臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第五九號
上 訴 人 甲○○○
丙○○○右二人共同訴訟代理人 蔡建賢律師上 訴 人 乙○○被 上訴人 邱祥古（即祭祀公業邱二世嘗管理人）訴訟代理人 曾劍虹律師 住高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之三
丁○○ 住台北市○○街○巷○號右當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二六二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到庭，惟據其之前到庭陳述略稱：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按「嘗產之處分，就公同共有物性質而言，原以有必要情形並得公同共有人全體
之同意為有效條件。如依地方習慣，得由各房房長代表全體以為處分者，亦應認為有效。」、「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意為生效要件，惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效。」尚且祭祀公業之派下權，並非單純之財產權，乃包括身分權及財產權之權益，派下權之認定應依規約及習慣，並非當然繼承之權利，此亦有司法院解釋可稽。
㈡本件祭祀公業邱二世嘗（原名邱夢龍祭祀公業）乃嘗產之公業，由出資嘗產之各
房派下組成，且分成「會份二十份半」，由各房依會份每年自嘗產分產滋息。且嘗產之處分由各房代表決議之（參照祭祀公業邱二世嘗之規約第七條及第十條所定），此項嘗產之處分程序行之已百餘年，未曾改變。
㈢退步言之，倘若本件之系爭土地買賣契約及處分係不合法，祭祀公業邱二世嘗在
此之前百餘次之處分或分配嘗產之行為亦屬違法，為何不見被上訴人（現任管理人）將在此之前百餘年之處分一併予撤銷﹖因此，被上訴人之請求及主張顯然不實且不合規約。而原審判決有關此項見解之判決，亦違背判例而有適用法令不當之違法。
乙、上訴人甲○○○、丙○○○方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠查祭祀公業邱二世嘗（邱夢龍嘗），係一契約會份（股份）式之客家嘗會，乃由
二十四位享祀人之子孫，捐出不等會份之金錢而組成之私法人組織。茲因日本統治，及皇民化運動之關係，所有之祭產與獻資料均發生變易，又因時空之轉換，各房有將「會份」讓渡、歸就、出售、收回、兄弟分家分炊、而致使本公業至民國七十三年九月前，無所謂「公業派下員全員名冊」，僅有嘗會會份簿。本公業自民國十三年至民國七十三年間，並無正式登錄之管理人，亦無派下名冊，其平常與每年之祭祀與集會，及處分財產等事宜，有參加會議者，僅係依會份簿所記載之捐產人或其子孫二十一人以內之人數參加，此等事實經過，被上訴人邱祥古知之甚詳，證人邱振賓並已證明在卷。本公業地方慣例是以二十份半之「總會份」，定二十一位「房長代表」，據此，凡公業重大事宜之議決，由過半數十一位房長以上同意或會份數超過三分之二以上之會份代表同意即可。本公業為處分美濃鎮農會之土地及選任新管理人事宜，於民國七十年四月十九日舉行各房長代表會議，依本公業慣例行之。本公業於民國七十三年三月起，依內政部所頒佈之「祭祀公業土地清理要點」，向美濃鎮公所進行一切合法公開之登錄程序，並於民國七十四年五月間，兩次處分出售祭產予美濃農會，當時各房代表及被上訴人承認其一切手續均是合法。並舉行光復以來最大之祭祖典，及依本公業「會份」分配現金，且興建大宗祠。斯時，公業管理人係取得合法登錄派下員（二十五名）與各房代表過半數（會份數）同意之授權和議決。
㈡本件訴訟之訴訟標的與前訴雖有不同，惟本件訴訟標的（系爭土地之所有權）乃
