臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第二五號
上 訴 人 國立屏東商業技術學院法定代理人 甲○○訴訟代理人 尤中瑛律師被上訴 人 長發工程股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號二樓之六法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號二樓之六訴訟代理人 黃順天律師
王叡齡律師右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣屏東地方法院八十五年重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）七千二百五十七萬七千三百四十元，及
其中四千三百二十七萬六千八百五十八元，自起訴狀繕本送達之翌日起；其中二千九百十萬八千一百六十元，自原審準備書（三）狀繕本送達之翌日起；其中十九萬二千三百二十二元，自原審擴張聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠關於請求給付違約金部分：
⑴被上訴人迄今仍未完成全部之工程而擅自停工，未完成部分計有①因天災受損之
地下室空調主機部分。②十樓獨立空調主機控制板未完成，部分出風口及風管未安裝、小風扇空調機電源未接且未試轉。③各層獨立主空調機電源未接且未試轉，致資訊中心大樓無法供教學使用。而經上訴人以存證信函促請被上訴人派員進場施作，被上訴人均置若罔聞，則自八十三年八月十日起迄八十五年七月卅一日止，總計逾期六百十一天，應給付逾期違約金四千一百十六萬九千一百八十元。⑵另被上訴人經許仲川建築師在八十四年一月廿七日通知，請被上訴人將查驗缺失
即①一樓以上有出風口未定位。②地下室空調主機馬達、控制盤按線不完善等於十日內先行改善完畢，被上訴人接獲通知後，仍未如期改善而逾期，核與契約第四條第三款第三目〔其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者〕之要件相當，則自八十四年二月四日起迄八十五年四月十一日止，合計逾期天數為四百三十二天，應給付違約金二千九百十萬八千一百六十元。
⑶被上訴人雖辯稱已完成全部工程，且於同年八月一日函請上訴人驗收，並提出估
驗計價明細表及通知函等為證。然所謂工程估驗計價明細表係承包商依工程契約第八條付款辦法第三款〔開工後每個月底乙方得以書面申請估驗計價，經建築師查驗認可並簽發領款憑證後，再經甲方核算後給付該期內完成工程價值之百分之九十，餘百分之十列為保留款。〕，辦理工程估驗計價之表格，承包商於工程開工後每個月底得以書面申請估驗計價，並由承包商、建築師及上訴人三方會同親赴現場，實地進行勘查估驗承包商所提之估驗計價表中完成之工程數量部分，是否與實際現場完成之工程數量部份符合，以作為給付承包商當期工程完成數量款項之依據。由此可見，估驗計價表中所列之估驗項目是否有施作完成，仍需俟承包商、建築師及上訴人三方共同實地勘驗後，方得確定估驗計價表中所載項目、數量是否實際施作完成。而本件被上訴人所提之估驗計價明細表，既未送給上訴人，且未經估驗完成，僅以建築師於估驗計價明細表中核章，就認為該工程已完成百分之百，顯係曲解合約之內容，實有可議。
⑷依系爭工程契約第五條工作範圍第一款〔乙方應完成工程契約內容各文件所規定
之一切工作，及第五條第二款〔工程契約文件包括本契約之各條款、投標須知、工程招標公告、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、施工說明書及規範、工程進度表、工圖樣圖、保證書、切結書、契約文件之各次修正、變更計劃通知、建築師或甲方為契約文件所作書面解釋等。以上任一件之規定應視同全部文件皆有此規定，具同等效力。〕規定，及空調工程施工說明書第一章總則〔一、工程範圍：本工程除業主供給之材料外，承包人應供給一切之材料，機器設備、工具及人工等，以完成圖樣，本施工說明書及合約所示之全部工程，而全部系統能完滿使用，包括下列各項：①機器設備。②機器設備按裝。③水管系統工程。④風管系統工程。⑤全部空氣調節設備之運轉試車，按設計規範調節冰水、冷凝水及風管之風量及其分佈。⑥其他未備載而為完成本工程所必須者。〕。足見所謂〔完成全部工程者〕，乃指承包商應完成該工程契約內容各文件（含施工圖說、施工說明書、．．．等等）所規定之一切工作，方才算完成全部工程，而工程估驗計價明細表中所列之工程估驗項目，僅係依工程標單所列之項目而製作之表格，故其表中所有估驗項目與工程標單項目完全相符，其代表意義僅為完成工程標單中所列之項目，但非代表已完成工程契約第五條第一、二款及系爭工程空調施工說明書第一章總則所有規定及完成全部工程。