台灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 高雄市政府地政處法定代理人 甲○○被 上訴人 高雄市政府教育局法定代理人 丙○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第三○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號、同段第一００七之一地號土地，對於被上訴人高雄市政府地政處所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一ＯＮＵＴ所示之土地（沿角宿排水溝東側）有通行權。
確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００六之二地號、同段第一００六之三地號土地，對於被上訴人高雄市政府教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二ＡＢＤＥＧＦＣ所示之土地有通行權。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣肆拾肆萬元或彰化銀行同額無記名可轉讓定期存單為被上訴人高雄市政府地政處供擔保後，得假執行；但被上訴人高雄市政府地政處如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾貳萬零參拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰柒拾萬元或彰化銀行同額無記名可轉讓定期存單為被上訴人高雄市政府教育局供擔保後，得假執行；但被上訴人高雄市政府教育局如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰玖拾萬伍仟伍佰肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人主張：其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一００六、一００六之一、一００六之二、一００六之三、一００七、一００七之一、一００七之二、一００七之三地號八筆土地（下稱系爭土地），因被上訴人高雄市政府地政處（下稱地政處）辦理區段徵收，與其他土地合併為高雄市○○區○○段○號及二號土地，所有人為高雄市，其中一號土地由地政處管理，作為訴外人國立高雄第一科技大學（下稱科技大學）用地，二號土地由被上訴人高雄市政府教育局（下稱教育局）管理，作為小學預定用地。系爭土地係農用耕作旱地，西臨典寶溪，北側為角宿排水溝，南側為訴外人之未登錄地，現有農作物在其上，東側為科技大學及小學用地。於地政處辦理區段徵收前，向來農務出入通道，皆穿越科技大學用地通往芎蕉腳部落。被上訴人在其管理土地上，大量掩埋土方及設施水泥柱與鐵絲網圍籬小學用地，而未預留通道，使系爭土地為自然地形阻絕，而科技大學復於其西側與上訴人土地緊鄰處設施四公尺以上高度之擋土牆及排水溝，至上訴人土地被截成北、中、南三段，且對外與公路無適宜之聯絡，為此請求：㈠訴外人高雄市政府（原審被告）及被上訴人地政處應協同訴外人（原審被告）科技大學將坐落高雄市○○區○○段一小段一一一地號內如起訴狀附件一及二所示拆除ＡＢ段，四至六公尺以上寬度擋土牆及移開擋土牆內側（東側）填土供上訴人及農務人員機械由○○○區○○○○路，拆除ＣＤ段出口排水涵管及ＫＣ段四至六公尺以上寬度擋土牆及圍籬等障礙物供上訴人農務人員及農務機械由○○○區○○○○路，被上訴人教育局應將坐落高雄市○○區○○段一小段六三九─一地號土地內如起訴狀附件一及二所示拆除ＥＦＧＨ段水泥柱及鐵絲網圍籬，供上訴人農務人員及農務機械由中段部分經由此至南段部分工作。㈡或命訴外人高雄市政府及被上訴人地政處協同訴外人科技大學將坐落高雄市○○區○○段一小段一一一地號土地內如起訴狀附件一及二所示拆除ＡＢ段四至六公尺以上寬度擋土牆及移開擋土牆內側（東側）填土供上訴人及農務人員機械由○○○區○○○○路，拆除ＣＤ段出口排水涵管及ＫＣ段四至六公尺以上寬度擋土牆及圍籬等障礙物供上訴人農務人員及農務機械由○○○區○○○○路，協同被上訴人教育局將坐落高雄市○○區○○段一小段六二七之一地號土地內如起訴狀附件一及二所示與上訴人土地緊鄰ＥＹ四至六公尺以上寬度之水泥柱及鐵絲網圍籬及移走其內側填土供上訴人及農務人員機械由此經小學用地通往卓越路。