兩造前訴之既判事項，此項先決問題既經台灣高雄地方法院以八十六年度重訴字第八三二號民事判決確定在案。上揭訴訟之當事人亦為本件兩造，雖原被告地位互換，且對造之管理人已更換為邱祥古，惟依前揭既判力之作用及民事訴訟法第四０一條所定，本件當事人仍受上開判決之效力所及。依前揭既判力之積極作用效力，原審判決僅認本件訴訟不違反既判力之消極作用「禁止反覆」之效力，但本件訴訟仍違反既判力之積極作用「禁止矛盾」之效力。本件系爭土地之所有權既經確定民事判決，並依判決移轉所有權，在系爭土地所有權之登記未經塗銷，或前訴未經撤銷之前，法院不得自行否認已確定之民事判決。否則任何後訴法院皆不受已判決確定之事實拘束，則人民為何遵守法院判決﹖糾紛何時了結﹖又，原審就前揭確定判決之既判力所示之見解，其認為上訴人乙○○並非祭祀公業管理人，而乙○○有關祭祀公業之訴訟無訴訟實施權，而認為乃屬當事人不適格云云，實亦犯前揭將訴訟有無理由與當事人適格之問題混淆。按給付之訴，最高法院之一貫見解，祗須原告主張自己有給付請求權，而被告有給付義務者，即為當事人適格矣。
㈢「嘗產之處分，就公同共有物性質而言，原以有必要情形並得公同共有人全體之
同意為有效條件。如依地方習慣，得由各房房長代表全體以為處分者，固亦應認為有效」、「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意為生效要件，惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」，祭祀公業之派下權，並非單純之財產權，乃包括身分權及財產權之權益，派下權之認定應依規約及習慣，並非當然繼承之權利，此亦有司法院解釋可稽。本件祭祀公業邱二世嘗乃嘗產之公業，由出資嘗產之各房派下組成，且分成「會份二十份半」，由各房依會份每年自嘗產分配嘗產滋息。且嘗產之處分由各房代表決議行之（參照祭祀公業邱二世嘗之規約第七條及第十條所定），此項嘗產之處分程序行之已百餘年，未曾改變。自民國三十九年至七十四年間，被上訴人之嘗產處分即有四次，而分配處分嘗產之所得及孳息不計其數，其處分嘗產之程序及方法與本件並無不同。且依最近被上訴人之祭產或嘗產處分之事例，例如高雄縣美濃鎮農會於民國七十四年六月二十八日向被上訴人購買座○○○鎮○○段四一七之一地號等三筆土地，被上訴人亦由乙○○代表，經各房代表人之同意會議，即簽立買賣契約並辦理土地移轉事宜。其後被上訴人之各房及派下員亦依各人之會份分配價款。此項買賣契約及處分行為，較諸本件之買賣契約及處分行為更無經派下員全體同意，且當時之派下員僅三十餘名，被上訴人為何不對該項買賣契約主張無權處分﹖即令依被上訴人所主張之「以祭祀公業派下員三分之二以上決議」之方法，上訴人取得系爭土地之買賣契約業經祭祀公業邱二世嘗之派下員三分之二以上同意，無論依民法公同共有之法律或被上訴人之祭祀公業規約之規定，上訴人取得系爭土地皆非無權代理，被上訴人之主張違背最高法院判例及民法第一條之習慣法。
㈣按確認之訴係自判決確定時起生效，亦即確認訴訟所確認之法律關係乃自該訴訟
之基準時起（第二審最後言詞辯論日）判斷其法律關係存在或不存在。言詞辯論終結時為既判力之基準時點，乃謂在該時點之權利或法律關係之存否經確定之意而已，並不進而謂該時點以前之權利或法律關係之存否亦經確定，且確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有判例可稽，且此項見解自四十九年著成判例後，即沿用至今，從未異議。倘若確認之訴之效力溯及既往，則該訴訟即欠缺權利保護要件，故被上訴人主張確認判決效力溯及既往，誠屬不實之主張。
㈤被上訴人現依歷次確定判決所承認之派下員人數為一八八名，惟此一八八名派下
員並非在本件系爭田地買賣契約簽立之時即依法確認，而係歷經數次不同時間及不同訴訟始確認，更重要者，乃上揭確認派下員訴訟皆在系爭田地買賣契約成立及履行後始確定，上訴人簽約之時，被上訴人亦不知其派下員為一八八名，何能要求上訴人應取得尚不知人數之一八八名之同意﹖故被上訴人以推舉乙○○為管理人之派下員僅三十二名，而主張本件買賣契約乃無權代理，尚非的論。至美濃鎮公所所為被上訴人之管理人等祭祀公業之公告及登記乃公文書，依法應推定為真正，在未有合法確定判決更正之前，其所為之登記內容仍屬真正，而人民信賴公文書及其登記應受合法推定之保護。被上訴人之管理人在八十五年五月二十七日之前（即依法判決確認委任關係不存在）皆為乙○○，為高雄縣美濃鎮公所所登記及美濃地政事務所之土地登記簿所明載，且為各方所不爭論（八十二年間被上訴人之派下員亦曾提出罷免乙○○管理人資格之請求，亦可證明乙○○管理人員資格並無疑義，否則倘若乙○○非被上訴人之管理人如何罷免﹖）被上訴人主張乙○○自始（七十三年起）即非其管理人云云，與法不合，且無理由，又，被上訴人所指乙○○以偽造推舉書之方法取得管理人云云，經歷次刑事判決並未認定乙○○有偽造文書之行為（參照高雄地院八十四年自字第五一九號刑事判決），故被上訴人此項主張與事實不符。