是以，工程全部完成之認定應依工程契約第十三條工程完工驗收第二款〔乙方完成全部工程，應立即正式備文函請建築師查驗並以副本通知甲方，建築師在三日內完成查驗報告並核算工程（逾期與否）。除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗所列缺點於十日內一次改善完竣，並報請建築師查驗同意後始得函請甲方會同有關單位辦理正式驗收手續。〕之規定甚明。故工程完成與否，仍需俟建築師與上訴人進行完工查驗後才能確定，而非僅憑估驗計價明細表中記載已完成百分之百，就視為完成全部工程，此乃本工程契約第十三條對工程是否完成完工認定之意義。經查，系爭工程先經許仲川建築師事務所查驗並於八十四年一月廿七日以第０一四七號函通知，本合約工程尚有①一樓以上有出風口未定位。②地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完善等情事，再經許仲川建築師事務所八十五年二月一日以第０二０二號函通知〔有關 貴校資訊中心空調工程，雖因天災而造成主機損壞，在未完成運轉及試車驗收前，應屬未完工，而未受天災損壞部份之工程也未全部改善完成，如十樓獨立空調主機控制板未完成，部份出風口及風管未安裝，小風扇空調機及各層獨立主空調機之電源未接且未試轉。〕。顯然建築師亦明確認定系爭工程並未完工。再者，系爭工程於中華民國商務仲裁協會八十四年商仲麟聲愛字第五十七號仲裁判斷書中亦明白認定〔然縱依聲請人（指被上訴人）所提許仲川建築師事務所第一０一四七號函所載，本合約工程亦尚有①一樓以上有出風口未定位。②地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完整之情事，是本合約工程仍有未為完成部份至明，〕，且台灣高等法院八十七年度上字第四九０號民事判決亦認定〔如前所述，被上訴人（指長發工程股份有限公司）未如期完成全部工程（指資訊中心空調新建工程），甚為明確，故被上訴人八十三年八月一日第二一四六號函登載業已完工云云，顯然不實〕，則被上訴人並未完工，甚為明確。
⑸另本案在原審審理時，曾喻知雙方當事人應至現場了解該工程，以利訴訟案件進
行。嗣經上訴人、被上訴人及建築師事務所三方代表人員共同於八十六年四月十八日下午二時至該工程現場會勘結果，該工程未完成施作部分有：①地下室部份螺式冰水主機兩台未整修、儲冰系統自動控制設備未整修、冷卻系統及冰水系統馬達二十組及管路保溫材未整修、冰球式儲冰槽尚未整理、電源回路未完成（含電源二次側配總及設備系統配線）。②樓上部份：十樓電腦機房空調主機兩台之控制電路板未完成、冰卻水塔一五０ＲＴ兩台、一０ＲＴ兩台及廁所排風機一台之馬達電源接線圴未完成、儲冰槽未加滷水溶液乙二醇及藥劑、上述系統未曾試車、調整及運轉（包含風量平衡及調整、水量平衡、洗管試壓、測試及調整、電源整理及調整、出風口位置調整、試車運轉）。由會勘紀錄及相片可知，該工程除地下室未完成外，一樓以上亦有部份工程尚未完工，該工程未完工事實俱在。
㈡關於請求損害賠償部分：
⑴關於承攬人之瑕疵擔保責任：按民法第四百九十二條規定，承攬人完成工作，應
使其具備約定之品質，及無減少、或滅失或不適於通常或約定使用之瑕疵。又依民法第四百九十三條規定〔工作有瑕疵者，定作人得定相當期間，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補之必要費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定不適用之。〕，由此可知，定作人原則上有瑕疵修補請求權，其意義有二：一方面定作人有請求承攬人修補瑕疵之權利；他方面承攬人得主張應許其除去瑕疵，而使工作不具瑕疵。民法所以設此異於買賣契約（尤其是特定買賣）之規定，乃鑒於承攬人之義務在於完成一定之工作，通常具有除去瑕疵之能力。就法律性質言，應認為承攬人負有完成無瑕疵工作之義務，工作之無瑕疵屬於承攬人之履行義務（見原王澤鑑著作論述）。又〔此瑕疵修補義務，非為一般債務不履行之效力而發生，乃為承攬特別之義務。從而，承攬人有無過失，在所不問。定作人縱令未為異議而受領，承攬人亦不能免其修補義務。蓋不能以定作人未為異議之一事，即認為其拋棄修補請求權也。瑕疵修補之請求，以定作人之資格為之，不以對於標的物已取得所有權或占有權為要件。〕（見史尚寬著作述）。