臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上國字第三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 田平安律師複代 理人 李明益律師被 上訴人 高雄市政府工務局法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師丙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十五日臺灣高雄地方法院八十九年度重國字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零柒拾貳萬伍仟叁佰貳拾玖元及自民國八十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣叁佰伍拾捌萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零柒拾貳萬伍仟叁佰貳拾玖元供擔保後，得免假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面:
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣( 以下同 )二千零二十四萬九千四百二十九元，
及自民國( 以下同 )八十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠按行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：⑴以詐
欺，脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分；⑵對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分；⑶明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之一者外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷。最高行政法院八十三年度判字第一五一號著有判例。又合法之授益處分除具有：⑴法規有准許廢止之規定；⑵原處分機關保留行政處分之廢止權；⑶附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；⑷行政處分所依据之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；⑸其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。且原處分機關倘依「行政處分所依据之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有重大危害」或「其他為防止或除去對公益之重大危害」之理由，而廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。最高法院八十三年度判字第一二二三號亦著有判例。
㈡上訴人欲就坐落高雄市○○區○○○段二一六八、二一六八之一及二一七五等三
筆土地( 以下稱系爭土地 )，營造二幢四樓厝樓房之際，曾委由代書李淑惠於八十七年五月四日向被上訴人申請「土地使用分區証明書」，並經被上訴人於八十七年五月五日以高市工務部字第Ｂ０五三三六號發給証明書一份，有該土地使用分區証明書一份，依該証明書說明欄第一項明文規定：「本証明書係本局都市計劃公告圖及地籍繪圖查明」，証明內容「五塊厝段二一六八、二一七五號均第二種商業區」。是依上開土地使用分區証明書之說明及內容，既已明確就系爭土地係依地籍套繪圖查明，認定為屬第二種商業區，足見系爭土地顯非法定空地，亦無重複使用甚明。再經 鈞院調取本案審核過程之文件觀察，系爭土地於八十七年十二月三日申請建築執照時，被上訴人所核定之「建築執照及雜項執照規定項目審查表」內，有關土地使用管制上，其中第十六項「套繪圖互核結果基地無違反規定重複建築使用」及第十九項「區域計劃及都市計劃之指導或特別規定」，經審查結果均為「符合」。