㈥依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在
債權未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力。債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」最高法院五十年台上字第九六號著有判決可稽。本件上訴人向被上訴人購買及繳納系爭土地之價格係於八十二年八月三十日，而被上訴人確認新進派下員並向高雄縣美濃鎮公所辦理祭祀公業管理人變更登記係於八十二年九月二十七日完成。換言之，在上訴人購買系爭土地之時，信賴系爭土地之登記內容，且依系爭土地當時登記所為之移轉登記，依土地法第四十三條所定，自受善意信賴登記效力之保護。被上訴人內部之派下員或管理人糾紛，原則上自不得拘束祭祀公業對外之法律行為效力。尚且，依最高法院前揭判決見解，倘若本件系爭土地原登記管理人乙○○有無權代理之情形，在系爭土地之登記未經依法變更前，買賣契約相對人或第三人因信賴該登記所為之法律行為，自應受土地法第四十三條之保障。被上訴人辯稱，乙○○以偽稱被上訴人管理人之方法，與上訴人共同偽造買賣契約書，故上訴人買受系爭土地非善良管理人，乃惡意之買受人，無土地法第四十三條之善意信賴登記之保護云云，並不實在，此由被上訴人告訴乙○○侵占罪部分（高雄地院八十四年自字第五一九號），益可證明本件上訴人係合法買受系爭土地。蓋被上訴人既告訴其原管理人乙○○侵占罪，其事實乃指乙○○代表被上訴人出祭祀公業售土地予上訴人，將被上訴人出售系爭土地所得之價款占為己有，上訴人已依約交付土地價款，該項土地價款應屬祭祀公業之財產，始有「侵占」與否之問題。因此，被上訴人既已承認上訴人所交付之該價款為其公款，即已承認土地買賣及已出售之事實，否則系爭土地如仍屬被上訴人所有，而同時又主張土地價款為其所有，豈非互相矛盾且無法並存﹖至被上訴人以其於八十一年六月對乙○○提起確認委任關係不存在之訴「轟動當地」，上訴人為當地人不可能不知為由，而主張上訴人購買系爭田地為惡意云云，尚非民事訴訟法第二七八條所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知者」之事實，被上訴人仍應就上訴人「知悉」或「明知」負舉證責任，不得以「轟動當地」為其舉證方法。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載者相同者，予以引用外，補稱：㈠依據最高法院七十四年度台上字第一三五九號判例要旨所示：「台灣之祭祀公業
並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」本件上訴人甲○○○、丙○○○於高雄地方法院八十六年度訴字第八三二號所有權移轉登記乙案，是以「乙○○即邱夢龍（邱二世嘗）祭祀公業管理人」為被告起訴，而乙○○根本不是邱二世嘗祭祀公業之管理人，該訴訟之被告乙○○顯屬當事人不適格，其判決結果對邱二世嘗祭祀公業全體派下員自不生效力，則被上訴人邱祥吉以邱二世嘗（邱夢龍）祭祀公業管理人身分提起本件訴訟，除根本不生「一事不再理」之問題外，亦無民事訴訟法第四百零一條第二項規定之適用。
㈡以祭祀公業管理人名義被訴及應訴，該管理人即為當事人，並非訴訟代理人，如
該應訊之人根本不是合法管理人，即屬當事人不適格而非訴訟未經合法代理問題（最高法院七十一年度台抗字第一六一號、七十二年度台上字第一七九六號、七十四年度台上字第一三五九號判例要旨），而本件起訴前高雄地院八十七年度再字第二號民事裁定均採相同見解。至於土地登記簿所載所有權人及管理人，乃行政管理登記，並無實質拘束力，法院既三審判決確定乙○○自始不是祭祀公業邱二世嘗管理人，則上訴人以乙○○為管理人，與之買賣土地及以之為管理人起訴請求移轉登記，均屬非法而無效。尤其上訴人根本就知曉乙○○乃僭稱之非法管理人身分，且為惡意之買賣契約「相對人」，本即無土地法第四十三條之適用之餘地。縱誤信管理人之登記，但管理人仍須有合法之授權，否則不當然擁有代理權、處分權（無權代理包括：完全未經授權的代理行為、授權行為無效的代理，逾越代理權的代理，以及代理權消滅後的代理），依民法第一七０條第一項規定，非經本人承認，對於本人不生效力，經本人拒絕承認，則自始不發生代理行為的效力。