按本件被上訴人一再主張，已於工作期限內完成全部工程，並無逾期完工之情事，並以中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷書所載〔應認聲請人已於民國八十三年八月一日完成全部工程，始報請建築師查驗，此項期限，並未逾越土木建築工程完工後（民國八十三年七月十一日）一個月之期間，故不能指聲請人有何〔逾期完成全部工程〕之情事，相對人自不應憑此按約計罰〕為據。然被上訴人主張已完成全部工程，而〔承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第四百九十二條），此種承攬人之瑕疵擔保責任，乃為承攬特別之義務，不論承攬人有無過失，在所不問，承攬人之物的瑕疵擔保責任係一種無過失責任。再者，定作人於承攬人完成工作後之瑕疵修補請求權（民法第四百九十三條參照），不以對於標的物已取得所有權或占有權為要件。從而，上訴人本於民法第四百九十三條第二項之規定，請求被上訴人給付修補必要之費用，洵屬正當。
⑵關於不完全給付之構成要件：被上訴人雖於八十三年八月一日通知許仲川建築師
，系爭工程業於八十三年八月一日竣工，請安排驗收事宜。惟在雙方尚未驗收完成前，於同年八月三日即遭颱風來襲、八月十五日復因大雨滂沱，致被上訴人所謂已竣工之系爭工程受損。嗣經雙方同意展延工程工期六十天，供被上訴人修復，惟被上訴人始終未見修復，致使資訊中心大樓空調設備無法供教學使用。按〔本工程在未經完工驗收給與證明書以前所有進場材料及已完成工程部份（無論是否已估驗計價）無論發生何項災禍及任何意外事件致有損失，均由乙方（即被上訴人）負責，與甲方（即上訴人）無涉〕，此為契約第十一條第十五款所明定。而本件損害之發生，除受凱特琳颱風及大雨等天然災害影響外，被上訴人未依承攬契約第十一條第十四款、第十六款規定，飭令所屬人員加以防範，致使空調設備受損；復未依雙方約定之展延期限，如期修復，顯係可歸責於被上訴人之事由，致上訴人受有損害。揆諸上開說明，被上訴人顯然應負不完全給付之責任，上訴人自亦得援引民法第二百二十七條、第二百二十六條之規定，請求被上訴人負損害賠償之責任。次按不完全給付既係債務不履行之一種，自應以可歸責於債務人之事由為其構成要件。查被上訴人承攬資訊中心空調新建工程，並訂有承攬契約，依約被上訴人〔應隨時清除因其作業所產生之廢料與垃圾，勿令堆積施工場所內外，每日工作完成後，施工場所內外之廢料與垃圾，以及乙方之工具、建築機具、剩餘材料等，皆應由乙方逕行運離施工場所，除另有規定者外，施工場所內外皆須打掃清潔，材料機具依上訴人指示位置放置整齊〕、〔乙方應飭所屬防範水火及其他一切災害〕等。詎被上訴人於八十三年八月三日中央氣象局發布凱特琳颱風來襲之預報時，未飭令所屬人員加以防範，竟使資訊中心地下室因雨進水。同年八月十五日復因大雨滂沱而再度進水，致資訊中心地下室之空調設備受損。嗣經上訴人於八十二年九月十三日函准地下室設備更換修復之工程展延工期六十天，並經被上訴人於同年九月卅日以二二二四號函通知上訴人接受展延工程工期六十天。詎被上訴人均借故拖延，不予修復，迭經上訴人及上訴人委託設計及監造系爭工程之建築師催促儘速完成，猶置之不理，意即不完全給付係可歸責於被上訴人之事由所致。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：空調工程施工說明書、台灣高等法院八十七年度上字第四九０號民事判決各一份為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠關於請求給付違約金部分：
⑴系爭工程合約第十二條第一款約定〔本工程全部完竣後，乙方應將所有剩餘材料
及設備一律遷離工地，並清理工地後，始得報請驗收〕；同條第二款約定〔乙方完成全部工程應立即正式備文函請建築師查驗，並以副本通知甲方，建築師在三日內完成查驗報告並核算工程（逾期與否）。除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗所列缺點於十日內一次改善完竣，並報請建築師查驗同意後始得函請甲方會同有關單位辦理正式驗收手續〕，可見合約中所謂〔完成全部工程〕，應指被上訴人完成工程契約內容報請建築師查驗之謂，與〔正式驗收〕全部工程尚屬有別。本件被上訴人業於八十三年七月卅一日完成全部工程，且建築師已到場查驗，核算工程完成率百分之百，並於估驗計價表上簽章，有上訴人不爭執之估驗計價表及估驗計價明細表附卷可稽，且證人即建築師洪國峰於原審審理時亦證稱，建築師有到場看過，並在估驗計價表上蓋章，被上訴人遂於同年八月一日以第二一四六號函知許仲川建築師事務所，並副知上訴人〔業於八十三年八月一日竣工，敬請安排驗收事宜〕，並未超過土木建築工程完工後一個月之期間，被上訴人並無逾期完成全部工程之情事。
⑵上訴人於上訴理由中雖以合約第八條付款辦法第三款〔開工後每個月底乙方得以