足見被上訴人對系爭土地申請建築執照時，已依規定套繪圖查核及依區域計劃法、都市計劃規定查明，始發給上訴人建築執照，上訴人亦依其建築執照，預售房地，發包興建，基於信賴政府機關之行政處分，合法動工建屋，自應予以維護及尊重，尤不可朝令夕改，損及市民之權益，詎被上訴人竟僅因市民檢舉，核對已失效之五十八年使用執照，對上開法令及審查之結果，完全漠視，尤不體會上訴人投下巨資興建之成本及對買受戶之權益，率斷認定即勒令停工，嗣後又一再拖延行事，對於上訴人提出之陳情，再三延滯，不盡速查明，嗣經上訴人向地政機關陳情，由地政機關邀被上訴人、市府工務局建管處等單位開會，會中地政處即有提示內政部六十九年十一月十九日台( 六九 )內地字第五０四五四號函示：「重劃前原有建築物之法定空地、重劃後得否重複申請使用，應以土地登記簿者為準」之公文，而本件系爭土地為重劃土地，依登記簿謄本所載根本非法定空地，當然可以建築，一望即知，惟被上訴人仍於八十八年六月廿一日函示上訴人時，猶肯定稱：「本案系爭土地雖經重劃分配，然其為法定空地之事實並未改變，本局函請台端停工，並辦理變更設計一節，顯非台端所稱之莫須有之罪名」云云，仍故意掩飾上開內政部六十九年之公文內容，拖延一百九十四天，始以符合上開內政部六十九年之公文規定，准予按原核准圖說復工，致上訴人損失擴大，其行徑完全停滯在過去官僚時代，不知提昇行政效率，更屬草率行政，違反誠實信用及信賴保護原則，造成上訴人之損失，顯有故意或重大過失上訴人之權利，應無疑義。
㈢被上訴人於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第００八八二五號函上訴人
時，當時該函之主旨即明確記載：「......坐落高市○○區○○○段二一六八、二一六八─一、二一七五地號土地上興建地上二幢四層建物，領有本局所核發八七高市工建築字第０一四九四號建造執照，經查上開地號土地法定空地重複使用，請依說明二辦理，請查照。」等語。有該函附卷可稽。依上開函文意旨，即被上訴人對本件系爭二一六八、二一六八─一、二一七五號土地均在當時皆違法遽認為屬法定空地重複範圍，勒令上訴人停工，不得建築，是其事後具狀所辯稱：「本案法定重複使用部分僅在Ａ棟部分，故扣除Ａ棟基地面積約八一平方公尺後，本案申請基地尚餘二一四平方公尺，而Ｂ棟之建築面積為八九．０五二平方公尺，經換算後其建蔽率為０．四一六，小於允建建蔽率０．五，故本案可僅就法定空地重複使用部分辦理變更設計繼續興建。」，顯係避重就輕，扭曲事實之真象。
㈣上訴人當初欲在原前開購買之二一六八及二一七五號土地上建築二幢四層建築物
，即在上開二一六八號土地興建Ａ棟四層樓房，在二一七五號土地上興建Ｂ棟四層樓房出售，因Ｂ棟所坐落之二一七五號土地，面臨道路寬度不夠，故由二一六八號土地，面積八一平方公尺，分割六平方公尺出來，為二一六八之一號土地，供二一七五號土地使用，使二一七五號土地，合乎高雄市建築管理規則第三條之規定，即基地臨接道路寬度達最小寬度二．五公尺，以俾符合第四條可以建築之規定。而被上訴人既認定二一六八號土地( 包括二一六八─一號土地在內 )為法定空地重複使用，倘如此，二一七五號Ｂ棟建築，則面臨道路寬度不夠而不得建築。同理，依被上訴人於九十一年四月十六日所提出之附件三、四、五所示，二一六八及二一六八之一號土地，均屬法定空地範圍，依建築法第十一條第三項之規定，法定空地不得分割、移轉及重複使用。系爭二一七五號土地既無法使用二一六八─一號臨路土地面積，造成面臨道路寬度不夠，則又如何能違背建築法令而變更設計送件通過審核？況本件工程係Ａ、Ｂ棟同一基礎法申請，如何能Ａ棟停工，而Ｂ棟繼續興建之理？且當初係共同發包，工程業已進行，倘逕行變更，建築面積不同，成本亦相異，造成上訴人之損失，誠屬必然。而二一七五號土地，既因二一六八─一號土地成法定空地，不得重復使用，已造成二一七五號土地面臨道路寬度不夠不得建築，則上訴人縱令去單獨變更成二一七五號土地設計，亦因違反建築法令而無法通過審核，此舉完全係徒勞無功，如前所述。尤有甚者，倘上訴人果係變更設計，被上訴人亦違法審核通過，上訴人僅單獨就二一七五號土地建築Ｂ棟房屋。惟嗣後被上訴人又於八十八年十月廿日以八八高市工務建字第二八０三一號函准上訴人按原核圖說復工，然此時二一七五號土地因已變更設計在建造，為能再於二一六八號土地上興建房子，上訴人又需以正興建中二一七五號土地之建築物，為配合二一六八號土地上之建築物興建，重新再變更設計送件審核，反反覆覆，必造成上訴人不便及不安定，根本非依法行政之被上訴人所應當為之行為。
㈤本件送請高雄市建築師公會鑑定，經該公會以九十年八月廿二日鑑定第0000000號函覆 鈞院。茲就有關鑑定之事項，敘明如后。
⑴有關基礎工程重新施作及此部分之費用鑑定部分：
上訴人取得建築執照後，於八十八年三月二日按原計劃委由建築師申請申報開工，迨被上訴人勒令停工前，業已花費新台幣一百六十五萬六千三百十七元，此有①乙○○建民路住宅新建工程預算表②乙○○住宅新建工程請款預定表③高暉營造有限公司所出具之零星雜費報支單等附卷可按。上開費用尚包括⑴建築物設計費⑵鑑界⑶圍籬⑷整地⑸放樣⑹申請臨時水電⑺基礎挖堀⑻模板( 組立、測模 )⑼ＰＣ⑽鋼筋綁紮水電（排水管埋設、衛生設備管道 )ＲＣ澆注地坪壓實地坪澆注( 配地坪筋 )組立柱筋、箍筋固定等事項。惟鑑定報告對上開施作事項並未全部列入參考，僅抽樣部分予以鑑定，費用僅四十二萬元云云，亦有未洽。