㈢上訴人所謂乙○○有權代理出售祭祀公業土地，均無依據，其少數人掌控製作之
決議、同意書（甚至後補偽造）文件均非合法，被上訴人否認其真正。其主張經邱二世嘗派下員三分之二以上同意，更屬無稽之談。上訴人等在臺灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一０五號土地所有權移轉登記事件，均已自承是以派下員四十三人為基數，授權管理人處分者為三十六人，姑且不論乙○○根本不是管理人，即同意出售者才三十六人，上訴人臨訟時杜撰有派下員一０三人授權，且無視八十二年十月十日登記有案之派下員總數為一百八十八人，上訴人在土地所有權移轉登記乙案，竟向地方法院偽稱派下員才四十三人，已有三十六人同意云云，均已足證其串謀惡意侵吞祭祀公業財產之惡行，於今憑空侈言原買賣合法，難以令人苟同。
㈣上訴人所稱八十二年八月三十日有九十六人出具同意書，未簽同意書但領取土地
價款而視為同意者，共計一三０名，均屬不實，乃偽造同意書，且領分配款（否認真正）亦不能表示同意乙○○非法行為。復且，乙○○既無權與上訴人之買賣，且一經派下員及真正管理人否認，即屬確定不生效力，自無代理事後補正之可能。
㈤上訴人主張嘗產之處分係得由各房代表決議，其所引判例已不適用。蓋內政部於
七十年四月三日以台內地字第一一九八七號函頒佈祭祀公業土地清理要點及土地法已有規範，無另依習慣辦理之餘地，且該要點之第十九點規定：「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。」即依民法第八百二十八條第二項規定祭祀公業土地為公同共有之土地，公同共有物之處分及其他之權利行使，本應得公同共有人全體之同意，例外得依前開要點處分。且乙○○自訂之規約第十條規定，處分嘗田亦經派下員過半數始得授權，則本件土地處分即應依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，無復援引所謂得由各房代表決議之先例而為處分依據，況且規約亦無房長代表有權決議出售或授權處分之規定，甚且亦無區分派下員種類而異其權利之行使。
㈥又緃依內政部頒祭祀公業土地清理要點第十九條或「祭祀公業邱二世嘗（邱夢龍
嘗）管理組織規約第十條規定：「本公業財產之處分或解散，經派下員過半數同意得授權管理人為之」均無各房長代表全體以為處分」之規定，而應依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。上訴人乙○○既非管理人，處分土地亦未經依土地法第三十四條之一第五項程序辦理，其買賣契約自始對祭祀公業全體派下員不生效力。
㈦祭祀公業派下員丁○○及被上訴人固應其餘善良派下員委託對乙○○不法行為向
法院提出偽造文書及侵占之控訴，但侵占控述，不等同於認同其管理人身分合法，乙○○雖以偽造文書方式取得管理人名義登記，不生合法委任效力，但在其事實上經手之公業公同共有之財既有私吞中飽私囊行為，仍可成立侵占罪名，對乙○○為侵占控訴，自屬合法，無所謂雙重得利之譏。
理 由
一、上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件被上訴人為祭祀公業邱二世嘗（原名邱夢龍祭祀公業）現任管理人，有高雄縣美濃鎮公所八十六年十二月二日八六美鎮民字第一四八七０號函一份在卷足稽，上訴人雖爭執被上訴人之管理人選任過程涉及偽造文書等情（按乙○○自訴邱祥古等偽造文書，業經原審判決自訴不受理，並經本院判決上訴駁回確定，有本院八十八年上訴字第一七九八號判決影本在卷足稽），惟被上訴人之管理人之資格既尚未經法院判決確定不存在，則被上訴人以現任管理人資格提起本件訴訟，自無當事人不適格之問題，合先敘明。