書面申請估價，經建築師查驗認可並簽發領款憑證後，再由甲方核算後給付該期內完成工程價值之百分之九十，餘百分之十列為保留款。〕，主張估驗計價表所列之估驗項目是否有施作完成，仍需俟承包商、建築師及上訴人三方共同實地勘驗後，方得確定估驗計價表中所載項目、數量是否實際施作完成。惟依上開約定，估驗項目是否完成係由建築師查驗，而非由承包商、建築師、上訴人三方共同實地勘驗，上訴人係依建築師查驗之結果，核算完成工程之價值，則上訴人之主張顯與上開條款之約定不符。再者，建築師係上訴人之使用人，而建築師業已到場查驗認定被上訴人工程完成率為百分之百，自不容上訴人於事後否認該事實。又合約第十三條第二款係約定〔乙方完成全部工程應立即正式備文函請建築師查驗〕，亦即需完成全部工程始得函請建築師查驗，而本件上訴人委請之建築師業於八十三年七月卅一日業已到場查驗工程完成率為百分之百，顯見被上訴人於函請建築師時，已符合合約所定之〔完成全部工程〕，上訴人主張工程完成與否，仍需俟建築師與上訴人進行完工查驗才能確定，顯有誤會。
⑶被上訴人並無〔其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期〕之情事。本件被
上訴人於八十三年七月卅一日已完成全部工程，且建築師已到場查驗，核算工程完成率為百分之百，被上訴人業於同年八月一日以第二一四號函報請上訴人驗收，已如前述。而上訴人委請之建築師遲至八十四年一月廿七日始以第０一四七號函通知被上訴人稱〔經本所查驗結果，尚有下列缺失：①一樓以上有出風口未完位。②地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完善。上述缺點請於文到十日內改善完畢〕等語。惟建築師於八十三年七月卅一日已到場查驗，且核算被上訴人工程完成率為百分之百，並未列出任何缺失，而上開函文係於八十四年一月廿七日所發，距被上訴人報請完工之日已近半年，被上訴人否認系爭工程於八十六年七月卅一日時有上開缺失。又許仲川建築師乃上訴人之使用人，於系爭工程施工期間並為上訴人之代表人，且依台灣水利技師公會鑑定報告意旨，系爭空調主機所在之資訊大樓進水，係上訴人校區排水系統設計不良等事由所致，已涉及建築師之責任，自不能以建築師函列系爭工程於八十四年一月廿七日有上開缺失，即認系爭工程於八十二年七月卅一日或八月一日時，有上開缺失存在，而謂被上訴人有其他違約事實。
⑷按系爭合約第十三條第二款約定〔乙方（即被上訴人）完成全部工程應立即正式
備文函請建築師查驗並以副本通知甲方，建築師在三日內完成查驗報告並核算工程（逾期與否）。除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗同意後始得函請甲方會同有關單位辦理正式驗收手續〕，同條第二款約定〔正式驗收、複驗、分棟或分項中途查驗、驗收及政府主管機關會勘查驗之缺點改善程序比照前款規定辦理〕。本件建築師業於八十二年七月卅一日到場查驗，核算工程完成率為百分之百，且未列任何缺失，被上訴人於同年八月一日報請建築師及上訴人辦理驗收，上訴人自應安排日期驗收，若驗收中發現缺失，自得依驗收缺點改善程序要求被上訴人改善。惟上訴人尚未進行驗收，建築師即以右函指示被上訴人改善缺失，而該函顯未符合契約約定，自不生效力。退而言之，若認被上訴人於八十三年八月一日報請上訴人及建築師安排驗收係具契約第十三條第二款所載之〔備文函請建築師查驗〕之性質，惟該款亦約定〔建築師在三日內完成查驗報告，並核算工程。除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗所列缺點於十日內一次改善完竣〕，而建築師於八十四年一月廿七日始進行查驗（距八十三年八月一日已近半年），並以上開第一四七號函告知被上訴人查驗之結果有缺失，則該函亦未符合契約約定，亦不生效力，自不得以被上訴人未依函文所載期日改善，而謂被上訴人有〔其他違約事實，並經甲方通知，未如期改善而逾期〕之情事⑸上開建築師事務所函係記載〔一、經查所查驗結果，尚有下列缺失：①一樓以上
有出風口未定位。②地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完善。上述缺失請於文 到十日內改善完畢。二、依據本所及校方給予改善浸泡空調設備之工期為六十日，貴公司逾期未能提出完工，已違反合約第十二條第二款規定…〕等語。可見該函並非契約第十三條第二款、第三款所謂缺點改善通知，且該函就其所指之缺失，亦未明確指明應如何改善，被上訴人亦無從為任何改善。又該函尚記載〔依據本校及校方給予之改善浸泡空調設備之工期為六十日，貴公司逾期未能提出完工，已違反合約第十二條第二款之規定〕等語。惟被上訴人業於八十三年八月一日報請完工，而資訊大樓地下室進水致空調主機受損，係上訴人校區排水不良等可歸責於上訴人之事由所致（見卷附中華民國商務人仲裁協會八十四年商仲麟聲愛字第五十七號仲裁判斷書及台灣省水利技師公會鑑定意見書）。上訴人要求被上訴人改善浸泡之空調設備，自應另行付費，惟上訴人始終拒絕另行付費，如何要求被上訴人改善，故上訴人以被上訴人未依期限改善，主張上訴人有其他違約事實經上訴人通知，未如期改善而逾期，顯有誤會。