⑵有關重新發包工程費差額鑑定部分：
系爭工程停工半年，即八十八年四月十二日函令停工，於八十八年十月廿日函准復工，時間均在八十八年度。是倘依高雄市營造工程物價基本分數指數作為憑依，理應均採用八十八年間之「一一三．四九％」之指數方是。又因復工之日期在八十八年十月廿日，故鑑定復工之工程造價自應考慮八十八下半年度有適逢「九月廿一日大地震，致營造工程物價有上昇之情形，換言之鑑定重新發包之工程差價，應全部以八十八年間之「一一三．四九％」指數為準，且要斟酌九二一大地震及河川禁採砂石，致主結構售價變動，建築材料市場失調，導致價格上揚之情形。詎高雄市建築師公會竟以八十八年度之指數「一一三．四九％」，與九十年六月間之指數「一一０．一三％」作比較，遽認指數降低三．三六％，重新發包其差額提高可能較少云云，已有鑑定不依卷內資料之情，且未參考該年度發生九二一大地震，導致營建材料上昇之情，其鑑定結果，有失真實。
⑶有關上訴人原蓋建Ａ、Ｂ兩棟四層樓房之成本鑑定部分：
按系爭土地及興建ＡＢ棟樓房合計成本為四千五百四十九萬四千二百廿一元，即其中土地部分之成本為三千三百九十萬元，此有不動產買賣合約書一份可按，建築費用成本為一千一百五十九萬四千二百廿一元。Ａ棟售於訴外人吳季羚（原告吳美娜）一千八百萬元，Ｂ棟售於訴外人陳信義三千八百萬元，合計五千六百萬元，因被上訴人之勒令停工無法繼續興建而與之解約，所失利益為一千零五十萬五千七百七十九元。而高雄市建築師公會則鑑定土地成本為二千六百十八萬七千七百七十四元，建築成本為九百廿萬五千元，合計三千五百卅九萬二千七百七十四元，則計算所失利益為二千零六十萬七千二百廿六元，較上訴人所請求之一千零五十萬五千七百七十九元為多。然觀其就土地鑑定之內容，非以不動產買賣合約書為準，卻以公告現值予以調高作計算，已有未合。且建築費用理應參考八十八年度之指數為之，竟參考九十年六月之工程物價格數予以鑑定，亦非正確。惟此部分所失利益，上訴人仍主張一千零四十九萬五千三百二十九元即可。
⑶本件上訴人於八十九年三月二日按原計劃開工，嗣被上訴人八十九年四月十二
日勒令停工，迨八十八年十月廿日始又准予按原圖說復工，時間已長達半年有餘，已完成之豎立之柱筋，完全裸露在外，風吹雨打，造成鏽蝕，為免影響工程品質，基於建築物結構之安全、防震、承受力，及嗣後能通過驗收等因素，其柱筋均必須予以拆除而重新組立，始合乎出售建築物予客戶之保証品質。準此，上訴人因已完成此部分基礎柱筋所花費一百六十五萬六千三百一十七元之損失，亦堪認定。上開基礎之柱筋既因裸露而造成腐繡而需拆除，既堪認定，則無再鑑定是否需拆除之必要。
㈥上訴人因被上訴人之過失被勒令停工，致造成鉅額損失，是項損害依法自應由被
上訴人負擔，茲依國家賠償法第二條第二項前段規定將請求被上訴人賠償之項目及金額分述如左：
⑴利息支出：原告因營建二棟四層樓房銷售，所需要資金龐大，乃以系爭土地向
彰化銀行融資貸款，從而務須依約按月繳息，於停工一百九十四日之期間自屬損失共計繳息一百六十三萬七千八百四十四元〔（自有資金一一、九００、０００元＋銀行融資二二、○○○、○○○元）×9.09%÷365天×194天=一、六
三七、八四四元〕。⑵準備復工期六十日之利息支出，原告經被告長期停工後又准予復工，惟準備復
工尚需六十天之作業期，且是項期間仍依約繳交利息共支出五十萬六千五百五０元（土地成本三三、九００、０００元×9.09%÷365天×60天＝五０六、五五０元）。
⑶原已完成基礎之柱筋，因工程未能繼續重新發包，故需拆除損失一百六十五萬六千三百一十七元。
⑷重新發包工程價差為三百七十二萬二千七百四十一元（原發包工程款一一、五
九四、二二一減重新發包工程款一五、三一六、九六二等於三、七二二、七四一元）。
⑸上訴人賠償高暉營造有限公司違約金二百萬元。
⑹上訴人蓋建Ａ、Ｂ兩棟四層樓房原可得利潤一千零四十九萬五千三百二十九元
（即Ａ、Ｂ棟原已完全售出售價合計五千六百萬元，扣除土地成本三千三百九十萬元、建築工程成本一千一百五十九萬四千二百二十一元，等於一千零五十萬五千七百七十九元，上訴減縮請求所失利益即利潤一千零四十九萬五千三百二十九元，此有分別與訴外人陳信義、吳美娜分別簽訂之預定買賣合約書可證。因解除買賣契約，上開利益為上訴人所失利益。
⑺房屋買賣因解除契約，上訴人計賠償吳美娜三萬元，陳信義二十萬元，此項損
失應由被上訴人賠償。合計上訴人請求被上訴人應賠償之損害為二千零二十四萬九千四百二十九元（0000000元506703元+0000000元+00000000元=00000000元）。（見九十一年八月六日準備書狀）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免於假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人因執行業務所需，於組織章程中設有都市計劃處及建築管理處等單位，