三、又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四百條第一項定有明文。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院十九年上字第二七八號判例可參。是民事訴訟法第四百條所謂之一事不再理，須當事人之請求，於確定之終局判決經裁判者，同一當事人復就同一法律關係再為同一請求，始有一事不再理之問題，若其中有一不同，即不可謂係違反該法之規定。本件被上訴人提起本件訴訟係依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條等法律關係請求塗銷所有權移轉登記暨管理人之變更登記，其兩造當事人雖與前原審八十六年度訴字第八三二號請求土地所有權移轉登記事件之當事人僅係相反，惟因原審八十六年度訴字第八三二號事件，上訴人係本於契約之法律關係請求移轉登記，而本案雖其發生之原因亦係導因於同一買賣契約而生，但並非依該買賣契約請求塗銷移轉登記，而係本於前述法律關係請求，其不僅法律關係不同，且請求權亦不同，是依前揭說明，本件被上訴人起訴即無一事不再理之問題，併予敘明。
四、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於七十三年九月間未經全體派下員過半數之同意選任，明知祭祀公業邱二世嘗派下員眾多，竟偽造不實之派下員名冊，僅列名三十二人派下員，由該三十二人非法選任其為管理人，向高雄縣美濃鎮公所申請登記祭祀公業並自任為管理人，及於八十六年間上訴人為謀奪祭祀公業邱二世嘗之土地，乃偽立買賣契約，偽稱上訴人甲○○○於八十三年二月一日以一百八十萬四千二百五十元、丙○○○同日以一百七十六萬三千元為價金，分別向自稱祭祀公業邱二世嘗之管理人之上訴人乙○○購買坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號及二一五四號土地，向原審提起土地所有權移轉登記之對待給付訴訟，並取得勝訴確定判決（原審八十六年度訴字第八三二號），而於八十六年十一月五日據以取得系爭土地所有權。按上訴人乙○○自始非祭祀公業邱二世嘗之管理人，無權代表或代理該祭祀公業全體派下員處分公業土地，且縱認上訴人乙○○有於八十六年或八十三年二月一日出售前開公業土地，亦因出售土地未經全體派下員或過半數決議或同意處分土地，其取得系爭土地所有權移轉登記執行名義，顯有未洽，且因乙○○根本不是祭祀公業管理人，乙○○就關於祭祀公業之訴訟，無實施訴訟之權能，就該訴訟為當事人不適格，縱然法院為上訴人所欺矇而誤以之為祭祀公業邱二世嘗管理人，對之為判決，且已確定，然該確定判決對祭祀公業全體派下員並不生效力。唯上訴人既以如上所述之不法方式取得執行名義，並持以向美濃地政事務所辦畢系爭土地所有權移轉登記，顯已損害祭祀公業邱二世嘗全體派下員之權益，上開土地為全體派下員公同共有，被上訴人本於祭祀公業管理人身分代表祭祀公業全體派下員行使物上請求權，請求塗銷上訴人甲○○○、丙○○○之所有權移轉登記，並請求返還土地，其請求權基礎為公同共有人就共有物本於所有權之請求，另被上訴人亦得依據侵權行為法律關係（民法第一百八十四條第一項等規定）及不當得利法律關係（民法第一百七十九條等規定）請求之。關於上訴人乙○○偽稱管理人而為祭祀公業土地管理人登記，顯已侵害全體派下員權利之行使，除成立侵權行為外，同時，妨害全體派下員土地所有權之行使，亦得依民法第七百六十七條物上請求權規定，請求塗銷該管理人變更登記等語。
五、上訴人甲○○○、丙○○○則以：被上訴人所為上訴人依原審確定判決取得系爭土地所有權為不合法之主張，違背民事訴訟法第四百條有關確定判決既判力之客觀範圍之效力規定，其訴自無理由。又乙○○係於七十三年九月十二日登記為祭祀公業邱二世嘗之管理人，至八十五年五月間始經法院確定判決確認其非管理人，而上訴人取得系爭土地早於八十三年二月一日成立買賣契約，且係經祭祀公業邱二世嘗於八十年三月二十三日各房代表派下員大會議決及八十年九月八日派下員大會議決，並依法登報公告後，於八十一年二月二十三日召開派下員大會及耕地投標須知說明會，八十一年三月一日召開協調會（現任管理人邱祥古亦參與開會），八十二年八月八日登報公告土地之擬買人，並以雙掛號存證信函通知各承租人是否表示優先承買，各承租人均未於催告時間內表示願意承購後，始由上訴人於八十三年二月一日承購，並與邱二世嘗祭產處理小組簽訂土地買賣契約，上訴人等並無偽造文書之行為，且依法簽立買賣契約書，其間現任管理人邱祥古亦參與決議，何來無權處分或無權代理。退步言之，縱然乙○○有偽造文書之侵權行為，其事實分別發生在七十三年及八十二年，且現任之管理人參與決議，早已知悉，其事距本件起訴時（八十八年十月）已分別間隔十五年及六年，早已逾越侵權行為之消滅時效期間，而不得請求。