⑹系爭合約第四條第二款前段雖約定，如因甲方原因變更設計或遇天災及人力不可
抗拒之事故發生，而致影響工時，乙方應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核准延期日數，乙方不得異議等語。惟該約定係適用於施工期間，本件被上訴人已完成全部工程，自無該約定之適用。況本件系爭空調主機受損係因上訴人校區排水系統設計不良．造成系爭空調系統主機所在之資訊大樓地下室進水，係可歸責於上訴人之事由所致，並非單純之天災，業如前述，故被上訴人事後並非依上開約定同意進場修護，上訴人自應另行負擔修護費用，然上訴人拒絕付費，被上訴人始未進廠修護。上訴人主張雙方已同意延展期限六十天，被上訴人始終未為修護，而主張被上訴人有〔如因乙方事由，未能按規定期限內完工〕之情形，亦屬誤會。
⑺被上訴人就本件逾期違約金爭議，曾聲請仲裁，經該人仲裁協會以八十五年商仲
麟聲忠字第七十五號判斷上訴人對被上訴人之逾期違約罰款債權不存在。嗣上訴人起訴請求撤銷該仲裁判斷，經判決駁回，提起上訴後，台灣高等法院雖撤銷該仲裁判斷，惟該判決係以〔系爭工程尚未完工，業經前次被上訴人請求上訴人給付修護費用及工程尾款之事件為仲裁判斷；又合約工程除地下室淹水部分未完工外，相對人（即上訴人）提出八十五年二月一日第二０二號函顯示其尚有十機獨立空調主機控制板未完成等五項未完成之事項，雖聲請人（即被上訴人）另以八十四年一月廿七日第一０一四七號函抗辯二函前後所稱未完成部分不一致，前揭八十五年二月一日第二０二號函當不足採。然縱依聲請人所提許仲川建築師事務所八十四年一月廿七日第０一四七號函所載，本合約工程亦尚有一樓以上有出風口未定位，地下室空調主機馬達、控制盤、接線不完整之情事。是本合約工程仍有未為完成部分至明，聲請人主張其於八十三年八月一日去函表示完工，即謂本合約工程已完成，尚無可採之認定在案，足證被上訴人確實尚未完工〕，認被上訴人八十三年八月一日函登載業已完工，顯然不實，為其判決基礎。嗣被上訴人提起上訴，經最高法院以〔許仲川建築師乃上訴人之使用人，於系爭工程施工期間並為上訴人之代表人，與上訴人關係極為密切，則可否以許仲川建築師事務所之函或兩造前給付修復費用及工程尾款之仲裁判斷理由，作為被上訴人之八十三年八月一日第二一四六號函係登載不實之張本，不無研求之餘地為由，而廢棄台灣高等法院判決（最高法院八十九年度台上字第四一號判決），再經台灣高等法院以八十九年度上更㈠字第八六號判決上訴人之上訴駁回在案。
㈡關於損害賠償部分：
⑴被上訴人於八十三年七月卅一日完成全部工程，且建築師亦到場查驗工程完成率
為百分之百，被上訴人已於八十六年八月一日以第二一四號函報請上訴人驗收。而系爭工程為上訴人資訊大樓空調系統設備之安置，則被上訴人於完成該工程並通知上訴人驗收時，即已交付上訴人。詎上訴人未及辦理驗收，即於八十六年八月三日及八月十五日兩次大雨來襲，因上訴人校區排水系統設計不良等可歸責於上訴人之事由，造成空調主機所在之資訊大樓地下室急劇進水，瞬間積水數公尺，已完成之設備泡水受損嚴重。上訴人竟稱該等損害係被上訴人之缺失或未完成之工作，惟上訴人所委請之建築師於八十三年七月卅一日已到場查驗，並未列出任何缺失，且核算被上訴人工程完成率為百分之百，故上訴人所主張之缺失或未完成之工作於八十三年八月一日並不存在，上訴人所指之瑕疵，顯與被上訴人無涉，被上訴人並無未依約履行之情事。況上訴人主張之瑕疵擔保請求權業已罹於民法第五百十四條規定之一年時效期間而消滅。
⑵按不完成給付，須以可歸責於債務人之事由所生者，債務人始應負損害賠償責任