㈢或命訴外人高雄市政府及被上訴人地政處協同訴外人科技大學將坐落高雄市○○區○○段一小段一一一地號土地內如起訴狀附件一及二所示拆除擋土牆外側（西側）之全部圍籬及障礙物以及移走填土與ＣＤ段出口排水涵管，協同被上訴人教育局將坐落高雄市○○區○○段一小段六三九─一地號土地內如起訴狀附件一及二所示拆除全部水泥柱及鐵絲網圍籬，即將坐落同一小段六二七─一地號土地如如起訴狀附件一及二所示ＸＥＹ段即西側全部退縮留設四至六公尺以上通道與訴外人科技大學施設擋土牆外側（西側）相通，供上訴人由此通行卓越路。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地並非與公路無適宜之聯絡，系爭土地上係因典寶溪泛濫沖毀橋樑，以致暫時無法通行所致，況上訴人目前已經由南側未登錄地通往卓越路；即認上訴人所有系爭土地確與公路無適宜之聯絡，亦應擇周圍地損害最少之處所及方法通行。上訴人所主張通行被上訴人所有或管理土地之處所及方法，距離公路最遠，造成之損害亦最大，且被上訴人所有或管理之土地係屬學校用地，亦為周圍地中最不適宜供上訴人通行之土地等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人全部聲明不服，提起上訴，嗣對高雄市政府及科技大學撤回上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號、同段第一００七之一地號土地，對於地政處所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一所示ＯＮ段至ＴＵ段（沿角宿排水溝東側）寬四公尺，長卅六點六七公尺，面積一百四十六點六七平方公尺之土地有通行權。及應將坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一所示位置，拆除ＴＵ段寬四公尺之鐵管柱架設之鐵絲網圍籬。㈢確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００六之二地號、同段第一００六之三地號土地對於教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二所示ＡＢＣＤＥＦＧ段，長一百八十一點六九公尺，寬三公尺，面積五百四十五點零六平方公尺之土地有通行權。及應將坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二所示位置，拆除ＡＢ段及ＦＧ段各寬三公尺之水泥柱架設之鐵絲網圍籬。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均求為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人周李阿雀所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號、一００七號土地於
七十六年四月間分割增加同段一００六之一號及一００七之一號土地，一００六號土地又於七十七年二月分割增加同段一００六之二號土地。七十六年十月及七十七年六月間，因界址調整而將東側部分土地，其中一００六之一號、一００六之二號及一００七之一號土地依序變更為為高雄市○○區○○段○○○○號、一０五八號及一０五七號土地，嗣於七十七年十月間因地籍圖重測，上開三筆土地又依序變更為高雄市○○區○○段一小段六三八號、六三九號及六三七號土地。周李阿雀乃於七十八年七月間將上開土地贈與上訴人。嗣地政處於八十一年間辦理區段徵收，六三八等三地號土地經與其他土地合併作為第一應科大及教育局小學用地，地號分別為高雄市○○區○○段○號及同段二號（本院卷㈣廿六至七六頁）。前開分割後之一００六號及一００七號土地於八十九年八月間，再分割為一００六、一００六之一、一００六之二、一００六之三、一００七、一００七之一、一００七之二、一００七之三地號八筆土地（本院卷㈢廿五至卅二頁）。㈡系爭土地為上訴人所有，係農用耕作旱地（現種芒果樹），西臨典寶溪，北側為
角宿排水溝所障，東側為科技大學及小學用地，因擋土牆（其上有排水溝）、水泥柱與鐵絲網等之阻隔而無法通行，南側為未登錄地。目前系爭土地因典寶溪水沖走便橋，致無法橫跨典寶溪經臺灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之土地通往高雄縣○○鄉○○○○路連接。
五、兩造爭點之論述：㈠上訴人所有之系爭土地是否係屬與公路無適宜聯絡之土地？