另被上訴人主張，依民法公同共有之規定，上訴人取得系爭土地係無權處分，然而被上訴人之主張違反被上訴人之祭祀公業規約之規定，且推翻行之已百餘年之處分程序，自屬違背最高法院判例及民法第一條之習慣法，又確認之訴係自判決確定時起生效，被上訴人主張效力溯及既往，誠不足採，且上訴人係信賴系爭土地之登記內容，而購買系爭土地，依土地法第四十三條規定，自受善意信賴登記效力之保護。另上訴人乙○○則以：被上訴人邱祥古管理人之推選，涉及偽造文書罪嫌，本案正在審理中，被上訴人之身分，訴訟之適不適格，請詳查探究。又被上訴人對於原審八十六年度訴字第八三二號判決，如有不服，應對之提起再審之訴，然再審之訴八十七年再字第二號，業已裁定駁回在案，被上訴人未為抗告，亦未舉出任何事證與論據，推翻原審八十六年度訴字第八三二號判決，原判決之效力與拘束力尚存在。上訴人乙○○於七十三年九月間，由祭祀公業派下員推選為管理人，其程序與資格皆係合法，非一確認之訴就可否定，且確認之訴判決效力係向後發生，並無溯及效力，從而，上訴人乙○○於八十三年二月一日應認係祭祀公業之合法管理人，其所為出售處分公業土地之行為，洵堪認定為合法。復查祭祀公業派下員之身分，無所謂法定派下員，嗣後新進七十五名派下員，近六十名非公業捐產人之子孫，其等僅係祭祀之派下員而已，並無權議決土地處分事宜。又上訴人甲○○○、丙○○○，為識字不多之宗親眷屬，僅知邱家眾族公開商議多次耕地出售問題，及各房房長均同意出售祭祀祖田，是其等均為善意第三人等語，資為抗辯。
六、被上訴人主張上訴人乙○○於七十三年九月間未經全體派下員過半數之同意選任，明知祭祀公業派下員眾多（截至八十二年十月四日登記有案派下員總數為一百八十八人，在八十二年八月三十日時亦已登記派下員一百零七人），竟偽造不實之派下員名冊，僅列三十二名派下員，由該三十二人非法選任其為管理人，向高雄縣美濃鎮公所申請登記祭祀公業並自任為管理人，業經本院以八十四年度上更
（三）字第十六號判決及最高法院以八十五年台上字第一一００號確定判決確認上訴人乙○○與祭祀公業邱二世嘗間委任關係不存在等事實，業經其提出本院八十四年度上更（三）字第十六號及最高法院八十五年台上字第一一００號民事判決書各一份為證，並為上訴人所不爭執，自堪信此部分事實為真實。次查被上訴人另主張坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號、二一五四號土地原為祭祀公業邱二世嘗全體派下員所有，上訴人乙○○於八十三年二月一日以祭祀公業管理人名義代理祭祀公業分別與上訴人甲○○○、丙○○○訂立買賣契約，由上訴人甲○○○買受二一一七號土地；另由上訴人丙○○○買受二一五四號土地，嗣上訴人甲○○○、丙○○○，以上訴人乙○○為祭祀公業管理人身分列為被告，依上開買賣契約提起所有權移轉登記訴訟，業經取得原審八十六年度訴字第八三二號所有權移轉登記確定判決後，據而持該判決至地政機關辦理所有權移轉登記等事實，亦據其提出土地登記謄本四份及原審八十六年度訴字第八三二號民事判決書一份為證，並經原審依職權調閱上開民事卷宗審閱屬實，且為上訴人所不爭執，堪認此部分之事實亦為真實。
七、被上訴人主張上訴人乙○○之管理人資格既經法院判決不存在確定在案，故其以祭祀公業管理人名義與其餘上訴人就系爭土地所訂立買賣契約，及於原審八十六年度訴字第八三二號所有權移轉登記事件中，以管理人名義應訴所為之訴訟行為及所受之敗訴判決，均屬無權代理，其效力均不及於祭祀公業，從而上訴人甲○○○、丙○○○依該判決所為之移轉登記自亦不發生所有權移轉效果，系爭土地仍應為祭祀公業全體派下員所有，本於祭祀公業管理人身分代表祭祀公業全體派下行使物上請求權，請求塗銷登記等語，上訴人則以上訴人甲○○○、丙○○○係善意受讓人，應受土地法第四十三條之保護，且買賣過程均合法等前開辯詞置辯。然查：
㈠按無代理人權以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效