（最高法院七十六年上字第八一五號判決參照）。經查：系爭空調設備之損害係因上訴人資訊中心地下室進水所致，而地下室進水係可歸責於上訴人之事由所致（見卷附中華民國商務仲裁協會八十四年商仲麟聲（愛字）第五十七號仲裁判斷書及台灣省水利技師公會鑑定報告書），則上訴人主張之損害自與被上訴人無涉。又系爭工程為上訴人資訊大樓空調系統設備之安置，則被上訴人於完成該工程並通知上訴人驗收時，即已交付上訴人。詎上訴人未辦理驗收，即因上開可歸責於上訴人之事由，致已完成之設備泡水受損嚴重，且上訴人委請之建築師又遲至八十四年一月日始至現場查驗，相距被上訴人報請上訴人驗收之日已近半年之久，縱認建築師到場有發現如許仲川建築師事務所第一四七號函所載之缺失，亦係因豪雨或上訴人保管疏失所造成（一樓以上出風口未定位亦有可能因豪雨所造成），要與被上訴人無涉。至上訴人提出之工程預算書，除記載一樓以上出風口未定位外，另記載七項一樓以上未完成工程，亦即八十五年九月三十日工程預算書將原本於八十四年一月廿七日認定已完成之工程，列為未完成之工程，顯見該工程預算書所載與事實不符。再者，建築師於本件係上訴人之使用人，且系爭空調主機所在之資訊大樓地下室進水係上訴人校區排水不良等事由所致，已涉及建築師之責任，自不能以建築師認定系爭工程有缺失或未完成之工程，即遽認建築師所為之認定為真實（見卷附最高法院八十九年台上字第四一一號判決書發回意旨）。又系爭空調系統係安置於上訴人之資訊大樓，上訴人就被上訴人所完成之空調系統具有支配力，故本件亦不能排除上訴人之使用人為推卸責任或為求勝訴而故意破壞被上訴人已完成之工作，再進而主張工程有缺失或未完成。
⑶被上訴人所承攬者為上訴人資訊大樓之空調新建工程，而非資訊大樓之主體土木
建築工程，且合約第十一條第十六款係約定〔乙方應飭所屬防範水火及其他一切災害，並對禁止賭博、鬥毆及其他足以擾亂工地秩序之事項，工人如有疾病或不慎死傷等情事，概由乙方處理。〕，該條顯係要求被上訴人應妥為管理所屬員工，避免因被上訴人員工之行為，而釀成災害或擾亂秩序。上訴人資訊大樓進水係大雨及校區設計不良所致，上訴人主張地下室進水係因被上訴人違反前揭條款所致，顯與事實不符。被上訴人亦否認曾於系爭工程之施工場所內外堆置廢料及垃圾或其他機具等物。退而言之，縱認被上訴人曾堆置上開物品（事實上未堆置），亦與資訊中心地下室進水無因果關係。
⑷系爭空調系統受損係因上訴人校區排水系統設計不良造成系爭空調主機所在之資
訊大樓地下室進水，係可歸責於上訴人之事由所致，並非單純之天災，業如前述，則上訴人事後要求被上訴人進場修護，自應負擔修護，然上訴人竟拒絕支付修護費用，被上訴人始未進場修護，故上訴人訴請賠償預估之修護費用，顯無理由。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：中華民國商務仲裁協會八十五年度仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷書、最高法院八十九年度台上字第四一一號民事判決、台灣高等法院八十九年上更㈠字第八十六號民事判決各一份為証。
理 由
一、上訴人於原審起訴時名稱為國立屏東商業專科學校，嗣於八十七年七月一日起改制為國立屏東商業技術學院，業據上訴人提出教育部函文為據（見原審卷第一八０頁），並聲請更正及承受訴訟，應予准許，先予敍明。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十一年二月廿五日訂立契約，由被上訴人承作上訴人校區內之資訊中心空調新建工程（下稱系爭工程），總工程款新台幣（以下同）三千三百六十九萬元，約定被上訴人應於土木建築完工後一個月內完工。嗣該資訊中心土木工程部分，於八十三年七月十一日完工後，被上訴人並未於約定期限之同年八月十日前完工，且擅自停工，依工程合約第四條第四項〔擅自停工〕應給付每日按工程款千分之二計算違約金之約定，被上訴人應給付自八十三年八月十日起至八十五年七月卅一日止之違約金，計四千一百十六萬九千一百八十元；又被上訴人經上訴人於八十四年二月四日通知將一樓以上有出風口未定位、地下室空調主機馬達、控制盤按線不完善等缺失，於十日內改善後，仍未如期改善而逾期，與合約第四條第三款第三目〔其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者〕之要件相當，自應給付自八十四年二月四日起迄八十五年四月十一日止之違約金，計二千九百十萬八千一百六十元；另經兩造會勘後，被上訴人仍有空調主機之控制電路版等多項工程尚未完工之情形，經請建築師估算結果，工程費用為二百三十萬元，此部分金額既係可歸責於被上訴人之事由，依民法第四百九十三條第二項瑕疪修補請求權及二百二十六條、二百二十七條不完全給付之規定，被上訴人自應負賠償責任。