臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第六三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃進祥律師
鄭淑貞律師複 代理人 黃奉彬律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 顏福松律師右當事人間返還股金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第八九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應返還上訴人新台幣（以下同）九百八十五萬九千元，及自如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人物負擔。
㈣上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人於領取上訴人所開立支票之大部分票款後，於最後一張支票到期日前
委請律師於八十七年五月十三日發函與上訴人拒絕移轉股權，違反協議在先，上訴人自有權依法解除契約，並於解除契約後請求被上訴人返還前所收取之九百八十五萬九千元股款，原審據認上訴人請求返還無理由，顯屬不當。
㈡依民法第二百二十九條之規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給
付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，本件協議書中兩造並未就上訴人應於何時免除被上訴人就勝淳鋼鐵股份有限公司（下稱勝淳公司）對於金融機構之保證責任有所規定，且此項義務與協議書中所規定上訴人須將全部票據兌現之義務係分別獨立，依前述法文規定，被上訴人自應定期催告，上訴人逾期不為給付時方有違約之情形，本件被上訴人既從未為催告，上訴人自應無違約之情形，原審不察而逕認定上訴人應免除被上訴人保證債務之時期，顯有違誤。
㈢縱認本案上訴人確違約在先，被上訴人得解除契約，然依民法第二百九十五條
之規定，契約經解除者，除法律另有規定或契約另有訂定外，雙方應互負回復原狀之義務，爭協議書中既未就解除契約之效力另為約定，依前述法文，雙方應負回復原狀之義務，是被上訴人除能舉證另受有損害外，依法仍應將上開九百八十五萬九千元之股款返還予上訴人。
㈣上訴人之所以向被上訴人購買稱勝淳公司之股份，係因被上訴人與公司之其他
股東不合，雙方已無法繼續合作，上訴人為讓公司能繼續經營，始向被上訴人購買股份，惟被上訴人竟一方面向上訴人領取票款，一方面並對公司往來之銀行及股東散佈不實之信函，致公司營運陷入困境，上訴人乃對被上訴人提出刑事誹謗告訴，並經檢察官提起公訴在案，顯見被上訴人所稱上訴人有違法情事之主張顯不足採。
㈤被上訴人於領取大部分之票款後，始於八十七年五月十三日故意以不實之控訴
，藉故向上訴人為解除契約之意思，並於最後一筆票款到期時不向銀行提示，至上訴人之帳戶存款不足時始為提示，顯係被上訴人一方面欲保留勝淳公司之股權，一方面又欲沒收上訴人先前所給付之九百八十五萬九千元款項之目的，而故意設計並造成上訴人片面毀約之不實假象之行為，今上訴人皆有依約給付票款，然上訴人明示拒絕移轉股權即屬違約在先，縱然上訴人於事後未再向被上訴人請求移轉股權，亦無法否認被上訴人違約之事實，被上訴人空言否認拒絕移轉股權之事實，並要求上訴人對此提出舉證責任，顯無必要。
㈥上訴人已分別於八十七年七月九日及八十八年四月間塗銷被上訴人對勝淳公司
於第一商業銀行及中國農民銀行之連帶保證責任，上訴人並無違約之情事，被上訴人雖曾於八十七年十一月十日接獲中國農民銀行請求台中地方法院所為之本票裁定，惟中國農民銀行並未對被上訴人之個人財產為強制執行，可知上訴人已依約解除被上訴人之連帶保證責任，上訴人並無違約之處。
乙、被上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請免予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人是否有重大違法：
上訴人係勝淳公司之實質負責人，被上訴人係公司監察人，上訴人及其家族成員把持該公司，並製作虛偽帳冊，此有林益民會計師所為意見報告表可稽，並經被上訴人多次委請律師發函警告，被上訴人復又違法解散勝淳公司，並稱該公司股價淨值僅剩一˙二元，上訴人之行為已嚴重影響善良股東及債權人之權益，被上訴人已向高雄地檢署提出刑事告訴。
㈡上訴人是否違約：
上訴人所交付予被上訴人支票發票日為八十七年五月十七日，然被上訴人竟於八十七年十一月十日仍接獲台中地方法院之裁定，得知上訴人並未依雙方協議書之約定，免除被上訴人對金融機構之保證責任；依雙方協議書之約定，雖未具體載明上訴人須解除被上訴人對金融機構保證責任之期間，為雙方簽約已近一年，並逾上訴人所簽發之支票最後到期日約半年，依契約文義解釋及誠信原則，上訴人顯已違約。
㈢上訴人是否得請求移轉股權：
上訴人所為曾向被上訴人請求移轉股權或被上訴人拒絕移轉股權之主張，被上訴人否認之，上訴人應舉證以實其說。依兩造協議書第二條，上訴人須將票據全部兌現，並提出確實之書面資料證明其已解除被上訴人之保證責任，方得請求移轉股權，上訴人從不知上訴人何時解消被上訴人之保證責任，上訴人亦從未提出確實之書面資料證實其已依協議書之約定解消被上訴人之保證責任，上訴人又如何請求被上訴人移轉股權。
㈣兩造契約是否解除：