並分別掌管都市計劃及建築管理之業務；都市計劃處為核發都市計劃分區使用證明，向高雄市政府地政處申領地籍圖套繪，作用在於當市民檢具載有地段地號之地籍圖謄本，向被上訴人所轄之都市計劃處申請核發該坐落土地之都市計劃分區使用證明，該處即可於該地籍套繪圖上查取，並函覆申請人，該證明僅止於證明申請人所申請基地之都市計劃使用分區而已。至建築管理處向高雄市政府地政處申請地籍圖，係為於核發建造執照時，在該地籍圖之建築基地上描繪建築物及其應留設之法定空地，以管制法定空地重複使用，此即為建築管理之地籍套繪圖及其標的，二者不能混為一談，故縱使一宗土地為法定空地，亦有其都市計劃之使用分區存在，由土地之使用分區來看，並無法證明其非為法定空地，被上訴人非職司土地重劃之機關，亦未參與重劃作業，自不知悉其土地於重劃後分配意旨為何，當無故意或過失可言。縱有之，上訴人為土地所有權人，參與土地之重劃，應知悉其土地重劃後之分配意旨，其不知悉，亦與有過失。
㈡上訴人支出利息與本案停工無因果關係。不論其工程早完工或晚完工，其均應支
付利息，不因工程有無完工而影響其義務。是其利息自不能責由被上訴人負擔。準備復工期六十日之利息支出部分與前述理由相同，且復工期亦不必長達六十日。建築工程賠償部分之基礎柱筋根本毋庸拆除；且其重新發包時已變更設計成十層樓房，其總樓板面積為一千一日六十二點二一平方公尺，較原設計之建物五百六十九點六七平方公尺，多出五百九十二點平方尺，高出一倍以上，工程工料增加一倍以上，則其重新發包之價額當然比原發包為多，其差額自不能認係停工損害。且其重發包時，物料時價已較便宜。工程違約賠償部分，因勒令停工之部分僅為Ａ棟之部分而已，未涉法定空地重複使用之Ｂ棟部分不在勒令停工之列，當無因停工而發生損害之餘地。且此項事由非可歸責於上訴人之事由，依約而言，上訴人並無違約，自無負違約賠償任之可言。再者，被上訴人早在八十八年十月廿日即函准上訴人復工，其事後於八十八年十一月九日始與包商解約，顯違常情，有臨訟勾串之嫌，不值採信。房屋銷售既得利益及解約金部分，上訴人根本未有售屋之事實，自無此利益與解約金之損害事實。且其若建屋意在銷售，衡以其原核准之建物面較小，經查明不受法定空地之限制後，反而因禍得福，而得變更設計較大之建坪( 一倍以上 )，其利潤自屬倍增，因而獲有利益，依民法第二百十六條之一之規定，應適用損益相抵之原則，扣除其所受利益，損益二者相抵之結果，其應無損害可言。另Ｂ棟部分並無法定空地重複使用之情事，不在勒令停工之列，顯與停工解約之間無相當因果關係，此部分自無損害可言。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人，業於九十一年四月二十二日變更為甲○○，有被上訴人提出之高雄市政府工務局高市工務人字第九一００一三四九九號函在卷可稽，甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」，「賠償義務機關自提出請求之日起逾三十日不開始協議時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第十條、第十一條第一項前段定有明文。查本件上訴人對被上訴人提起國家賠償之訴，於起訴前即八十八年十二月九日已向被上訴人書面請求賠償，此有長和聯合律師事務所律師函影本一份在卷可稽，被上訴人迄八十九年二月二十三日，逾三十日仍不開始協議，為被上訴人所不爭執，是上訴人依國家賠償法規定，於八十九年二月二十三日提起本件訴訟與上開法條規定相符。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人於八十七年間欲在所有坐落高雄市○○區○○○段二一
六八、二一六八之一、二一七五號系爭土地上，營建二幢四層樓房銷售，乃向被上訴人申請核發建造執照，案經被上訴人於八十七年十二月十五日以( 八七 )高市工建築字第０一四九四號建造執照核准，於八十八年三月二日上訴人按原設計委請陳慶龍建築師申報開工，詎於工程完成基礎階段之際，被上訴人突於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第００八八二五號函示，以系爭土地為法定空地，有重複使用，業已違反建築法之規定，勒令上訴人停工，並限於文到十日內辦理變更設計。