查證人花龍溪即小學用地與上訴人及台糖公司間部分未登錄地佔用人雖證稱：允許上訴人噴農藥及行走等語（本院卷㈠一六０頁），但系爭土地南側部分未登錄地尚有證人花龍溪以外之他人佔用種植芒果（本院卷㈠一五六、一五九頁、本院卷㈡四八頁），且雜草叢生，與卓越路更有一點六公尺高度落差，為被上訴人所自承（本院卷㈡三四頁），並無適宜道路可供人車通行及採收搬運芒果，有照片數幀附卷可稽（本院卷㈡四八、四九頁）。被上訴人雖辯稱：上訴人所有系爭土地向西側可經過橫跨典寶溪之便橋通往橋頭市區○○路云云，然目前典寶溪便橋因典寶溪水泛濫沖走，致無法通行，為被上訴人所不爭執（本院卷㈠五三頁），且典寶溪流經系爭土地段之河寬約廿至廿五公尺，且成Ｖ字型，上寬下窄，又經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及相片在卷（本院卷㈠一八０頁、本院卷㈡一九三頁），證人詹吉雄並證稱：涵管上面填土成為的便橋只有在糖廠採收期才有，現在橋已沒有了，那便橋是糖廠搭設的；以前可以涉水而過，現在旁邊填土落差過大，已無法涉水而過（本院卷㈣二一至二三頁）。又高雄縣政府對該地段之典寶溪並無計畫興建橋樑，若逕行施設跨距應為五十公尺，計畫水位約十點二公尺，所需之經費約需一千二百萬元，且台糖公司有可能隨著土地利用調整出入道路，如興建橋樑將形成有橋無路可孤立窘境，高雄縣政府並不同意籌款辦理興建等情，有高雄縣政府八九府工士字第００一七０三號函附卷足參（本院卷㈠三五、三六頁）。而於典寶溪上搭設便橋則隨時可能再次被水沖走，不僅不符合經濟效用，且安全堪虞。因此上訴人主張其所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應堪信為真實。又上訴人系爭土地中坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號一００七之一地號土地，因被上訴人地政處辦理區段徵收再遭角宿排水溝溝水彎曲阻截，而無法互通，其中一００七地號土地北側及西側為角宿排水溝所障無法通行，東側則因科技大學興建擋土牆（及其上有排水溝），而上開擋土牆西北側部分呈東西向，且將牆上之水排入西側之角宿排水溝，致上訴人無法自一００七地號土地通行擋土牆外土地以至上訴人一００七之一土地再轉而對外通行，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所複丈成果圖及照片數幀附卷可佐（本院卷㈢一三二頁、原審卷一九一頁）。從而上訴人主張其所有系爭土地北段即坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號土地，無法與其所有一００七之一號土地連接，且與公路無適宜聯絡，而有行使通行權之必要，即堪採信。
㈡被上訴人所管有坐落高雄市○○區○○段○號及同段二號土地為學校用地，屬公
有公用地，得否為通行權之客體？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，此為民法第七百八十七條第一項前段所明定。此通行周圍地以至公路之權係據民法土地相鄰關係規定，並非基於法律行為，在不妨礙公物之目的時，公物非不得為通行權之客體，此觀公園為公有公共用物，仍許民眾出入，國立中山大學可供柴山土地居民穿越校區與外界聯絡，並供市民去堤防觀海、至海水浴場游泳自明。本件上訴人上訴聲明所載之通行方法，雖部分通行科技大學及小學用地，然僅通行校地外圍少許土地，並不甚妨礙學校之公用目的。又被上訴人雖舉行政法院二十四年判字第四十七號判例、最高法院七十二年台上字第五０四０號判決，認公共用物具有不融通性，不得為私權之客體，上訴人不得對公共用物主張通行權云云，然行政法院二十四年判字四十七號判例係指公有公共用物不得為私法上「法律行為」之目的物，與本件上訴人主張之通行權係基於民法第七百八十七條、第七百八十九條「法律規定」並不相同。而最高法院七十二年度台上字第五０四０號判決，係指公物（含公有公用物及公有公共用物）不具融通性，不適用民法上取得時效之規定，亦未排除公物得為通行權之客體。
㈢上訴人得否主張民法第七百八十七條及適用或類推適用民法第七百八十九條之規