力，民法第一百七十條第一項定有明文；又依被上訴人所提出為上訴人不爭執之祭祀公業邱二世嘗（原名邱夢龍祭祀公業）管理暨組織規約第十條亦明定：「本公業財產之處分或解散，經派下員過半數同意，得授權管理人為之」是有關祭祀公業邱二世嘗之財產之處分，應經派下員過半數之同意，而有關得參與議決之派下員之資格，則未加以限制。經查，上訴人乙○○於七十三年二月二十五日以不實之派下員名冊，向高雄縣美濃鎮公所申請登記祭祀公業並自認為管理人，業經法院判決確認其與祭祀公業邱二世嘗間之委任關係自始不存在之事實，已如前述。上訴人主張乙○○既經美濃鎮公所公告為管理人，在確認委任關係不存在判決確定前，其管理人身分有效，又確認判決自確定時生效，上訴人乙○○管理人身分不存在之事實應自確認判決確定後始發生云云，然按祭祀公業管理人在鎮公所之公告及登記，並無確定私權效力，又前開確認判決認上訴人乙○○與祭祀公業邱二世嘗間委任關係不存在，係其委任關係自始不存在，上訴人上開主張尚非可採。上訴人乙○○於八十三年二月一日將祭祀公業所有系爭二筆土地，分別出賣予上訴人甲○○○、丙○○○時，祭祀公業已登記之派下員，除上訴人乙○○於七十三年九月登記祭祀公業時所登記之原派下員邱賢昌等三十二名外，尚包括經原審於八十一年十一月三十日以八十一年度訴字第二二二號判決確認追加之邱崇振等七十五名派下員，共計有一百零七人，另上訴人乙○○於出售系爭土地予上訴人甲○○○、丙○○○時僅有派下員三十六人同意等情，復經上訴人乙○○陳明在卷，足認上訴人乙○○於出售系爭土地予上訴人甲○○○、丙○○○時，並未經過半數派下員同意之事實，亦應堪認定。又上訴人稱有九十六人出具同意書同意處分土地，未簽同意書但領取土地價款而視為同意者，共計一三０名云云，惟此為被上訴人所否認，且上訴人乙○○在高雄地方法院八十三年度重訴字第一０五號土地所有權移轉登記事件，即坦承出售祭祀公業土地僅有三十六人同意，上訴人在本院改稱有一０三名或一三０名派下員同意出售云云，亦不足取，證人邱振賓在本院證稱據伊所知大部分派下員都有領到錢云云，同非可採。上訴人乙○○不但非祭祀公業邱二世嘗之管理人，且其出售系爭土地亦未依公業規約第十條約定，處分嘗田至少須有派下員過半數之授權同意，其出售行為對全體派下員，自不生效力。上訴人主張得由各房代表決議而為處分，顯已違反前開公業規約，自不足採。況且規約亦無得由房長代表決議出售或授權處分之約定，上訴人乙○○既非被上訴人祭祀公業之管理人，是縱上訴人乙○○於處分系爭土地曾經各房代表議決並依法登報公告，且發函通知各承租人是否表示優先承買後，始與上訴人甲○○○、丙○○○訂立買賣契約，惟依該祭祀公業之管理暨組織規約明定，有關該公業財產之處分，既須經派下員過半數同意，並非得由各房代表議決即可處分公業財產，故上訴人乙○○所稱處分該財產係屬合法並合乎其習慣及規約，顯有所誤，從而，上訴人乙○○對系爭土地為處分行為時，於未得過半數之派下員同意，竟代理祭祀公業與上訴人甲○○○、丙○○○就系爭土地訂立買賣契約，並進而依原審八十六年度訴字第八三二號判決之執行名義完成系爭土地所有權移轉登記，就該買賣契約之債權行為而言，既未經全體派下員過半數同意，自係屬無權代理行為，依前開法條規定，非經祭祀公業承認，其買賣契約對祭祀公業自不生效力，本件被上訴人既已表示否認系爭出賣行為之效力，上訴人間就系爭土地所為之買賣契約自不生效力。
㈡上訴人甲○○○、丙○○○嗣後本於無效之買賣契約，以上訴人乙○○為祭祀公
業邱二世嘗（原名邱夢龍祭祀公業）管理人為被告，提起所有權移轉登記訴訟，所取得之原審八十六年訴字第八三二號移轉登記判決，因上訴人乙○○根本不是祭祀公業管理人，依法無權以祭祀公業管理人名義代表派下員全體應訴，故上訴人乙○○就關於祭祀公業之訴訟，無實施訴訟之權能，就該訴訟為當事人不適格，縱然法院誤以之為祭祀公業之管理人，而對之為實體判決且已確定，然該確定判決之效力，應無民事訴訟法第四百零一條第二項規定之適用，對祭祀公業全體派下員應不生效力，上訴人甲○○○、丙○○○自不得執此判決主張系爭土地所有權移轉登記對祭祀公業全體派下員發生效力，從而上訴人甲○○○、丙○○○依原審八十六年訴字第八三二號判決所為之移轉登記應屬無效，渠等自未取得系爭土地所有權。
㈢上訴人另辯稱渠等係信賴系爭土地以管理人乙○○名義登記之絕對效力，因認上