嗣經上訴人再三探訪陳情，始知系爭土地於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，系爭土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，被上訴人乃於八十八年十月二十日，以八八高市工務建字第二八０三一號函示「本案三筆土地於辦理土地標示變更登記時，並未註記法定空地字樣，依土地分配清冊記載，其重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，准按原核准圖復工」云云。被上訴人執行職務行使公權力故意引用舊法令，僅憑不知姓名市民電話檢舉，即率爾勒令上訴人停工，其不法侵害上訴人權利至為明顯，依法自應負賠償之責，被上訴人職司建照核發，熟諳法令，就建造執照申請書面審查項目，依法應審查基地地籍圖、土地登記謄本、土地使用權狀，其於明知系爭土地六十九年經第十五期重劃，於市民電話檢舉，重為查核時，竟比對五十八年重劃前，原依舊法令審查核發之使用執照，遽勒令上訴人停工，顯有故意或重大過失，致上訴人受有⑴利息損失一百六十三萬七千八百四十四元、⑵準備復工六十日之利息支出五十萬六千五百五十元、⑶拆除基礎柱筋之損失一百六十五萬六千三百一十七元、⑷重新發包工程價差三百七十二萬二千七百四十一元、⑸賠償高暉營造有限公司違約金二百萬元、⑹所失利益一千零四十九萬五千三百二十九元、⑺賠償吳美娜三萬元，陳信義二十萬元。合計二千零二十四萬九千四百二十九元之損害。為此，爰依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項、第十一條第一項規定之法律關係，求為判決被上訴人應給付上訴人二千零二十四萬九千四百二十九元，及自八十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人並無故意或過失，與國家賠償要件有間；蓋本案之建築基地與被上訴人所核發五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地，部份法定空地重複使用，為一不爭之事實。設計建築師於勘查現場後進行設計時，未能依現場房屋配置狀況，查明土地使用情形，即率爾向被上訴人提出申請建造執照，被上訴人依規定項目審查後，准予核發建造執照。事後經檢舉有法定空地重複使用情形，被上訴人依建築法第十一條規定，勒令其停工並辦理變更設計，並無故意或過失，至於上訴人於被勒令停工後，經陳情高雄市政府地政處並函轉內政部釋示，經內政部函示須土地登記簿未註記法定空地，且須重劃時並無法定空地分配意旨，始非屬法定空地，市府地政處再依其重劃登記內容結果，函覆被上訴人予以確認已非法定空地性質後，被上訴人乃據以准其復工，顯然被上訴人係依法行政，尚無故意或過失。又上訴人自身為系爭土地所有權人，對於系爭土地重劃後是否仍具法定空地性質，應比被上訴人更為瞭解，更具注意之義務，上訴人對本件亦與有過失，此外，被上訴人否認上訴人所主張之損害，況本件依損益相抵原則，上訴人亦無損害可言等語，資為抗辯。
三、上訴人主張上訴人於八十七年間欲在其所有系爭土地上營建二幢四層樓房，乃向被上訴人申請核發建造執照，經被上訴人於八十七年十二月十五日以（８７）高市工建築字第○一四九四號建造執照核准，而上訴人於八十八年三月二日按原設計委請陳慶龍建築師申報開工後，於工程完成基礎階段時，被上訴人於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示，以系爭土地為法定空地，有部分重複使用，業已違反建築法之規定勒令上訴人停工，並限於文到十日內辦理變更設計。事後始知悉系爭土地於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，即系爭土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，因而被上訴人乃於八十八年十月二十日以八八高市工務字建字第二八○三一號函示上訴人，准予按原核准圖說復工等事實，業據上訴人提出高雄市政府工務局（８７）高市工建築字第０一四九四號建造執照、高雄市政府工務局八八高市工務建字第○○八八二五號函、高雄市政府地政處八十八年十月十四日八八高市地政發字第一二三七三號函、高雄市政府工務局八十八年十月二十日八八高市工務建第二八○三一號函影本各一份及土地登記謄本三份、地籍圖謄本影本一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。經查：
㈠本件系爭地號土地是否涉及部分法定空地重複使用等情事，曾經上訴人於被勒令
