚非無據，上訴人請求被上訴人應將系爭土地所有權狀交還上訴人，即無理由，應予駁回。從而，上訴人本於物上請求權之法律關係，請求被上訴人交還系爭土地之所有權狀為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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