爰本於工程合約之法律關係，求為命被上訴人給付七千二百五十七萬七千三百四十元（含違約金七千零二十七萬七千三百四十元，損害賠償二百三十萬元）及分別自請求書狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造間雖就系爭工程訂有合約，但被上訴人於約定期限內即已全部完工，並於同年八月一日報請上訴人委派之建築師到場查驗，確認完成百分之百屬實，則被上訴人並無上訴人所稱〔擅自停工〕之情事；又被上訴人既已完成全部工程，則上訴人主張有未完成之事項即與事實不符，況上訴人所陳稱之未完工部分，係於八十四年一月間始前往查估，時間在二次大雨之後，顯難執為被上訴人並未完工之論據，被上訴人既無違約情事，即與合約第四條第三款第三目〔其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者〕之要件不符，上訴人請求違約金，即無理由；另被上訴人既已依約完工，所稱瑕疪亦非被上訴人所應負責，則上訴人主張有不完全給付或得請求修補瑕疪之損害，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十一年二月廿五日就上訴人資訊中心空調新建工程訂有合約，被上訴人依約應於八十三年八月十日前完工，如有擅自停工或其他違約事實經通知改善而逾期未改善時，即應按日給付工程結算總價千分之二計算違約金之事實，業據提出工程合約為証（見原審卷第九～十九頁），且為被上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又上訴人係主張被上訴人未依約完工而擅自停工，且經通知改善未完工項目後，逾期仍未施作，而請求給違約金及損害賠償（見本院卷第一０五頁協商內容及第二０一頁），被上訴人則抗辯確已依約完成全部工程，並無違約情事，故本件之爭點應在於被上訴人是否有上訴人主張之〔擅自停工〕、〔違約事實經通知未如期改善而逾期〕及〔不完全給付及瑕疪修補賠償〕等事實。茲分別說明如後：
㈠擅自停工部分：
⑴上訴人主張被上訴人有〔擅自停工〕情事，無非指被上訴人未依約完成全部工程
而言，既未完成全部工程而未續行施工，即屬〔擅自停工〕，並提出本件工程之監造人建築師即許仲川建築師事務所八十四年一月廿七日許總字第０一四七號函，及八十六年四月十八日之會勘記錄為証（見原審卷第一一三、一二二～一三０頁），依各該函文及記錄所載為〔一、經查所查驗結果，尚有下列缺失：①一樓以上有出風口未定位。②地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完善。〕，及〔未完成施作部分有：①地下室部份螺式冰水主機兩台未整修、儲冰系統自動控制設備未整修、冷卻系統及冰水系統馬達二十組及管路保溫材未整修、冰球式儲冰槽尚未整理、電源回路未完成（含電源二次側配總及設備系統配線）。②樓上部份：十樓電腦機房空調主機兩台之控制電路板未完成、冰卻水塔一五０ＲＴ兩台、一０ＲＴ兩台及廁所排風機一台之馬達電源接線圴未完成、儲冰槽未加滷水溶液乙二醇及藥劑、上述系統未曾試車、調整及運轉（包含風量平衡及調整、水量平衡、洗管試壓、測試及調整、電源整理及調整、出風口位置調整、試車運轉）〕而言。惟查，本件被上訴人係於八十三年八月一日陳明已竣工並報請驗收，有被上訴人八十三年八月一日工長股字第二一四六號函在卷可稽（見原審卷第卅七頁），而許仲川建築師函文所示未完工項目係於八十四年一月間所查驗，距被上訴人報請驗收之八十三年八月一日已有近半年之期間，而會勘記錄則係於訴訟中之八十六年四月十八日所會勘，距報請驗收日更有逾二年半以上之期間，所為查驗及會勘結果，是否與被上訴人竣工報驗當時之狀況相符，已難確認，況建築師函文部分僅提及出風口未定位及接線不完善，而會勘記錄竟指出包括多項電路版等配線系統均未完工，二者差距甚多，顯難認定係被上訴人報請驗收時之狀態，則上訴人執此查驗會勘資料為被上訴人於報驗當時尚未完工之論據，本院即難採信；再者，依系爭工程合約第十二條第二款〔乙方完成全部工程應立即正式備文函請建築師查驗，並以副本通知甲方，建築師在三日內完成查驗報告並核算工程（逾期與否）。除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗所列缺點於十日內一次改善完竣，並報請建築師查驗同意後始得函請甲方會同有關單位辦理正式驗收手續〕，可見合約中所謂〔完成全部工程〕，應指被上訴人完成工程契約內容報請建築師查驗之謂，與〔正式驗收〕全部工程尚屬有別，尚難以完成正式驗收與否，為被上訴人是否依約完成全部工程之論據。本件被上訴人於完成全部工程後，即經建築師到場查驗，核算工程完成率百分之百，並在估驗計價表上簽章，有估驗計價表及估驗計價明細表在卷可稽（見原審卷第二八六、二八七頁），且經証人即洪國峰建築師於原審証稱〔有到場看過，大致核對項目相符即蓋章〕等語屬實（見原審卷第二二０～二二三頁），上訴人對此亦不爭執（見原審卷二二三頁），則以許仲川建築師為本件工程之監造人及上訴人之施工期間代表人（見工程合約第九條第一、三項），其所屬並到現場監造之建築師洪國峰所為查驗認定完工百分之百之結果，應具相當之可信性，則被上訴人抗辯其於約定施工期間內，已完成全部工程而無逾期或擅自停工，即可採信。