停工後先後多次向高雄市政府地政處陳情，而高雄市政府地政處土地開發總隊亦於八十八年七月十三日以八八高市地發四字第七四三七號函予兩造，謂經邀集有關單位研商後，決議請示內政部是否符合六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五０四五四號函示：「重劃前原有建築物之法定空地，重劃後得否重複申請建築，應以土地登記簿登記者為準」之規定本案應俟內政部函示後，依函示結果辦理等語。嗣經內政部於八十八年九月四日以台（八八）內地（十二）字第八八○四五一二號函示：如「分配意旨未具有法定空地性質」，「且其土地登記簿未註記法定空地字樣」，方有內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函釋非屬法定空地規定之適用，並經該處以八十八年九月十六日八八高字府地政發字第一０八八三號函及八十八年十月十四日八八高市地政發字第一二三七三號函確認符合內政部台（八八）內地（十二）字第八八○四五一二號函示之條件，被上訴人乃據此認定而准上訴人按原核准圖說復工，此固有高雄市政府土地開發總隊八十八年七月十三日八八高市地發四字第七四三七號函影本一份及高雄市政府工務局八八高市工務建第二八○三一號函影本一份附卷可憑（見審卷第二六頁第一五五頁）惟查被上訴人職司建造執照之核發，自應熟諳相關法令，在經檢舉原核發建造執照有法定空地重複使用情形時，自應先查證相關法令並得有確信之依據後，才可以另一行政處分勒令上訴人停工並辦理變便設計，且當時已有內政部六十九年十一月十九日台（69）內地字第五０四五四號函示「查市地重劃之實施，乃以辦理土地交換分合，使分配後之土地合乎建築使用為目的，故本案法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿登記者為準。」及系爭土地標示變更登記並未註記法定空地之情形，顯然足以認定系爭土地已非屬法定空地，況退步言，上訴人如仍對系爭土地應否適用該函有所疑慮，自應儘速依法查證屬法定空地後，始可勒令上訴人停工，詎被上訴人在未有確切之依據下，逕認屬法空地，而勒令上訴人停工並辦理變更設計。被上訴人復於八十八年六月二十一日以八八高市工務建字第一二二七號函予上訴人猶認定稱：「：：本案系爭土地雖經重劃分配，然其為法定空地之事實並未改變，本局函請台端停工，並辦理變更設計一節，顯非台端所稱之莫須有之罪名」云云（見原審卷第二四頁），顯見被上訴人應注意，能注意而未注意，難謂無過失，是被上訴人勒令上訴人停工並辦理變更設計，乃過失違法之行政處分，侵害上訴人之權利，堪予認定。
㈡被上訴人另辯稱對於核發建造執照之建築基地辦理套繪圖作業乙事，伊係依據內
政部六十年四月二十日台內地字第四０五一六八號代電函三「各縣市主管建築機關應切實將建築物及法定空地填入套繪圖，以免發生法定空地再申請建築執照建築房屋之情事」規定（見原審卷第一二二頁），並自六十三年間開始進行該項套繪管制作業，在此之前核發之建築執照歷史檔案，則因礙於當時人力並未建檔，迄於被上訴人機關於接受檢舉而重新查核系爭土地時，仍無六十三年之前所核發之建築執照歷史檔案為套繪管制作業建檔云云。惟查，內政部既依職權發布命令，命各縣市主管機關切實將建築物及法定空地填入套繪圖，被上訴人即無不作為權利，焉可以人力不足，迄今已歷二十六年仍無六十三年之前所核發之建築執照歷史檔案為套繪管制作業建檔為由，冀免其應作為之義務？置人民權利於不顧？況即令被上訴人於審查建造執照時，僅需查核套繪圖為已足，但製作套繪圖既係被上訴人之義務，亦無許其在未盡義務之情形下，而免除其過失之責任。
㈢系爭土地係上訴人於八十七年五月二十七日始因買賣取得所有權，然上開土地係
於六十九年間重劃，足見上訴人於重劃時既非系爭土地之所有權人，且係於重劃分配完竣之十八年後始取得系爭土地之所有權，是上訴人自始未曾參與重劃，此有卷附之土地登記簿謄本可証。核系爭土地是否經重劃，有否法定空地重復使用仍屬被上訴人職權行使範圍內應知悉之事項，被上訴人辯稱上訴人身為系爭土地所有權人，對於系爭土地重劃後，是否仍具法定空地之性質，比被上訴人瞭解，上訴人應更具注意義務而未盡告知義務，顯有過失云云，要無可採。
㈣被上訴人另辯稱系爭土地法定空地重複使用部分僅在Ａ棟部分，故扣除Ａ棟基地
面積約八一平方公尺後，本案申請基地尚餘二一四平方公尺，而Ｂ棟之建築面積為八九．０五二平方公尺，經換算後其建蔽率為０．四一六，小於允建建蔽率０．五，故本案可僅就法定空地重複使用部分辦理變更設計繼續興建，被上訴人函請上訴人變更設計之部分僅為Ａ棟涉及法定空地之部分，至於Ｂ棟部分與法定空地無關，毋庸變更設計，不在勒令停工之列，仍得繼續施工云云，惟查系爭土地營建Ａ、Ｂ二棟四層樓房，係本於同一基礎申請核發建照執照，經被上訴人核發高市工建築字第０一四九四號建造執照，有該執照影本在卷足按（見原審卷第十二頁），何能Ａ棟停工，而Ｂ棟繼續興建？況被上訴人於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示上開地號系爭土地為法定空地有重複使用業已違反建築法之規定而勒令上訴人停工，並限於文到十日內辦理變更設計並未指Ｂ棟部分與法定空地無關，毋庸變更設計，不在勒令停工之列，有上開函文影本在卷可稽（見原審卷第二一頁），被上訴人上述抗辯委無足取。