被上訴人於八十七年五月十三日發函之重點，在於查知上訴人及其家族對於勝淳公司不法之情事，而對渠等提出最後通牒，並不再提示支票，俾得以股東及監察人之身分向上訴人及其家族提出刑事追訴，並未依法催告，亦無真意解除契約，是已無解除契約之效果，而上訴人於八十八年九月四日所發之解除契約之函文中，竟依被上訴人於八十七年五月十三日之函文，主張合意解約，依法亦不生解除契約之效果，更勿論上訴人未依法催告，又違約在消，並無解除契約之形成權。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於八十六年十一月十七日與被上訴人簽立股權讓與協議書，受讓被上訴人於勝淳公司所有股份，且上訴人業已如約開立支票四紙予被上訴人收執無訛，作為股權買賣之對價。然上訴人除業已依約免除被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任外，且已陸續兌現上開四紙支票中之三張支票；共計九百八十五萬九千元，惟被上訴人俟最後一張支票發票日為八十七年五月十七日；面額為一百九十二萬九千五百元之支票即將兌現之際，卻故意不兌現上開股款尾款，及拒辦股權移轉登記，是被上訴人業已違約。且被上訴人竟於八十七年五月十三日委請律師發函解除兩造所簽訂之股權讓與協議，故上訴人亦於八十八年九月四日發函通知被上訴人解除上開股權讓與契約，準此，被上訴人自應負有解除契約後回復原狀之義務，爰求為命被上訴人應返還上開所收取之股款九百八十五萬九千元，及自如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造簽立系爭協議書後，未料支票提示至第三張後第四張竟遭退票，此為上訴人違約情事之一，其次支票領至第三張時，經被上訴人向農民銀行中港分行查詢上訴人有無按照協議書第二點約定，由上訴人保證免除被被上訴人就金融機構之保證責任，殊料上訴人竟未照協議書第二條履約，導致農民銀行查封被上訴人財產，上訴人更以被上訴人之名所簽立予農民銀行之本票，大量密集向農民銀行借款達一千多萬元，本件純係上訴人違約，被上訴人尚無違約情事，上訴人據以解除契約，依法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造簽訂系爭協議書以轉讓股權，而上訴人並已將依協議內容所定之支票四紙中之三張兌現之事實，業據提出系爭協議書及支票四紙影本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。而上訴人主張被告故意將第四張支票不為兌現，被上訴人則以係上訴人違約，未於期限前免除被上訴人之保證責任等語為辯，則本件兩造爭執之要點即在於被上訴人有無違反兩造之協議契約，上訴人得否解除契約而請求返還股款？經查：
㈠按兩造所簽訂系爭協議書第二、三條約定：「雙方簽訂本書時，甲方（即被上訴
人）簽署如附件二之股權轉讓書交與顏福松律師收執。俟附件一之票據全部兌現，及乙方（即上訴人）保證免除甲方就勝淳公司對金融機構之保證責任（乙方須提出確實之書面資料）乙方始得要求顏律師交付上開股權轉讓書」「前條條件未履行前，甲方仍保有勝淳鋼鐵股份有限公司之股權，並得依法行使股東權利」等語（見原審八十八年鳳簡字第八九九號卷第八頁），依上開約定，兩造對上訴人免除被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任，並無確定之期限，依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人於經被上訴人催告時起始負遲延責任，被上訴人未經催告，即於八十七年五月十三日委請律師發函上訴人，以上訴人未免除被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任為由，解除兩造間所簽立股權讓與契約，自不生解除契約之效力。又被上訴人八十七年五月十三日律師函，係以上訴人有法定解除原因為由，向上訴人解除兩造間所簽立之系爭股權讓與契約，而非向上訴人表示合意解除系爭股權讓與契約，則上訴人於八十八年九月四日發函被上訴人表示同意解除系爭股權讓與契約（見原審八十八年鳳簡字第八九九號卷第十六頁），亦不生解除契約之效力。
㈡又兩造所簽訂系爭協議書對於股權轉讓之約定，係以上訴人所交付之支票全部兌
現（即股款全部繳清），並免除被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任，為兩造股權讓與契約之要件，業如前述，經查兩造所約定之最後一紙支票之票載到期日為八十七年五月十七日，此有系爭支票影本附卷可憑（見原審八十八年鳳簡字第八九九號卷第五一頁），上訴人固提出第一商業銀行中港分行之借款餘額證明書證明上訴人於八十七年七月九日即已解除被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任，惟被上訴人尚為另一中國農民銀行之債務人，而中國農民銀行於八十八年四月十二日始出立抵押權塗銷同意書（見原審卷第二０頁），亦即被上訴人就勝淳公司對金融機構之保證責任於八十八年四月十二日始全部被免除，則上訴人顯於八十七年五月十七日最後一張支票到期日前尚未履行系爭協議書中所定協議內容，待至八十八年四月十二日除被上訴人就勝浮公司金融機構保證責任時，上訴人該支票存款帳戶已存款不足，無法讓該張支票兌現，為上訴人所不爭執，則上訴人以被上訴人於八十七年五月十七日前故意不兌現上開支票，主張解除契約，並請求返還股款，自屬無據，不應准許。
四、綜據上述，本件被上訴人於八十七年五月十三日所發律師函，不生解除契約之效力，上訴人該存證信函亦不生合意解除系爭契約之效力，且被上訴人並未違約，如前所述，上訴人以被上訴人違約為由，主張解除系爭契約，亦屬無據，從而，上訴人主張依解除契約後回復原狀之規定，請求被上訴人返還股款九百八十五萬九千元，及其法定遲延利息，即非正當，不應准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述；又上訴人於準備程序終結後請求傳訊證人邱俊海、李明進，核與規定不合（民事訴訟法第二百七十六條），併予敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 廿九 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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