台灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第八八號
上 訴 人 長家營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○附帶上訴人 皇慶建設股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十五日台灣高雄地方法院八十七年度重訴字第四十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命附帶上訴人給付遲延利息超過新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟叁佰陸拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，附帶上訴人應再給付上訴人柒佰陸拾壹萬貳仟捌佰壹拾元及自民國八十六年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
右開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰伍拾萬元提供擔保後，得假執行；附帶上訴人於假執行程序實施前，以新台幣柒佰陸拾貳萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠其於民國八十四年六月二十三日向附帶上訴人承攬「希望城市」第三期營建工程及第五期營建工程，承攬之工程總價各為新台幣（下同）二億一千四百零八萬七千八百元及一億五千五百十八萬二千八百元，因第三期營建工程之工寮組合屋、鑿井工程、工地臨時電氣及抽水馬達管路裝設、台電臨時電外線工程等，由附帶上訴人自行承作完成，含稅共五十四萬三千零九元，兩造同意此部分支出應自工程款中扣除。又第三期營建工程曾辦理變更設計追減，此部分雙方同意扣減工程款三百七十六萬七千四百廿九元，第五期營建工程曾辦理變更設計追加，此部分雙方同意追加工程款一百二十三萬五千二百三十一元，經追加減計算後，第三期營建工程實際總價為二億零九百七十七萬七千三百六十二元，第五期營建工程實際總價為一億五仟六百四十一萬八千零三十一元，合計第三期、第五期營建工程實際總價為三億六千六百十九萬五千三百九十三元。扣除附帶上訴人已支付之第三期營建工程款二億零四佰四十三萬七千三百九十八元、第五期營建工程款一億四千八百零九萬三千八百五十二元，合計已支付工程款共三億五千二百五十三萬一千二百五十元，因此，本件附帶上訴人應給付上訴人第三期及第五期尚未支付之營建工程款一千三百六十六萬四千一百四十三元，及自八十六年五月廿九日起至清償日止之法定遲延利息。㈡兩造於八十四年十一月二十七日簽訂本件第三期、第五期裝修工程，其承攬價額各為三百二十一萬一千七百四十四元、一百八十萬五千九百九十四元，合計五百零一萬七千七百三十八元，上開二期裝修工程業已全部完工交付，惟附帶上訴人迄今並未支付任何工程款。㈢系爭營建工程款係定有期限之債權，上訴人自得請求附帶上訴人依法定利率給付遲延利息。系爭第三期及第五期營建工程總價三億六千九百二十七萬零六百元，截至使用執照取得之日應付工程總價百分之九十五，而系爭第三期及第五期營建工程均於八十五年十二月三十一日取得使用執照，易言之，截至八十五年十二月三十一日附帶上訴人應給付上訴人工程總價三億五千零八十萬七千零七十元，惟附帶上訴人僅給付上訴人工程款二億六千二百五十三萬一千二百五十元，尚欠工程款八千八百二十七萬五千八百二十元未依約按期給付。此筆款項至八十六年四月三十日止遲延一百二十天，應計算遲延利息一百四十五萬一千一百零九元。嗣附帶上訴人於八十六年四月三十日給付上訴人五千萬元，所餘未付工程款尚有三千八百二十七萬五千八百二十元，此筆款項自八十六年五月一日起至五月廿八日止，遲延二十八天，應計遲延利息十四萬六千八百十一元。八十六年五月廿八日系爭工程全部完成交屋辦妥保固手續，依約定被告應付清最後百分之五之工程款即一千八百四十六萬三千五百三十元，此筆款項與附帶上訴人未付之上開工程餘款三千八百二十七萬五千八百二十元，合計為五千六百七十三萬九千三百五十元，扣除工程追減款五十四萬三千零九元及三百七十六萬七千四百二十九元，再加上工程追加款一百二十三萬五千二百三十一元後，總計截至八十六年五月廿八日系爭工程全部交屋完成辦妥保固手續止，附帶上訴人未付工程款尚有五千三百六十六萬四千一百四十三元。此筆款項其中一千三百六十六萬四千一百四十二元迄今仍未給付，其遲延利息已於前開未付工程款部分計算請求，不再贅述。至於其餘四千萬元自八十六年五月廿九日起至六月六日止，遲延九天，應計算遲延利息四萬九千三百十五元。嗣附帶上訴人於八十六年六月六日給付上訴人二千萬元，所餘二千萬元自八十六年六月七日至七月廿一日止，遲延四十五天，應計算遲延利息十二萬三千二百八十八元。又附帶上訴人於八十六年七月廿一日再給付上訴人工程款一千二百萬元，所餘八百萬元遲至八十六年八月六日始為給付，此筆八百萬元款項自八十六年七月廿二日起至八月六日止，計遲延十五天，應計算遲延利息一萬六千四百三十八元，總計附帶上訴人因未按期給付工程款之遲延利息為一百八十七萬六千三百零九元（含稅）。附帶上訴人於八十六年三、四月間，曾給付四筆遲延利息共十五萬四千七百五十七元，故附帶上訴人尚欠遲延利息一百七十二萬一千五百五十二元（如附表一所示）。爰依承攬關係提起本訴請求附帶上訴人給付上述款項等語【原審判決命附帶上訴人給付上訴人七百七十七萬二千八百八十五元（包括營建工程款六百零五萬一千三百三十三元及遲延利息一百七十二萬一千五百五十二元），及其中六百零五萬一千三百三十三元自八十六年五月二十九日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴；附帶上訴人就判命其給付遲延利息部分附帶提起上訴，就判命其給付營建工程款部分，未聲明不服】。上訴部分聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡附帶上訴人應再給付上訴人一千二百六十三萬零五百四十八元整，及自八十六年五月二十九日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行；附帶被上訴部分聲明：附帶上訴駁回。
二、附帶上訴人則以：㈠兩造所簽訂第三期、第五期營建工程之各期價額、追加減金額、附帶上訴人已支付之工程款項其時間、金額，及尚積欠上訴人工程款一千三百六十六萬四千一百四十三元，確如上訴人主張無誤。㈡第三期、第五期裝修工程之當事人係訴外人雄堡公司與錦珍企業社，上訴人並非當事人，且非對該裝修工程債務應負連帶責任之人，自無給付裝修工程款之義務，上訴人竟對之起訴請求，顯無理由。㈢附帶上訴人並未同意給付遲延利息。㈣上訴人第三期、第五期營建工程分別遲至八十六年五月二十八日、同年月十九日方複驗交屋，計依序各遲延八十七日、七十八日，上訴人應各給付該期營建工程結算總價萬分之三之違約金計算，準此，上訴人因遲延完工之違約金，第三期四百五十六萬二千六百五十八元、第五期三百零五萬零一百五十二元，共計七百六十一萬二千八百一十元，附帶上訴人自得以上開違約金債權對上訴人之前揭工程款債權主張抵銷等語抗辯。被上訴部分聲明：駁回上訴；附帶上訴部分聲明：㈠原判決命附帶上訴人給付上訴人超過六百零五萬一千三百三十三元及其利息部分廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人主張：其於八十四年六月二十三日向附帶上訴人承攬「希望城市」第三期營建工程及第五期營建工程，承攬之工程總價各為新台幣二億一千四百零八萬七千八百元及一億五千五百十八萬二千八百元，因第三期營建工程之工寮組合屋、鑿井工程、工地臨時電氣及抽水馬達管路裝設、台電臨時電外線工程等，由附帶上訴人自行承作完成，含稅共五十四萬三千零九元，兩造同意此部分支出應自工程款中扣除。又第三期營建工程曾辦理變更設計追減，此部分雙方同意扣減工程款三百七十六萬七千四百廿九元，第五期營建工程曾辦理變更設計追加，此部分雙方同意追加工程款一百二十三萬五千二百三十一元，經追加減計算後，第三期營建工程實際總價為二億零九百七十七萬七千三百六十二元，第五期營建工程實際總價為一億五仟六百四十一萬八千零三十一元，合計第三期、第五期營建工程實際總價為三億六千六百十九萬五千三百九十三元。扣除附帶上訴人已支付之第三期營建工程款二億零四佰四十三萬七千三百九十八元、第五期營建工程款一億四千八百零九萬三千八百五十二元，合計已支付工程款共三億五千二百五十三萬一千二百五十元，因此，本件第三期及第五期尚未支付之營建工程款一千三百六十六萬四千一百四十三元，兩造約定於取得使用執造後上訴仁德請求給付工程總價百分之九十五，於完成交屋後得請求給付全部工程款之事實，為附帶上訴人所不爭執，且有第三期、第五期營建工程契約書、工程估價單、第三期、第五期追加減款明細表及估價單資料各一份為證（見原審卷第三至三三頁、五十至九八頁），堪信為真。從而，上訴人請求附帶上訴人給付工程款一千三百六十六萬四千一百四十三元及自八十六年五月二十九日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
四、裝修工程款部分：上訴人主張系爭第三、五期裝修工程合約，因牽涉部分增建工程，兩造不願直接以自己名義簽訂書面契約，乃由上訴人及錦珍企業社與附帶上訴人及雄堡公司合意，以錦珍企業社、雄堡公司名義訂立，因此，訂約當時雙方即約定上訴人及錦珍企業社就系爭裝修工程款享有連帶債權，就系爭裝修工程之施工負有連帶債務；而附帶上訴人及雄堡公司就系爭裝修工程之施工享有連帶債權，就系爭裝修工程款則負連帶債務。因此錦珍企業社與雄堡公司僅為形式上當事人，兩造方為真正之當事人，即或不然，附帶上訴人就裝修工程款既為連帶債務人之一，則其不論以契約當事人或連帶債權人身分，均得向附帶上訴人請求給付裝修工程款。退萬步言，附帶上訴人公司法定代理人黃恆珍知悉上情，且函寄上訴人之結算資料，又自承其應付但未付給上訴人之工程款為一千八百六十八萬一千八百八十元，扣除第三期及第五期營建工程未付工程款後，餘額五百零一萬七千七百三十八元，適為裝修工程款，亦應發生債務承擔效力等語。然為附帶上訴人所否認。經查：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項明定。
⑴系爭裝修工程契約書係由錦珍企業社與雄堡營造股份有限公司（以下稱雄堡公
司）簽訂一節，為兩造所自承，且有上訴人提出之契約書二件在卷足憑（見原審卷第一四八至一六○頁）。依該契約書首欄之記載，業主係雄堡公司、承包商為錦珍企業社，核與末頁立合約書人甲方、乙方當事人之記載相同，而上訴人僅係乙方即錦珍企業社之連帶保證人，附帶上訴人則未列名於該契約書上，基此明示，裝修工程當事人應為錦珍企業社及雄堡公司，業已明甚，並無最高法院二十年上字第一七二七號判例「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立」所指之情形，上訴人據以主張兩造為系爭裝修工程契約之當事人，委無足取。
⑵又契約當事人於法律上恆發生一定權利義務關係，故首重當事人之確定，本不
容於既有之契約書上當事人外，再任意解釋變換。亦即茍意欲發生一定契約法律效果，並互相意思表示一致者，該人及相對人，即為契約當事人，初無形式當事人、實際上當事人之分，否則當事人即無從確定，此非惟影響契約之安定性，甚且導致私法權利義務關係之不明，當為法所不許。
⑶設若上訴人為系爭裝修工程契約當事人，上訴人不可能再列為錦珍企業社之連
帶保證人，蓋因連帶保證仍具保證性質，當事人就其債務本應負給付之責，何須再充任連帶「保證人」，約言之，當事人與連帶「保證人」不容並存。系爭裝修工程契約既為雄堡公司、錦珍企業社所簽訂，則其二人方為該契約之當事人，要無疑義。
⑷上訴人雖提出八十六年一月七日所發備忘錄、附帶上訴人八十六年一月十六日
業務聯絡單等為證（見原審卷第三四九、三五○頁），惟該備忘錄、聯絡單縱以雙方名義互發，然上訴人既與錦珍企業社、雄堡公司間之裝修工程有間接關係，故仍難因此遽予認定兩造為裝修工程之當事人，是上訴人主張兩造為實際上當事人，即非可採。
（二）次查連帶債務之成立，須本於當事人之明示或法律另有規定者為限，民法第二百七十二條規定觀之自明。
⑴本件上訴人雖主張附帶上訴人就裝修工程應負連帶債務責任，然如前所述，附
帶上訴人並未在系爭裝修工程契約上列名，足認附帶上訴人並未「明示」為系爭裝修工程債務之連帶債務人甚明。
⑵上訴人雖主張裝修工程之施工及變更設計等均由兩造直接連繫解決，且多由附
帶上訴人公司副理即雄堡公司當時法定代理人翁國晉以附帶上訴人名義直接與上訴人公司聯繫，並由上訴人公司直接負責施工，參以翁國晉曾於八十六年一月五日指示就系爭裝修工程之施工負有連帶債務之上訴人公司暫停施工，上訴人公司乃於八十六年一月七日以備忘錄通知附帶上訴人公司請求確認裝修工程之開工日即工程起算日，並由附帶上訴人公司人員陳淑玲簽收。迨至同年一月十六日，附帶上訴人公司再以業務連絡單通知上訴人公司定於同年月十九日就系爭裝修工程開始施工，嗣後並由翁國晉以附帶上訴人公司之業務聯絡單要求上訴人公司就系爭裝修工程趕工，且系爭裝修工程之驗收亦均由翁國晉以附帶上訴人公司副理名義進行驗收，驗收完成後附帶上訴人公司法定代理人黃恆珍並函寄結算資料予原告公司，表示願付系爭裝修工程之全部工程款，附帶上訴人顯為連帶債務人云云，並提出上訴人前開八十六年一月七日、十一日、十五日、十七日、三月二十八日備忘錄、附帶上訴人八十五年十二月二十四日、八十六年一月九日、十六日業務聯絡單為證（見原審卷第二一七、二一八頁、二八七至二九一頁），然查上情即令非虛，亦僅是附帶上訴人曾介入系爭裝修工程施工之聯繫與驗收，惟仍與明示有間。況上訴人僅係錦珍企業社之連帶「保證人」，業如前述，此外其既並未能就當事人間有成立連帶債務之明示，或附帶上訴人依法應負連帶債務等事實舉證以實其說，其該部分主張，亦無足採。
（三）上訴人主張附帶上訴人之法定代理人黃恆珍函寄上訴人之結算資料（見原審卷第一二五頁），已自承其應付給上訴人之工程款為一千八百六十八萬一千八百八十元，此筆款項扣除營建工程未付工程款後，餘額五百零一萬七千七百三百三十元，核與系爭裝修工程總價完全相符，顯示附帶上訴人承認就系爭裝修工程之全部工程款負有給付之責任，則在兩造間實已就系爭裝修工程之工程款債務成立一個債務承擔契約，上訴人自得依此債務承擔契約請求附帶上訴人給付系爭裝修工程之未付工程款云云，仍為附帶上訴人所否認。且按債務承擔屬契約之一種，係由承擔人與原債權人或債務人訂立之契約，從而當事人自須就債務承擔互相表示一致方得成立。本件附帶上訴人既已否認曾表示承擔雄堡公司之系爭裝修債務，且依上訴人立證者，亦僅係一份由黃恆珍傳真之文件，及載有未付金額等數據之附表，雖契約不以訂立書面為必要，然依上開說明，仍須有當事人之意思表示，而上訴人所提上開傳真文件，依其所載，已難認當事人有債務承擔之意思表示，遑論彼此間已意思表示合致，此外上訴人復未就兩造間或附帶上訴人與雄堡公司間成立債務承擔之事實，舉證以實其說，自難僅憑其所提出之上開傳真文件，遽為不利於附帶上訴人之認定，是上訴人此部份主張，亦難信為真正。至上訴人主張自錦珍企業社取得請求給付系爭裝修工程未付工程款之之債權部分，並未舉證已實其說，且錦珍企業社，，既已另案（臺灣高雄地方法院八十八年度訴第一八六四號）自行向雄堡公司起訴請求給付系爭裝修工程款，顯亦無讓與該部分債權之情事，上訴人該部分主張亦無可採。
（四）準此，附帶上訴人既非系爭裝修工程契約當事人，且無債務承擔，又非應負連帶債務之人，上訴人訴請附帶上訴人給付上開裝修工程款，顯無所據，不應准許。
五、關於上訴人是否逾期完工應罰違約金部分：附帶上訴人主張：上訴人第三期、第五期營建工程分別遲至八十六年五月二十八日、同年月十九日方複驗交屋，計各遲延八十七日、七十八日，按該期營建工程結算總價萬分之三之違約金計算，附帶上訴人得請求上訴人給付因遲延完工之違約金，第三期四百五十六萬二千六百五十八元、第五期三百零五萬零一百五十二元，共計七百六十一萬二千八百一十元，附帶上訴人自得以上開違約金債權對上訴人之前揭工程款債權主張抵銷等語。
（一）上訴人否認有遲延之情事，辯稱：已在合約規定施工期限內完工，並依限於八十六年二月二十二日通知附帶上訴人複驗，嗣後並一再催促，附帶上訴人皆拒不依約配合複驗等語，業據上訴人提出附帶上訴人不爭執其真正之同年二月二十五日業務聯絡單、同年三月十四日、二十八日及四月七日、二十五日經附帶上訴人人員簽收之備忘錄為證（見原審卷第一三六、二八四至二八七頁）。經查，前開業務聯絡單上載明「覆乙方（即上訴人）八十六年二月二十二日之備忘錄：據甲方（即附帶上訴人）工地現場人員查驗結果，工程尚有若干小缺點未處理完善，請貴公司詳查並修補完成後，再通知甲方複驗」等語，足認上訴人確係於八十六年二月二十二日即通知附帶上訴人複驗。又依前開備忘錄所載之內容，亦足認上訴人公司曾於二、三、四月多次催請附帶上訴人公司配合驗收，上訴人上開抗辯，尚堪採信。
（二）系爭營建工程合約第七條第三款規定：「完工期限：使用執照取得三十日後報請甲方（即附帶上訴人）初驗，一個月後完成複驗」，又合約第二十七條第四款另規定：「全部工程完工之甲方（即附帶上訴人）初驗與正式驗收之複驗（甲方應以乙方（即上訴人）通知七日內配合驗收），各以一次為限，乙方則應在甲方指定之期限內修繕完善。否則自改善截止日之次日起均以逾期論處」，由此可知上訴人僅負有依限通知附帶上訴人初驗、複驗，並在複驗後就附帶上訴人列明之瑕疵，在附帶上訴人指定期限內完成修繕之義務，而附帶上訴人同時亦負有在上訴人通知初驗、複驗七日內配合初驗、複驗及不得以任何理由拒絕或拖延初驗、複驗之義務。換言之，上訴人依限通知附帶上訴人複驗，即屬依債之本旨提出「複驗」之給付，附帶上訴人依約應於七日內配合複驗，不得以任何理由拒絕，否則，依法即屬受領遲延，上訴人自不負複驗遲延之責任。況依系爭合約前開規定意旨觀之，上訴人通知附帶上訴人複驗時，亦不以工程完全無任何瑕疵為必要，此由合約第二十七條第四款後段約定意旨，即足認定若複驗中發現有瑕疵，上訴人應在附帶上訴人指定之期限內修繕完善，上訴人若不依限完成修繕始需負逾期完工之遲延責任，甚為明顯。又複驗與交屋分別為不同之階段，此觀合約第七條第四款約定「複驗完成後開始交屋」等語即明，至交屋部分，係基於附帶上訴人與其客戶間之另一買賣關係而來，尚與上訴人無涉，附帶上訴人主張上訴人負有在驗收期限內將房屋修繕至無瑕疵狀態，並將房屋交付客戶之義務云云，尚嫌無據。
（三）依兩造不爭執其真正之八十六年三月二十七日協調會記錄（見原審卷第九九頁）觀之，其會議內容三約定「客戶交屋完成視同公司（指附帶上訴人）複驗通過」等語，足認係以交屋完成者視同附帶上訴人已履行複驗之給付及複驗通過，上訴人並無於該協調會承諾負遲延給負責任甚明。而複驗與交屋既為不同之階段，業如前述，該協調會結論，附帶上訴人強將複驗與交屋合而為一，無非係方便其交屋工作，免於複驗完成後交屋時，如客戶有不滿意之處，而無法要求上訴人配合之窘境。況系爭合約第七條第四款約定交屋不計入工程期限等語，則附帶上訴人將不應計入工程期限之交屋期間，計入上訴人請求驗收期限，並認係上訴人之遲延，自有未合。
（四）又依系爭工程合約書第七條第三款規定「完工期限：使用執照取得三十日後報請初驗，一個月後完成複驗」，上訴人報請初驗日期為八十六年一月三十日，完成複驗之日期固應為三月二日，惟如前所述，上訴人已於同年二月二十二日通知附帶上訴人複驗，若附帶上訴人依約於七日內複驗，上訴人當可於約定之期限內完成複驗甚明，是上訴人主張因附帶上訴人之不配合複驗，始要求協調以資解決等語，尚堪採信。參以系爭合約第二十七條第四款約定，複驗後，上訴人就附帶上訴人列明之瑕疵，如未在指定期限內完成修繕，以逾期論處，換言之，須符合該項約定，附帶上訴人始得請求上訴人給付違約金，並非上訴人如未於三月二日完成複驗即應負遲延責任，附帶上訴人主張上訴人未於三月二日完成交屋有遲延情事，顯有誤認。且附帶上訴人並未主張或舉證上訴人於複驗後，有逾期未完成修繕之情事，則其主張上訴人遲延交屋應負遲延責任云云，尚屬無據，從而，附帶上訴人以對上訴人有七百六十一萬二千八百一十元之違約金債權，與上訴人對其之工程款債權，主張抵銷，委無足取。
六、遲延利息部分：上訴人主張系爭營建工程款係採不預付工程款，而採分期估驗方式，每期照估驗金額付百分之九十，百分之十為保留款。最後一次期款須於使用執照取得後始得請款，又保留款百分之十部分，於使用執照取得後付百分之五，其餘百分之五按交屋完成比例付百分之三、全部交屋完成付百分之一、辦妥保固手續後付百分之一。亦即依系爭工程合約書之約定，使用執照取得後，附帶上訴人即應給付百分之九十五之總工程款，全部交屋完成辦妥保固手續時則應付清全部工程款之事實，為附帶上訴人所不爭執，應堪信實。上訴人主張附帶上訴人未按期給付工程款，其得請求遲延利息等語，附帶上訴人雖予否認，並對其金額之計算加以爭執。
經查：
（一）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或依其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。本件上訴人雖執民法第二百二十九條第一項規定，主張其取得系爭營建工程之使用執照時，即毋庸請款，附帶上訴人即應給付總價額至百分之九十五，全部交屋完成，無須請款，附帶上訴人即應給付全部承攬報酬云云。然該條所謂給付有確定期限，係指期限之到來，已經具體指定期日，例如何年何月何日而言；反之無確定期限，則指期限之屆至雖確定，但何時屆至不確定，此包括未定期限及雖定有期限但屆至之時期不確定二者。本件所謂取得使用執照、全部交屋完成，即為後者，亦即屬無確定期限之債務，從而上訴人認係確定期限之債務，進而主張附帶上訴人自取得使用執照、全部交屋完畢時起，即當然負遲延責任云云，容有誤會。然若當事人已經承認，則該遲延利息則非不得依雙方之合意起算。
（二）上訴人主張系爭第三期及第五期營建工程總價三億六千九百二十七萬零六百元，截至使用執照取得之日應付工程總價之百分之九十五，而系爭第三期及第五期營建工程均於八十五年十二月三十一日取得使用執照之事實，為附帶上訴人所不爭，且有使用執照二紙在卷足證（見原審卷第九七、九八頁）。上訴人於系爭第三期及第五期營建工程取得使用執照後，曾請求附帶上訴人給付營建工程總價百分之九十五之工程款，因附帶上訴人拒不給付，上訴人乃行文要求附帶上訴人協商解決，此有上訴人公司八十六年一月十八日八六長營工字第００一號函文可參（見原審卷第二六六頁）。嗣經兩造協商後，附帶上訴人同意就遲付之工程款應付遲延利息，亦有附帶上訴人傳真給上訴人之附帶上訴人應付票據明細表中，附帶上訴人同意給付遲延利息並已開立票據準備給付遲延利息之傳真文件可佐（見原審卷第二六七頁）。況上訴人確曾給付四筆共十五萬四千七百五十七元之遲延利息，此亦有統一發票二紙在卷足憑（見原審卷第三一六頁）。準此，上訴人請求此部分遲延利息，即屬有據。附帶上訴人雖否認前開傳真之真正，但對於已經支付四筆遲延利息一節，既未爭執，則其否認有同意支付遲延利息云云，自無足取。
（三）上訴人主張遲延利息部分，附帶上訴人尚應給付一百七十二萬一千五百五十二元，其計算方式如附表一所示，其中上訴人以使用執照取得日為基準，依原合約所載工程款之百分之九十五（即三億五千零八十萬七千零七十元）計算遲延利息，於交屋完成日再核算追加減工程款部分云云。附帶上訴人則主張：使用執照取得日當時之工程總價，應即核計追加減工程款，故工程總價百分之九十五應為三億四千七百八十八萬五千六百二十三元等語。經查，追加減工程款之計算，係以原合約相同之單價，按實做數量計算工程款，因此於系爭工程完工時，其金額應已確定，為兩造所不爭執，上訴人既主張取得使用執照時已完工，則所謂取得使用執照日之工程總價，自係指已核算追加減工程款後之實際總價而言，本件實際工程總價低於合約書所載之總價，業如前述，上訴人以合約所載總價計算附帶上訴人未按期給付工程款部分之遲延利息，自有未合。附帶上訴人該部分抗辯，尚堪採取。至附帶上訴人抗辯其以得請求上訴人給付之違約金抵銷工程款，該部分金額亦應予工程總價中扣除云云，因上訴人既無給付遲延，附帶上訴人對其尚無違約金債權，已如前述，附帶上訴人之抗辯，自嫌無據。
（四）附帶上訴人對於如附表二所載其歷次付款之時間、金額並不爭執，則以使用執照取得日當時之工程總價百分之九十五應為三億四千七百八十八萬五千六百二十三元計算，附帶上訴人應付之遲延利息為一百八十一萬四千一百一十九元，扣除附帶上訴人已付之十五萬四千七百五十七元，附帶上訴人尚應給付一百六十五萬九千三百六十二元，則上訴人請求附帶上訴人給付遲延利息部分，在前開範圍內有理由，超過部分應予駁回。
七、從而，上訴人本於承攬契約之法律關係請求附帶上訴人給付㈠工程款一千三百六十六萬四千一百四十三元及自八十六年五月二十九日起算之法定遲延利息，㈡遲延利息一百六十五萬九千三百六十二元部分，二者合計一千五百三十二萬三千五百零五元，為有理由，應予准許。逾此部分及上訴人請求給付裝修工程款部分，則無理由，應予駁回。關於工程款部分，乃原審僅命附帶上訴人給付六百零五萬一千三百三十三元及其遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴即假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當之金額，為准、免假執行之宣告。又原判決命附帶上訴人給付超過前開遲延利息部分，尚有未洽，附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於上開遲延利息應准許部分，原審判命附帶上訴人給付，並為假執行之宣告，及上訴人請求裝修工程款部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，附帶上訴及上訴意旨，就此部分，仍執陳辭，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。
八、據上論結，本件之上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 黃清江~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日~B法院書記官 鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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