㈤被上訴人復辯稱因被上訴人勒令停工之處分，上訴人事後自行捨棄原核准之設計
圖，於八十九年四月十一日，復以該基地同意銘鹿建設公司重新向被上訴人提出申請興建十層建物，自行變更設計成十樓層建物，經被上訴人核准興建，其總樓地板面積為一一六二．二一平方公尺，較諸原核准之建物五六九．六七平方公尺，多出五九二．五四平方公尺之多，且連同其原先被認定為法定空地之部分二六．七五平方公尺亦均可不必保留而得將全部興建房屋，從而上訴人顯然因禍得福，其獲得利益顯然倍增，依損益相抵計算，上訴人應無損失可言，反而更有利益云云，但查上訴人申請改建為十層樓建物，所增加上開建築面積純係依原法令許可範圍內所附予之建築面積，且該增加建築之面積，並無必然可獲更高之利益，況上訴人申請核准改建十層樓建物並未興建，為被上訴人所不爭執，自無獲利可言，被上訴人主張依損益相抵計算，上訴人並無損失，尚非可採。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項前段定有明文，上訴人在系爭土地欲營建二棟四層樓房銷售，向被上訴人申請核發建造執照，經被上訴人准予給照，上訴人乃委由建築師申報開工，於工程完成基礎階段之際，被上訴人卻違法函示系爭土地為法定空地有重複使用，違反建築法之規定而勒令上訴人停工，被上訴人顯有過失已如前述，上訴人依國家賠償法第二條第二項前段請求被上訴人賠償損害，尚屬有據，爰就上訴人請求賠償部分，分述如左：
㈠關於停工期間之利息支出及準備復工期六十日之利息支出部分：
上訴人主張停工期間利息損失一百六十三萬七千八百四十四元，準備復工六十日之利息損失五十萬六千五百五十元。均係以本金三千三百九十萬元計算，惟其中有自有資金一千一百九十萬元此部分並無支付利息，而銀行融資二千二百萬元部分，上訴人支出此部分利息，係因其自己向銀行貸款所致，無論有無停工，上訴人均應支出，故此部分利息之支出，與被上訴人違法勒令停工，無相當因果關係，不得請求。至準備復工期間六十日之利息部分，因上訴人並未復工，亦不得請求。是上訴人請求上述停工期間之利息之支出及準備復工六十日之利息支出部分合計一百六十三萬七千八百四十四元均無理由，不應准許。
㈡基礎豎立之柱筋施工及拆除費用部分：
上訴人主張上訴人取得建造執照後，於八十八年三月二日按原計劃委由建築師申請開工，詎被上訴人於八十八年四月十二日以系爭土地法定空地，有重複使用，違反建築法規定，函令上訴人停工，嗣經上訴人一再陳清，始於八十八年十月二十日函准復工，然當時完成之基礎柱筋，完全裸露在外，風吹雨打，造成鏽蝕，為免影響工程品質，基於建築物結構之安全，予以拆除，上訴人因拆除已完成之基礎柱筋所花費一百六十五萬六千三百十七元，被上訴人應予賠償云云，但查被上訴人雖命上訴人停工，惟嗣後已准復工，上訴人猶將已豎立之柱筋拆除，上訴人雖指該柱筋已鏽蝕，但不能舉證以實其說，尚無可採（按上訴人指拆除之柱筋已無留存，見本院九十一年五月二十日筆錄），嗣本院經上訴人請求，函請高雄市建築師公會於九十年十一月六日至該現場工地，就殘留之柱筋取樣，擬送財團法人金屬工業研究發展中心檢測是否有鏽蝕情形，但經上訴人聲明放棄鑑定，是上訴人主張已豎立之柱筋已鏽蝕經拆除，損失一百六十五萬六千三百十七元，請求被上訴人賠償亦屬無據，不應准許。
㈢重新發包建築工程價差部分：
上訴人主張原建築工程費用為一千一百五十九萬四千二百二十一元，重新發包建築工程費用增加為一千五百三十一萬六千九百六十二元，相差三百七十二萬二千七百四十一元（00000000-00000000=0000000 ），惟上訴人提出之重新發包建築工程費用表，僅係一種工程清單（見一審卷第四六頁四八頁）姑不論上訴人稱係依八十八年十一月間市場價格自行估算，並無證據佐證，且未與營造廠商簽約，實際上更未發包施作（上訴人並自行廢除前述建照執照，於八十九年三月四日重新申請在系爭土地興建十層樓建物，經核准但亦未興建見一審卷第一二五至一二九頁及本院九十一年九月九日筆錄），上訴人既未重新發包興建，上訴人請求被上訴人賠償重新發包建築工程費用與原建築工程費用之價差三百七十二萬二千七百四十一元為無理由，無從准許。
㈣賠償高暉營造有限公司（下稱高暉公司）違約金部分：