⑵上訴人雖主張所謂工程估驗計價明細表，係被上訴人依工程契約第八條付款辦法
第三款〔開工後每個月底乙方得以書面申請估驗計價，經建築師查驗認可並簽發領款憑證後，再經甲方核算後給付該期內完成工程價值之百分之九十，餘百分之十列為保留款〕之約定，作為給付被上訴人當期工程完成數量款項之依據，並不得執為已完工之憑據，且本件工程依工程合約第五條所約定，包含與工程相關之多項文書資料所示內容在內，必須完成各該文書所示內容，才算完成全部工程，而工程估驗計價明細表中所列之工程估驗項目，僅係依工程標單所列之項目而製作之表格，故其表中所有估驗項目與工程標單項目完全相符，其代表意義僅為完成工程標單中所列之項目，但非代表已完成工程契約第五條第一、二款及系爭工程空調施工說明書第一章總則所有規定而完成全部工程等語。惟查，工程合約第四條約定被上訴人應於受通知後五日內正式開工，並於土木建築工程完工後一個月內完工（本件兩造不爭執之完工日期為八十三年八月十日），並將〔未能按規定期限內完工〕之違約賠償事由，列舉〔逾期完成全部工程〕、〔驗收缺點改善逾期完竣〕及〔其他違約事實經通知未如期改善而逾期〕三項，另〔擅自停工〕則比照上述違約情事辦理，則從〔逾期完成全部工程〕與〔驗收缺點改善逾期〕分列為不同違約事由觀之，工程全部完工之定義，應係指被上訴人在形式上經查驗結果，已完成全部工程而言，此與上訴人經查驗後同意其請領完工範圍之工程款意義相當，而與辦理驗收程序時發現有工程品質上之瑕疪或缺失，而通知改善情形不同，否則將使〔完成工程〕與〔驗收完成〕之意義重疊，並使當事人受有雙重賠償之後果，顯不合理，故上訴人認經建築師認可之工程估驗計價明細表，僅係辦理請款之依據，並非完成全部工程之憑証，並認應完成全部合約所定之細目，始得認定已全部完工，即與合約所定完成全部工程之意義不符，本院尚難採信。
㈡違約事實經通知未如期改善而逾期部分：
⑴上訴人此部分事由係主張經許仲川建築師於八十四年一月廿七日通知上訴人並副
知被上訴人，請被上訴人將查驗缺失即①一樓以上有出風口未定位。②地下室空調主機馬達、控制盤按線不完善等於十日內先行改善完畢，並經上訴人於八十四年二月四日將建築師上開通知函轉被上訴人收受後，被上訴人仍未如期改善而逾期。惟查，上訴人所稱被上訴人未完工之缺失，是否確屬被上訴人當時竣工報請驗收時之狀況相符，並無從確認，已如前述，則上訴人以此事由要求被上訴人改善，並認被上訴人未依於所定期間內改善即屬違約，尚屬無據，既無從証明被上訴人有上開施工內容有瑕疪之事實，縱經通知被上訴人改善，亦與合約第四條第三項第三款〔其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者〕之要件不符，上訴人本於該約定請求違約金，即難准許。
㈢不完全給付及瑕疪修補賠償部分：
⑴上訴人主張被上訴人就系爭工程有如會勘紀錄所示未完工部分，而該部分經建築
師估算結果，工程款為二百三十萬元，並提出工程預算書為証（見本院卷第二０一頁、原審卷第二一０頁）。惟查，上訴人主張被上訴人有未完工之事實，係以八十六年四月十八日會勘時之狀況為據，而被上訴人一再抗辯本件工程於八十三年八月一日前即已完成百分之百，並經負責監造之建築師洪國峰查驗認定，而於報請正式驗收前，因遭逢八月三日及十五日之二次豪雨，致部分機具設備受有損害，顯無從認定嗣後會勘時所發現之瑕疪，係當時未完成全部工程所致（至因雨受損部分之損害賠償責任部分，由本院另以八十九年度重上字第二一號審理並已判決），上訴人既無法舉証証明會勘紀錄所示未完工之內容, 係屬可歸責於被上訴人之事由，則其主張被上訴人有不完全給付或得請求修補該瑕疪之預估損害，即屬無據。又本件上訴人僅主張上述法律關係，並表示不主張其他法律關係，則有關本件工程於驗收或交付前後因不可歸責於雙方當事人之事由所產生之瑕疪及損害（合約第十一條第十五項及第十三條第七項參照），即非本件所得審酌，併予說明。
五、綜上所述，本件被上訴人於八十三年八月一日前，即已完成全部工程，並無擅自停工之情事，且上訴人亦無法舉証証明建築師函文及會勘紀錄所示內容係可歸責於被上訴人之事由而未完工所致，則其本於工程合約之違約條款及瑕疪修補賠償、不完全給付之債務不履行等法律關係，請求被上訴人給付違約金七千零二十七萬七千三百四十元及損害賠償二百三十萬元，並法定遲延利息，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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