定，通行被上訴人管有之土地？按土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或其他分割人所有之土地；前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第七百八十九條定有明文。本條規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路有適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，此規定不僅拘束因讓與或分割後不通公路土地之所有人，基於另一當事人亦能事先預見不通公路之情形而得為合理之處置，並避免加重其他鄰地所有人之負擔，同時亦應拘束因讓與或分割取得有通公路土地之所有人有容忍上開不通公路土地所有人通行之義務，方符公允。查高雄市○○區○○段一小段第六三七地號土地，於徵收前，確有與同段第六二六地號及第六二八地號道路連接，以通往土庫芎蕉腳部落，與公路有適宜之聯絡，有地籍圖謄本及土地登記簿謄本在卷可佐（本院卷㈣七七頁、二六至二九頁）。又證人詹吉雄證稱：「．．．但徵收以前曾看過他（指上訴人）從西面六二八號道路通行．．．（通行道路）是一般的黃土及上長有草的牛車路。」等語（本院卷㈣廿一至廿三頁），足徵上訴人於上開第六三七號地號被徵收前，確有從六二八號道路向東通行目前科技大學校園內土地以對外聯絡之事實。被上訴人主張：上訴人之土地係因部分土地強制遭被上訴人地政處辦理區段徵收，作為科技大學及教育局之小學用地，致土地不能與公路有適宜之聯絡，此種因徵收土地之一部分，致有不通公路之情形，屬原始取得，與讓與乃不變更權利之同一性而僅變更權利主體者，有所不同，與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別享有一所有權者亦異，而與民法第七百八十九條規定因讓與或分割土地之一部分，致不通公路情形不同，從而無民法第七百八十九條之適用云云。查本件係徵收坐落該處上訴人所有之一部分土地，致上訴人系爭土地不通公路，其情形與民法第七百八十九條所定因土地一部分之讓與或分割之任意行為所致，固有不同，惟土地之徵收，有一定之目的與計劃，於徵收時亦能預見徵收後被徵收人之他部分土地有不通公路之情形，於徵收前得為合理之處置，徵之權利社會化之結果，任何人造成一定結果之發生，有應由其擔負一定義務之事由時，不因其係公權力機關，而有不同之處置，民法第七百八十九條規定「僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，目的在使其他之鄰地所有人，不因當事人之讓與、分割致不通公路，需通行他土地之不利益歸諸於己，即使他鄰地所有人不負容許該人通行其土地義務。本件因徵收致上訴人所有之系爭土地不通公路，與民法第七百八十九條就任意行為導致不通公路而為規定之情固屬有異，然就避免將此不利益歸諸鄰地所有人，使該鄰地所有人不負容許通行其士地之義務，兩者實有同一之法律理由，應予類推適用民法第七百八十九條之規定，亦即取得有通公路之土地所有人或管理人，有容忍上開不通公路土地所有人通行之義務。從而，事後取得徵收土地所有權之管理機關地政處及教育局於本件亦有容忍不通公路土地之所有人即上訴人通行之義務。上訴人主張依民法七百八十七條及類推民法第七百八十九條之規定，僅能通行被上訴人管有之土地，為有理由，應予准許。
㈣何者為上訴人通行被上訴人管理地損害最少之處所及方法？⒈坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號土地與一００七之一互通部分：
上訴人所○○○鄉○○○段第一００七土地、一００七之一土地，既係因地政處辦理區段徵收再遭角宿排水溝溝水彎曲阻截，致無法互通，已如前述。而上訴人主張沿角宿排水溝東側通行被上訴人地政處管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一所示ＯＮ段至ＴＵ段，寬四公尺，長卅六點六七公尺，面積一百四十六點六七平方公尺之土地，均屬科技大學圍牆外遭角宿排水溝沖刷之土地，並未見有何教學用途，且在科技大學校地之最外側及角落，對被上訴人地政處或訴外人科技大學之損害，顯較向東通行科技大學校區內之土地損害為少，為適宜之通行方法。被上訴人雖辯稱會造成被上訴人排洪設施管線一千五百餘萬元之損失，然該一千五百萬元係排洪設施之花費，被上訴人並未舉證說明何以通行該處，會造成排洪設施一千五百萬元之損害，所辯顯無法採信。又被上訴人另辯稱系爭土地遭角宿排水溝截斷之一小塊土地（即一００七號土地）通行之損害最小之處所及方法，應係在系爭土地之角宿排水溝上擺設涵管或大型鐵板搭設便橋，然角宿排水溝寬度約有二、三公尺，為被上訴人地政處所不爭（本院卷㈢一０四頁），於其上擺設涵管或大型鐵板搭設便橋越溝水通行，顯較上訴人主張之通行方法為不便，且通行之人車亦有跌落之危險，安全堪虞，並不適宜。再上訴人通行之土地沿角宿排水溝，並無浪費地政處管理土地之虞。綜上，上訴人此部分主張，應予准許。