訴人乙○○為合法之祭祀公業管理人，並經合法程序，始承買系爭土地，為善意買受人，應受土地法第四十三條之保護云云。惟按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，起起塗銷之訴，有最高法院三十九年台上字第一一０九號、四十年台上字第一八九二號判例意旨可參，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，而係交易之相對人，自非該法所保護之第三人，即不援引適用上開規定。經查上訴人甲○○○、丙○○○於八十三年間與上訴人乙○○就系爭土地訂立買賣契約時，土地登記上雖以由上訴人乙○○以祭祀公業管理人名義登記，惟系爭土地系屬祭祀公業全體派下員之財產，非屬上訴人乙○○私人財業等情，為上訴人甲○○○、丙○○○所明知，故上訴人乙○○係以邱二世嘗祭祀公業管理人名義代表該祭祀公業與上訴人甲○○○、丙○○○訂立買賣契約，而非上訴人乙○○以自己名義處分祭祀公業之土地，上訴人甲○○○、丙○○○係向祭祀公業買受土地，買賣契約之當事人係祭祀公業本身與上訴人甲○○○、丙○○○，故上訴人甲○○○、丙○○○係買賣交易之相對人，非土地法第四十三條所規定之第三人，應要屬無疑，而系爭之買賣契約係因上訴人乙○○無權代理行為未經祭祀公業承認而無效，其以法院判決所為之移轉登記，亦因上訴人乙○○無實施訴訟之權能，該確定判決之效力對祭祀公業全體派下員不生效力，亦同歸無效之故，已如前述，上訴人甲○○○、丙○○○自不得對同為買賣契約之當事人（即祭祀公業）主張有土地法第四十三條之適用，蓋其係交易之相對人，而非該條立法意旨所欲保護之交易第三人。此與上訴人乙○○以自己名義出賣祭祀公業財產予其餘上訴人，其買賣契約有效存在於上訴人乙○○與上訴人甲○○○、丙○○○間，因上訴人乙○○係無權處分他人（祭祀公業）之財產，故上訴人得主張其為交易之善意第三人，依土地法第四十三條之規定合法取得土地所有權之情形不同，故本件係屬無權代理之問題，應無土地法第四十三條之適用，上訴人抗辯其為該條所保護之第三人，自無理由。又祭祀公業之派下員邱崇振等七十五人曾於八十一年間以被告乙○○為對造，提起確認渠等就邱二世嘗祭祀公業派下權存在之訴，經原審認邱崇振等七十五人確為邱二世嘗祭祀公業之派下員，而判決邱崇振等人勝訴確定，是在上訴人乙○○於八十三年二月一日將系爭土地出賣予上訴人甲○○○、丙○○○時，被上訴人祭祀公業已登記之派下員為一百零七人一情，已堪認定，此亦有前述本院八十四年度上更
（三）字第一六號民事判決說明綦詳，而被上訴人早於八十一年六月間即對上訴人乙○○提起確認委任關係不存在之訴，歷經三審，於八十五年五月十七日確定，亦如前述屬實，上訴人甲○○○之夫邱道昌、丙○○○之公公邱鳳昌均為祭祀公業之派下員之訴，並委任邱祥古與丁○○二人，八十一年一月廿一日向法院提出確認派下員之訴，是上訴人對於前述兩項訴訟之進行應無不知之理，對於被上訴人祭祀公業派下員之人數亦應知之甚詳，竟在僅得系爭祭祀公業派下員三十六名之同意下，與上訴人乙○○簽訂系爭土地買賣契約，渠等對上訴人乙○○無權代理祭祀公業出售系爭土地之權利實無不知之理，故渠等辯稱其為善意信賴上訴人乙○○為合法之祭祀公業管理人，始承買系爭土地，委實不足採，況且縱認上訴人甲○○○、丙○○○因善意信賴上訴人乙○○為祭祀公業合法管理人而與之訂立買賣契約，惟該買賣契約及移轉登記既均係因上訴人乙○○之無權代理而歸於無效，上訴人甲○○○、丙○○○亦僅得依民法第一百十條關於無權代理之規定，請求上訴人乙○○負損害賠償責任，要非得據以主張渠等已依土地法第四十三條之規定取得系爭土地所有權。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第七百六十七條定有明文。上訴人乙○○將系爭土地出賣予甲○○○、丙○○○，並辦理所有移轉登記予上訴人甲○○○、丙○○○之物權行為，既均屬無效，已如前述，故祭祀公業全體派下員仍為系爭土地之真正權利人，惟土地登記資料上現仍以上訴人甲○○○、丙○○○名義登記，自有妨害全體派下員所有權之行使，從而被上訴人本於祭祀公業現任管理人名義代表全體派下員行使所有人之物上請求權，依上開規定，請求上訴人甲○○○、丙○○○，將系爭土地於八十六年十一月五日依原審八十六年度訴字第八三二號判決而為所有權之移轉登記予以塗銷，以排除妨害，自屬有理由，應予准許。又系爭土地於移轉登記予上訴人甲○○○、丙○○○前，上訴人乙○○早於七十三年九月十二日即以管理人變更原因，將系爭土地登記予其名下，故於塗銷上訴人甲○○○、丙○○○移轉登記後，勢必恢復上訴人乙○○管理人之登記名義，惟上訴人乙○○既非祭祀公業之合法管理人，其所為之變更登記自亦屬無據，故其所為之變更登記，亦有妨害全體派下員之所有權益，從而被上訴人並請求上訴人乙○○應將上開管理人變更登記予以塗銷，亦應准許。
九、綜前論述，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＫ