臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第九０號
上 訴 人 壬○○
子○○戊○○辛○○己○○庚○○被 上訴人 未○○○
甲○○○午○○乙○○○丁○○卯○○辰○○申○○地○○戌○○亥○○天○○右當事人間因請求塗銷登記事件，對於中華民國八十九年六月廿六日臺灣高雄地方法八十七年度重訴字第四五０號判決，提起上訴，並為訴之追加（擴張），本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件第一審原告簡邦國及上訴人癸○○依序於民國八十九年四月五日、九十年十二月五日死亡，分別由渠等繼承人寅○○、簡坤豐、丑○○（前者）、及簡酉○○、丙○○、巳○○（後者）聲明承受訴訟，核無不合，先此敍明。
二、上訴人主張：祭祀公業簡進寶（以下簡稱：公業）乃上訴人之祖先簡慶所設立，享祀人為簡進寶，被上訴人未○○○、甲○○○、午○○、乙○○○、丁○○、卯○○、辰○○等七人之被繼承人簡居順及申○○、地○○、戌○○、亥○○、天○○（即另五名蘇姓被上訴人）均非公業派下員，惟竟訛稱渠等祖父簡參、蘇漏得參與設立，渠等均為派下員，參與決議解散公業及分配派下員公同共有之系爭坐落高雄縣○○鄉○○段八六一－二、三、八六九號土地諸事宜，簡居順因而受配取得公業財產中之高雄縣○○鄉○○段八六一之二號土地應有部分三分之一，另五名蘇姓被上訴人合計取得同段八六一之三號土地應有部分六四七二分之一四二０及八六九號土地應有部分九二三二分之三九四八，而上訴人乃公業之派下員全體，該公業既已解散而不復存在，上訴人全體爰本於所有權妨害除去請求權，不當得利返還請求權（選擇之訴之合併），提起本件訴訟，求為命㈠被上訴人未○○○等七人應就其被繼承人簡居順名義所有坐落上述地段八六一之二號土地應有部分三分之一辦理繼承登記㈡被上訴人對於上述八六一之二、八六一之三、八六九號土地，就如附表所示項目之解散登記、共有型態變更登記為塗銷登記之判決。（按：就塗銷解散登記部分，上訴人於原審係請求塗銷簡居順系爭八六一之二號土地，於本院追加塗銷八六一之三、八六九號土地；上訴人於原審請求五名蘇姓被上訴人塗銷八六一之三、八六九號土地之解散登記，於本院追加塗銷八六一之二號土地之解散登記；其請求之基礎事實同一，追加之程序並無不合）。
三、被上訴人則以：祭祀公業簡進寶係簡參、簡慶、蘇漏得以祭祀簡進寶為目的所設立。上訴人之祖先簡呌育有二子，長子為簡慶、次子為簡瑞德，簡皮為簡瑞德之螟蛉子（即養子），簡居順則為簡皮之子，而收養在養家身分法及財產法上之效力，均與養家親生子女同，簡居順乃公業派下員無疑等語，資為抗辯。
四、原審以上訴人未表明己○○以為公業管理人資格擔任原告，於法不合，且未先行確認決議所生公業派下員間關於決議所生法律關係不存在前，遽提本訴，欠缺保護必要為由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，求為將原判決廢棄，自為如前面第二項末段聲明所述之判決；被上訴人則聲明求為判決駁回對造之上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠公業之享祀人為簡進寶。
㈡公業已經有效解散，而不存在。
㈢系爭土地（即高雄縣○○鄉○○段八六一－二、八六一三、八六九地號）於八十
五年九月六日完成如附表所示之解散公同共有變更登記（登記原因：公業解散），及分別共有登記（登記原因：共有型態變更）。
六、兩造爭執事項之論斷：㈠本件上訴人等起訴主張公業已經全體派下員同意解散，因簡居順及另五名蘇姓被
上訴人並非派下員，故而被上訴人等分配取得祭祀公業解散後之應屬於上訴人所有之系爭土地，乃不當得利，且妨碍上訴人之所有權，伊等以所有權人之地位，對被上訴人提起本件訴訟。按祭祀公業之財產屬於具有派下權之派下員所公同共有，系爭公業業據解散而不復存在，為兩造不爭之事實，則具派下權派下員原則上應即公同共有該財產。該公業既已不存在，則公同共有財產遭侵害，自應以公同共有人全體任當事人。是而上訴人起訴之目的既在要求非屬公業派下之人（即指被上訴人或被上訴人之繼承人），將所分得祀產歸還全體公業派下員，要無原告不適格可言。被上訴人指上訴人欠缺原告適格要件，尚非可取。又訴訟代理人不因本人死亡而消滅（民事訴訟法第七十三條）。當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受訴訟以前，依民事訴訟法第一百八十六條規定，原則上固當然停止，但同法第一百七十三條前段規定，於有訴訟代理人時不適用之。換言之，即有訴訟代理人之事件，本人雖死亡，但除法院另行裁定停止訴訟程序外，其訴訟程序並不當然停止。本件原告簡邦國在原審既委有李昆南、尤秀鈴律師為其訴訟代理人，則雖簡邦國於原審辯論終結前之八十九年四月五日死亡，依上開規定，訴訟程序並不因而當然停止，原審於同年六月十二日行辯論，同月廿六日判決，程序並無違誤。被上訴人指摘原審此部分之程序存有重大瑕疵云云，對法律規定之認知自屬有誤。
㈡上訴人指：被上訴人未○○○等七人之被繼承人簡居順，與另五名蘇姓被上訴人
妄稱係公業派下員，參與公業解散，及解散後土地之分配，不生意思表示之效力，被上訴人等即不應取得系爭土地，則渠等取得土地為無法律上之原因，上訴人自得基於民法第一七九條不當得利之規定，請求被上訴人塗銷各該土地變更、移轉登記。按民法第一百七十九條所謂無法律上原因，係指無權利或給付之目的欠缺而言，若因權利行使而受利益，或基於有效之契約而受領給付者，均難謂為無法律上原因。查系爭土地以公業解散為原因之所有權公同共有登記，及以共有型態變更為原因之各應有部分登記，係經決議，即由兩造（或其先人）合意決之，有公業申請辦理過程、上訴人陳報狀所附大寮鄉公所大鄉民字第一四七五０號函、公業派下員會議紀錄、土地權利持分範圍登記認證書可稽（本院㈠卷第一四四頁至一五五頁、第二五六至二五八頁、二七六至二七八頁），並為兩造所不爭之事實。上訴人雖否認參與決議之被上訴人（或其被繼承人）係公業派下員，上訴人因當時不知，故而為該決議云云。惟該公業之解散，及解散後財產（土地）之分配，既經上訴人己○○擔任公業管理人時召開派下員大會表決「一致通過」，並為移轉登記完畢，五名蘇姓被上訴人及簡居順乃係基於有效成立之契約，而受領該給付，縱令簡居順及蘇姓被上訴人不屬派下員，或上訴人有被詐欺即意思表示不自由之情形存在，在未撤銷其意思表示前，該契約並非無效之契約，該意思表示既迄未被撤銷，揆諸上揭說明，簡居順和蘇姓被上訴人就系爭土地之取得，不能謂無法律上原因。
㈢又按，所有人對於妨害其所有權者，依民法第七百六十七條中段規定，所有權人
固得請求其除去之，惟請求權之主體須為所有人或依法得行使所有權之人。在登記原因無效之情形，真正所有權人對於登記名義人雖得為該所有權妨害除去請求權，惟如前述，簡居順及五名蘇姓被上訴人之登記原因乃本於有效之契約而為，登記並非無效。上訴人與簡居順等人彼此間既有為契約之法律行為，此情與冒名或偽造、盜用印章、證件為方法將不動產登記為己有之情形有別，後者因真正所有權人實際並未為意思表示，乃行為人以盜用、偽造之圖章等方法所為之法律行為，該法律行為對本人不生效力。本件之情形，被上訴人與簡居順等人間為協議，上訴人等有行意思表示，而非未為意思表示，只不過如有被詐欺而符合意思表示不自由之情形，得由表意人撤銷其意思表示而已，並非當然無效（上訴人於言詞辯論時，亦表示不主張該法律行為無效；見九十一年八月七日辯論筆錄），是而上訴人依民法第七百六十七條中段所有權妨害除去請求權之規定，請求上訴人等塗銷各該土地權利登記，自非有據。
七、從而，上訴人以簡居順及五名蘇姓被上訴人並非公業派下員，但形式上取得系爭八六一－二、－三、及八六九三筆土地應有部分，無法律上原因，且該不實之土地登記，妨害上訴人所有權的完整，而依民法第一百七十九條、第七百六十七條中段規定，請求簡居順之七名繼承人（即七名簡姓被繼承人）就登記為簡居順名下之八六一－二號土地應有部分三分之一辦理繼承登記後，被上訴人對如附表所示三筆土地為塗銷登記，非有理由，不應准許。除在本院追加（擴張）之部分外，原審以上訴人起訴未表明以公業管理人己○○擔任原告，且未先行確認該公業之決議不存在以前，即提起本訴，欠缺保護要件為理由，駁回上訴人之請求，所執理由容有未洽，惟結論要無二致，上訴意旨求為將原判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件就上訴人之主張，依上開法律上論述，已足為訴訟勝負之判斷，是兩造就簡居順或蘇姓被上訴人是否確係公業派下員，所為之攻防及證據資料，已不影響判決之結果，爰不予以審認，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 李炫德~B3法 官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十三 日~B法院書記官 林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