⒉上訴人所有系爭土地對外通行之部分：
上訴人所有系爭土地（一００六等八筆）因部分土地遭徵收而與公路無適宜之聯絡，前已敘及。該系爭土地面積共達一萬零四百八十平方公尺（四千四百十九＋四百廿七＋八十四＋四百卅＋三百卅九＋一千八百零三＋二千四百五十三＋五百廿五＝一萬零四百八十），有土地登記謄本附卷可憑（本院卷㈡七六至八三）非屬狹小，為免上訴人所有上開土地長期荒蕪而能為通常之使用，上訴人主張通行被上訴人教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二所示ＡＢＣＤＥＦＧ段，長一八一點六九公尺，寬三公尺，面積五百四十五點零六平方公尺之土地連接公路，本院審酌此方案所經土地，均屬小學預定地之邊陲地帶，損害遠以向東經由科技大學校區或小學預定地之損害為小，應屬適宜且必要之通行方法。被上訴人雖辯稱：將來縣、市界確定時，上開通行方案將因互為撥用土地而造成穿越教育局所管有土地之內部，而非邊界，將受難以彌補之損害等語，然被上訴人教育局以未來不可預期之事，否定上訴人請求通行之權利，為不可取。此外，上訴人一００七、一００七之一號土地於經過地政處管理之一號土地後，如不能經過教育局管理之二號土地，則上訴人之土地仍無與公路相通。再既類推適用民法第七百八十九條之規定，自只能經過被上訴人管理之土地，無經過上訴人土地下方未登錄地土地之情事，被上訴人主張上訴人以通行未登錄土地，為損害最小之方法，亦非可採。
六、又上訴人另主張：被上訴人地政處應將坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一所示位置，拆除ＴＵ段寬四公尺之鐵管柱架設之鐵絲網圍籬。然查上開鐵絲網係訴外人科技大學所裝設，為上訴人所自承（本院卷㈢一九一頁），上開鐵絲網既非被上訴人地政處所裝設，被上訴人地政處自無為拆除處分之權，上訴人對無處分權之被上訴人地政處為給付之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人請求被上訴人教育局應將坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二所示位置，拆除ＡＢ段及ＦＧ段各寬三公尺之水泥柱架設之鐵絲網圍籬，然查被上訴人教育局否認鐵絲網為其所裝設，上訴人復未能舉證證明鐵絲網為被上訴人教育局裝設，從而上訴人此部分主張，亦無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於民法第七百八十七條及類推同法第七百八十九條之規定，請求㈠確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００七地號、同段第一００七之一地號土地，對於被上訴人高雄市政府地政處所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖一所示ＯＮ段至ＴＵ段（沿角宿排水溝東側）寬四公尺之土地有通行權。㈡確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一００六之二地號、同段第一００六之三地號土地對於被上訴人高雄市政府教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○號如附圖二ＡＢＤＥＧＦＣ所示，寬三公尺之土地有通行權，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之主張，尚有不當，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核就上訴人勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法四百六十三條、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 謝肅珍~B3 法官 李炫德右為正本係照原本作成被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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