臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一號
上 訴 人 聯合勤務總司令部法定代理人 Ｅ○○
子○○Ｂ○○亥○○黃○○Ｇ○○Ｈ○○天○○地○○○乙○○宇○○○未○○癸○○○辛○○Ｉ○○Ｆ○○Ｄ○○玄○○甲○○○丁○○Ａ○○Ｊ○○Ｋ○○右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月二十四日臺灣高雄地方法院八十三年重訴字第九七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，並該部分之假執行，及訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人Ｈ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一一五－一號土地內，如附圖所示面積一六三六．０二平方公尺之農作物清除，將該部分土地返還與上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人Ｈ○○負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣捌拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人Ｈ○○於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾貳萬元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：請求判決：㈠原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴之部分廢棄。
㈡被上訴人應拆除地上物並返還土地與上訴人之內容詳如附件一所示。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈣願供擔保為假執行。
二、被上訴人方面：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、陳述部分：依兩造於原審、本院前審及本院之陳述，略整理如下：
一、不爭執部分：㈠系爭土地登記為國有，並由上訴人為管理人之事實。
㈡被上訴人占有使用系爭土地，及繼承人承受訴訟之事實。
㈢被上訴人或其被繼承人與系爭土地之前管理人分別訂有「陸軍營地運用（耕地）合約」之事實。
二、爭執部分：㈠兩造間有無租賃關係存在：被上訴人主張依原訂「陸軍營地運用（耕地）合約書
」，於租期屆滿後，因續為使用而上訴人未即表示反對，至今已使用數十年，依民法第四百五十一條規定，視為不定期繼續租賃；而上訴人則表示縱有該合約，亦因合約文字有明示期滿不再續租，依最高法院五十五年台上字第二七六號判例意旨，即不得視為不定期繼續租賃。
㈡租賃範圍如何認定：被上訴人主張應依合約附圖所示為準；上訴人則表示應以合約所載面積為據。
丙、證據：兩造除均引用在原審及本院前審提出之證據方法外，另補提：
一、上訴人方面：被上訴人之合約使用位置圖及現耕種位置圖、人事令、土地登記簿謄本、現場照片為證。
二、被上訴人方面：被上訴人（承受訴訟者）之戶籍謄本及繼承系統表、土地登記簿謄本、現場照片為證，並聲請履勘場。
丁、本院依聲請及職權會同地政機關派員履勘現場，及命地政人員製作複丈成果圖，並函請地政機關檢送系爭土地重測前後之相關地籍圖。
理 由
一、本件上訴人聯合勤務總司令部之法定代理人原為王文燮，嗣經變更為丁之發、楊德智，現為Ｅ○○，並經聲明承受訴訟；被上訴人謝天疑、寅○○、庚○○、丑○、壬○○均於訴訟中死亡，分別由Ｃ○○、戌○○、己○○、巳○○、午○○、宙○○、酉○○、戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○繼承，有戶籍謄本及繼承協議在卷可稽，並均經聲明承受訴訟在案，兩造對此繼承及承受訴訟亦不爭執，且與法律規定相符，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第一七六一－一號○○區○○段第一０六、一０七、一０八、一０九、一一０、一一一、一一二、一一四－一、一一五－一、一一七、一一八、一二二、一二六、一二七、一三七、一三八、一三九、一四一、二０九、二一０、二一０－一、二一一、二一一－一、二一二、二一
三、二一三－一、二一六、二一六－一、二一七－一、二三六、二三七、二三八、二三九、二四四、二四五、二四六、二四七、二四九、二八八、二八九、二九
０、二九一、二九七、二九八、二九九、三００、三０一、三０二號○○○區○○段第七三六號土地（下稱系爭土地），均係中華民國所有，並由伊為管理人，而遭被上訴人分別無權占有。又依雙方所提出之「陸軍營地運用（耕地）合約書」，係屬使用營地之合約，至多為營地（耕地）租用契約，惟均已因租期屆滿而應交還土地，況其中被上訴人Ｂ○○、亥○○、黃○○、乙○○、宇○○○、辛○○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｄ○○、玄○○、甲○○○、Ａ○○、Ｊ○○、Ｋ○○等人並非簽訂該項合約之當事人；而謝天疑、子○○、Ｇ○○、Ｈ○○、天○○、地○○○、寅○○（已死亡）、未○○、癸○○○、丑○（已死亡）、庚○○（已死亡）、壬○○（已死亡）、丁○○等人雖係合約之當事人，但合約既載明承租面積，而其等（含承受訴訟人）現實占用之面積，均逾越合約約定之面積，則就逾越占用部分，亦屬無權占有。另該合約文義既表明期滿不再續租之意思，即無民法第四百五十一條規定適用。爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將如聲明所示之土地面積之地上物拆除後，將土地返還伊之判決（原審共同被告鄭大辦、汪坤寶、梁茂生、梁登榜、王順義、梁從文、梁黃美代、謝木梭、梁隆英、梁安、梁登玉、梁銘霖、梁先從等人，及被上訴人子○○、Ｂ○○、亥○○、天○○、地○○○、乙○○、宇○○○、寅○○（已死亡）、未○○、癸○○○、辛○○、丑○（已死亡）、庚○○（已死亡）、玄○○、甲○○○等人除本件審理之部分外，均已判決上訴人勝訴確定）。
三、被上訴人則以：系爭土地原為伊等先祖所有，於日據時代為日本政府無償強制征用，於三十四年間由政府接管時，並未經合法之徵收程序，即據為國有，但始終均由彼等耕作，至五十六年三月間，並由當時之管理人陸軍總司令部與伊等或伊等之父祖簽訂耕地租約，將系爭土地出租伊等繼續耕作，七十一年間始變更由上訴人為管理人。伊等或為系爭土地租約之承租人，或繼承父祖就系爭土地之承租權，並非無權占用。又伊等亦未擴大原有承租耕種面積，亦未將耕地廢置。另上訴人於租期屆滿後並未即為反對之意思示，且仍由伊等為占有使用，依民法第四百五十一條定，已視為不定期繼續租賃，並非無權占有等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人主張系爭土地為國有土地，由其為管理人，被上訴人等分別占用系爭土地如上訴聲明所載範圍之事實，業據提出土地登記簿謄本、現場照片為證（見原審卷㈠第十八～二七二頁，本院重上更㈡卷㈡一一九～一二九頁），且經原審、本院前審及本院分別會同地政機關履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及地政機關測量後製作之複丈成果圖在可稽（見原審卷㈡第三三０、三三一、三五二、三五三，本院重上更㈠卷㈡第十一、十二、十七、十八頁，重上更㈡卷㈡九七～一０二、一０八、一０九頁、本院重上㈢卷㈡第一００～一０二、一０八、一０九頁），被上訴人等對此部分亦不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又本件上訴人係主張被上訴人無權占有，而本於民法第七百六十七條請求返還遭占用之土地，被上訴人則抗辯有租賃關係存在，並非無權占有，故本件之爭點應在於：㈠兩造間有無租賃關係存在，亦即租約是否已合法消滅。㈡租賃之範圍如何認定，亦即被上訴人有無逾越承租範圍而使用。茲分別說明如後：
五、兩造間有無租賃關係存在，亦即租約是否已合法消滅部分：㈠經查，被上訴人謝天疑（由Ｃ○○承受訴訟）、子○○、Ｇ○○、Ｈ○○、天○
○、地○○○、寅○○（由戌○○承受訴訟）、未○○、癸○○○、丑○（由巳○○、午○○、宙○○、酉○○等四人承受訴訟）、庚○○（由己○○承受訴訟）、壬○○（由戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○等五人承受訴訟）、丁○○與系爭土地之前管理人陸軍總部陸供部工兵署分別就系爭土地訂有「陸軍營地運用合約書」；另被上訴人Ｂ○○及亥○○之父鄭謝帥、黃○○之父許明、乙○○之配偶梁士陸、宇○○○之配偶梁賜春、辛○○之父梁日儉、Ｆ○○之父謝寔、Ｄ○○之兄謝媽生、玄○○之父許溫讓、甲○○○之配偶簡慎謹之父簡大和、Ａ○○（父楊健德死亡）之祖父楊進口、Ｉ○○之父謝水、Ｋ○○及Ｊ○○之父佘富安，亦均與陸軍總部陸供部工兵署分別就系爭土地訂有「陸軍營地運用合約書」，此有上訴人提出之合約書，及被上訴人提出之戶籍謄本、合約訂約人與現耕人關係表在卷可稽（見本院重上卷第一八一～二一三、二二一～二五八頁，本院重上更㈠卷第八一～九五、一五四、一五五頁，重上更㈡卷㈠第一三九～
一七一、二二五～二二七頁），兩造對此亦均不無爭執，則此項訂約之事實，即可認為真實。又依合約第五條約定，使用人在系爭土地因耕種所得之利益，既有應按原土地等則之正產物收穫總額四分之一，並分二期按當地糧食局公告實物價格，以新台幣逕向指定之機關繳納之義務，則顯係以支付對價而取得占有使用，依民法第四百二十一條規定及最高法院四十六年台上字第五一九號判例意旨，即具有租賃契約之性質。至上訴人雖主張訂約人中之謝媽生已無子嗣，被上訴人Ｄ○○自無租賃權存在，然被上訴人Ｄ○○為謝媽生之弟，有戶籍謄本在卷可稽（見本院重上卷第二五七、二五八頁），其依民法第一千一百三十八條規定，為謝媽生之第三順位繼承人，故其繼承謝媽生就系爭土地之租賃關係，即有所據，上訴人此項主張，尚有誤解，自不足採。
㈡上訴人雖主張依合約第四條約定，租賃期間均至五十八十二月卅一日即已屆滿，
且合約既明白約定期限屆滿時應無條件交還土地不須管理機關之通知，則依最高法院五十五年台上字第二七六號判例意旨，應已發生阻止續約之效力，當無民法第四百五十一條視為不定期限繼續租賃之適用。然查，上開合約之期限均至五十八年十二月卅一日為止，則上訴人或其前管理人自五十九年一月間起即得向被上訴人主張返還所占用之土地，乃上訴人所屬之聯勤第二０五廠遲至七十一年八月七日始通知被上訴人等表示現因軍事需要收回使用而召開協調會議，有上訴人提出之開會通知單在卷可稽（見原審卷㈡第四七九頁），距租期屆滿時已逾十三年餘，上訴人在此期間既無任何阻止被上訴人等續為使用之意思，而任由被上訴人等在租期屆滿後續行使用達十三年之久，且於召開協調會後亦未積極請求返還，嗣於十二年後之八十三年三月卅日始提起本件訴訟，則上訴人於租期屆滿後長達廿餘年間未積極表示反對被上訴人續行使用之行為，顯已使被上訴人信賴上訴人有同意其等續行租賃之意思，則依行使權利之誠信原則，上訴人於本件訴訟中再主張有其依合約之文義已有明確表示阻止續約之效力，本院即難為其有利之認定。
㈢再者，依最高法院上開判例意旨，亦表明民法第四百五十一條係為防止出租人於
租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，故於訂約之際，訂明期限屆滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，即可發生阻止續約之效力，則從上開判例意旨觀之，應係指如租約中有明確表示期滿不再續租或續租應另訂契約者，因訂約時已有明確表示反對之意思，不致發生出租人於不為反對表示後再主張租賃關係已消滅之情事，故可發生阻止續約之效力。然本件上訴人係於租期屆滿後十餘年始主張收回土地，並於協調後十餘年，再起訴請求返還，則此項租期屆滿後十餘年間不行使權利之行為，顯與租期屆滿後仍由承租人使用而不為反對，嗣又再主張租賃關係消滅之情形類似，自難再以合約中有表明「期限屆滿時應無條件交還土地不須管理機關之通知」等文字，而認已可發生阻止續約之效力，況依合約第四條但書亦記載「如仍無軍事上之使用時得予續約」，參酌上訴人係於七十一年間之協調會通知時始表明現因軍事需要收回使用等情，益證上訴人在租期屆滿當時並無軍事上使用之需求，則本件情形與上開判例所示得明確阻止續約效力之情節，尚非完全相同，自難援引適用，上訴人執為有阻止續約效力發生之論據，即有誤解，而難採信。又上訴人於租期屆滿後雖未續收取租金，然此僅係單純之沈默，依最高法院四十六年台上字第一八二八號判例意旨，尚難認有默示反對續租之意思表示，更不得以未收租金即認無續租之意思，故此部分亦無從為其有利之認定。
㈣至上訴人雖於八十四年四月廿六日之準備書狀中陳稱被上訴人有積欠地租達二年
以上之總額而得終止，並以該書狀之送達為終止之意思表示（見本院重上卷第一
七五、一七六頁），然此項終止，既未先定相當期限為合法催告，依最高法院四十五年台上字第二０五號判例意旨，其終止即不合法，自難認租約業經終止而消滅。
㈤按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即為反對之意
思表示者，視為以不定期限繼續契約」，為民法第四百五十一條所明定。本件被上訴人謝水疑（由Ｃ○○承受訴訟）、子○○、Ｂ○○、亥○○、黃○○、Ｇ○○、Ｈ○○、天○○、地○○○、乙○○、宇○○○、寅○○（由戌○○承受訴訟）、未○○、癸○○○、辛○○、丑○（由巳○○、午○○、宙○○、酉○○等四人承受訴訟）、庚○○（由己○○承受訴訟）、Ｉ○○、玄○○、甲○○○、Ａ○○、壬○○（由戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○等五人承受訴訟）、Ｄ○○、玄○○、甲○○○、丁○○、Ａ○○、Ｋ○○、Ｊ○○等人，在租期屆滿後，就系爭土地既均有繼續使用收益之情事，而上訴人亦未即為反對之意思表示，則依前條文規定，兩造間自係有不定期租約關係存在。從而，被上訴人等抗辯其等就系爭土地，分別對如合約所載範圍之土地，仍有該合約所示之租賃關係存在，即可採信。
六、租賃之範圍如何認定，亦即被上訴人有無逾越承租範圍而使用部分：㈠兩造對租賃範圍如何認定一節，上訴人係主張應依租約所載之地號及面積為據，
而被上訴人則抗辯應以附圖所示為為準。經查，上訴人就租約訂立時是否有測量時表示因時間久遠故無法確定（見本院重上更㈡卷㈡第四二二頁背面），則就租約有關面積之記載，即無從確認其數據之正確，故上訴人主張應以租約所載之面積為認定租賃範圍之論據，尚難採信。
㈡次查，合約編號廿六號（承租人子○○）、廿七號（承租人Ｈ○○）、廿八號（
承租人鄭謝帥，現由Ｂ○○及亥○○使用）、廿九號（承租人許明現由黃○○使用）、卅及卅一號（承租人Ｇ○○）、卅二號（承租人謝宴，現由Ｆ○○使用）、卅三號（承租人謝媽生，現由Ｄ○○使用）之租約所載地號之地段，均載為「莿蔥腳段莿蔥腳小段」（見本院重上字卷二０六～二一三頁及外放證物；又其中莿蔥腳小段部分應為誤載，因各該土地並無莿蔥腳小段，見上開土地登記簿謄本），被上訴人則抗辯應係「中廍段」地號之誤載，而經本院函請地政機關檢送重測前「莿蔥腳段」及「中廍段」之地籍圖相互對照結果，地號「莿蔥腳段」之地形與租約附圖所示之地形明顯不相符合，而「中廍段」之地形則與租約附圖所示之地形相符，有該重測前之地籍圖及本院比對筆錄在卷可稽（見本院重上更㈡卷㈡第三七八、四二一頁背面及外放證物），則上訴人主張此部分係以租約所載之地段為準，即有不符，此部分被上訴人所承租使用之地段應為重測前之「中廍段」土地，應可認定（至地號部分則無錯誤）。
㈢再者，兩造間之租約均載有承租範圍之「四至」，即東、南、西、北各至何處，
並均有附圖，且附圖均載有編號，則在承租當時無從確定有實際測量及有部分租約之地號係誤載之情形下，合約所載之面積顯係粗略之估算，而非實際之數據，故附圖所示之範圍，顯較符合承租之範圍，而得採為認定租賃範圍之依據。又依地政機關測量被上訴人現占用之位置所製作之複丈成果圖，與租約附圖所示位置及重測前後之地籍圖比對結果，位置均相符合，有該複丈成果圖、租約附圖、重測前後之地籍圖及上訴人提出之合約使用位置圖及現耕種位置圖在卷可憑（見原審卷㈡第三五三頁，本院重上更㈡卷第一三一、一三四、三六０～三七八頁及外放證物），被上訴人並無承租甲地而使用乙地之情形（被上訴人Ｈ○○占用坪南段一一五－一號土地部分除外，詳後述），則被上訴人抗辯其使用範圍均在租約附圖所示範圍內，即可採信。至上訴人雖主張被上訴人現占用之面積與租約所示面積不符而有超過，縱租約仍屬有效，就各該超過部分仍屬無權占有。但兩造之租約範圍既有使用面積與附圖之方式併列，而承租當時是否確經現場實際測量復不確定，致無法確定該面積數據之正確性，且從各租約均有劃定範圍並編號，及與被上訴人現占用位置相符之情形為斟酌，上訴人既無從證明租約所載面積為正確，則其主張上訴人超過所載面積部分即為無權占用，尚屬無據。
七、再查：㈠被上訴人Ｃ○○（謝天疑之繼承人）承租土地之地號為重測前莿蔥腳段三一一號
，有合約書可按（編號廿四號，附圖編號卅一、卅二號）。該土地嗣分割出三一一－一號土地，重測後與三一三－一、三一五號等土地合併為高鳳段一七六一－一號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第廿八頁），故Ｃ○○就其占用之高鳳段一七六一－一號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且Ｃ○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求Ｃ○○拆除其占用之一七六一－一號上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈡被上訴人子○○承租土地之地號為重測前中廍段二五０號土地（合約編號廿六號
，附圖編號四一號），業如前述（見理由六之㈡）。該土地重測後為坪南段二九七號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第卅七頁），故子○○就其占用之坪南段二九七號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且子○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求子○○拆除其占用之二九七號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈢被上訴人Ｂ○○、亥○○之父鄭謝帥承租土地之地號應為重測前之中廍段二五二
、二五三號土地（合約編號廿八號，附圖編號四二、四四、四六號），業如前述（見理由六之㈡）。該土地重測後分別為坪南段二九八、三００號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第四三、四五頁）。又鄭謝帥死亡後由被上訴人Ｂ○○、亥○○及原審共同被告鄭大辦繼承該租賃關係，而由Ｂ○○在二九八號土地內如附圖所示二九八－Ｃ面積一０七六．三三平方公尺，及三００號土地內如附圖所示三００－Ａ面積八．九二平方公尺耕作，亥○○則在三００號土地內如附圖所示三００－Ｃ面積一０八０．０三平方公尺耕作，另鄭大辦則在二九八號（非鄭謝帥承租範圍）土地內耕作，並無證據資以證明Ｂ○○、亥○○與鄭大辦共同承租其父鄭謝帥遺留之承租土地，應認彼等係各自耕作，屬於不同之租賃關係。又鄭大辦雖將坪南段二九八號土地內如附圖所示二九八－Ａ土地出租予第三人汪坤寶耕作，但該土地原先並非鄭謝帥所承租之範圍內，自不影響Ｂ○○、亥○○繼承其父鄭謝帥就二九八、三００號土地之租賃關係，上訴人聯勤司令部主張鄭大辦繼承自其父鄭謝帥承租之土地內，有部分未自任耕作，其租約無效，Ｂ○○、亥○○之租賃關係亦歸於無效，顯有誤認，無足採取。Ｂ○○、亥○○就其占用之坪南段二九八、三００號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。則上訴人請求Ｂ○○、亥○○拆除其占用之二九八、三００土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈣被上訴人黃○○之父許明承租土地之地號應為重測前中廍段二五四號土地（合約