上訴人因本件工程停工逾九十天，賠償營建之廠商高暉公司二百萬元，固有上訴人與高暉公司簽訂之協議書及上訴人交付高暉公司作為賠償之支票明細表影本在卷可稽（見原審卷第四九頁第五十頁）並經證人即高暉公司負責人江世強證述屬實，惟據上訴人與高暉公司簽訂之承攬興建本件工程之合約第十條第一項Ｃ款約定施工期間因法令變更或因甲方（指上訴人）所致乙方（指高暉公司）停工逾滿九十天依總工程款２０％作為賠償金。（見原審卷第四九頁、第五十頁），本件工程停工乃因被上訴人過失之行政處分所致，非因法令變更或上訴人之事由而停工，上訴人雖以其與高暉公司協議，賠償高暉公司二百萬元，而轉向被上訴人求償，自屬無據，是上訴人請求被上訴人賠償二百萬元為無理由，應予駁回。
㈤解除房地買賣契約所失利益部分：
系爭土地上訴人於八十七年五月三日以三千三百九十萬元向訴外人蘇素珍購買，有不動產買賣契約書影本、土地所有權狀及土地登記簿謄本各三紙在卷可稽，而本件房屋原建築工築費用為一千一百五十九萬四千二百二十一元，有承攬營造之高暉公司於八十八年二月間估價之新建工程預算表、請款預定表、零星雜費報支單等影本附卷足按，且均為被上訴人所不爭執，雖高雄市建築師公會就系爭土地依公告現值加權調整率鑑定結果計為二千六百十八萬七千七百七十四元，另就建築成本鑑估為一千零二十四萬七千元，有鑑定報告書（外放）可稽，惟成本計算、土地部分自應以實際購買之金額為準，而房屋建築費用，亦應以承攬營造之高暉公司所估算為定作人即上訴人應支付之費用為據，是本件工程之成本合計為四千五百四十九萬四千二百二十一元（00000000+00000000 ），另上訴人欲興建之Ａ棟房地，以一千八百萬元預售予吳季羚，有訂購單影本在卷足按（見原審卷第六一頁），而Ｂ棟房地以三千八百萬元預售予陳信義，亦有預定買賣合約書影本附卷可稽（見原審卷第五一頁），復分別經證人吳季羚、陳信義證述無訛，再吳季羚向上訴人購買Ａ棟房地於八十八年三月二十三日簽立訂購單雖附帶約定於八十八年四月十日簽約，但被上訴人於簽發命上訴人停工前之八十八年四月五日先行口頭告知申報開工之陳慶龍建築師轉知上訴人，上訴人乃與吳季羚於八十八年四月五日協議如逾三個月無法繼續興建，雙方同意取消系爭房地買賣，此經上訴人陳述在卷，被上訴人亦不否認（見本院九十一年五月二十日筆錄），又有協議書影本附卷可稽（見原審卷第五九頁），嗣因系爭房屋未能續建，吳季羚乃於八十八年八月九日與上訴人解除本件買賣契約（被上訴人於八十八年十月二十日始准上訴人復工），並取回訂金，有收據影本附卷可考（見原審卷第六三頁），又陳信義於八十八年二月二十八日向上訴人購買Ｂ棟房地，因無法續建，且久未獲被上訴人准予復工之函示，上訴人與陳信義雙方乃同意解除該買賣契約，有預定買賣合約書及房屋買賣解約同意書等影本附卷可資佐證（見原審卷第五一頁至第六十頁）並經證人陳信義證述屬實，是上訴人興建ＡＢ棟房屋，因被上訴人勒令停工，遭買受人吳季羚、陳信義解除買賣契約，其所失利益即ＡＢ棟房地售價扣除系爭土地與建築成本為一千零五十萬五千七百七十九元（18,000,000+38,000,000）-（33,900,000+11,594,221 ），上訴人請求被上訴人賠償所失利益即利潤之損失一千零四十九萬五千三百二十九元（見九十一年八月六日準備書狀）為有理由，應予准許。
㈥解除買賣契約、賠償違約金之損失部分：
上訴人興建本件Ａ、Ｂ棟房屋，因被上訴人勒令停工，經承購人吳季羚、陳信義解除買賣契約（理由如前㈤項敍述），上訴人因違約、賠償吳季羚三萬元，陳信義二十萬元，分別據證人吳季羚、陳信義證述在卷（見本院九十一年四月二十二日、六月三日筆錄）並有協議書、房屋買賣解約同意書、收據等影本附足按（見原審卷第五九頁、第六十頁、第六三頁、第六四頁），是上訴人請求被上訴人賠償二十三萬元為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人因被上訴人就系爭土地核發建照執照並開工後，因被上訴人過失之行政處分勒令上訴人停工致受損害，上訴人因依國家賠償法第二條第二項前段請求被上訴人賠償，尚屬有據，從而上訴人請求被上訴人給付一千零七十二萬五千三百二十九元（10,495,329+230,000）及自八十八年十二月十日（請求被上訴人國家賠償函送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判為有理由，應由本院廢棄改判之，至於超過部分，上訴人之請求為無理由，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，則失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及提出之其他證據資料等，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，附予敍明。
八、結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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