編號廿九號，附圖編號四五、四七號），業如前述（見理由六之㈡）。該土地重測後為坪南段二九九號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第五三頁），故黃○○就其占用之坪南段二九九號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積及使用至鄰地即三００、三０二號土地部分（見本院重上更㈡卷㈡第三七五頁），因本件租約既非以所載面積為據，且黃○○占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述，其使用鄰地三００、三０二號土地部分，亦仍在合約附圖範圍內。則上訴人請求黃○○拆除其占用之二九九、三００及三０二號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈤被上訴人Ｇ○○承租土地之地號應為重測前中廍段二四九－一號及二五六－一號
土地（合約編號卅、卅一號，附圖編號四八－一、四八－二號），業如前述（見理由六之㈡）。該二四九－一號土地嗣分割出二四九－二號土地，重測後為坪南段三０一號土地，另二五六－一號土地重測後為三０二號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第五八、六六頁），故Ｇ○○就其占用之坪南段三０一、三０二號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積及使用至鄰地即二九九號土地部分（見本院重上更㈡卷㈡第三七五頁），因本件租約既非以所載面積為據，且Ｇ○○占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述，其使用鄰地二九九號土地部分，亦仍在合約附圖範圍內。則上訴人請求Ｇ○○拆除其占用之二九九、三０一及三０二號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈥被上訴人Ｈ○○承租土地之地號應為重測前中廍段二四九－一號土地（合約編號
廿七號，附圖編號四０、四三號），業如前述（見理由六之㈡）。該二四九－一號土地嗣分割出二四九－二號土地，重測後為坪南段三０一號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第五八頁），故Ｈ○○就其占用之坪南段三０一號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述。則上訴人請求Ｈ○○拆除其占用之三０一號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。至Ｈ○○占用坪南段一一五－一號土地內面積一
六三六．０二平方公尺部分，因該土地重測前為莿蔥腳段二八五－五號（見原審卷第二五九、二六０頁），與上開承租之中廍段二四九－一號土地相隔甚遠，並非在其租賃範圍之內，其亦未能證明有其他得合法占有之權源，故其占有此部土地，顯係無權占有，則上訴人請求其拆除所占用之一一五－一號土地上之地上農物及返還土地，即屬正當，應予准許。
㈦被上訴人天○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四一號土地，有合約書可按
（編號一號，附圖編號一號）。該土地重測後為分別為坪南段二四七號及坪北段七三六號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第七一頁），故天○○就其占用之坪南段二四七號及坪北段七三六號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且天○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求天○○拆除其占用之二四七、七三六號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。㈧被上訴人地○○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四二－二號土地，有合約
書可按（編號二號，附圖編號二號）。該土地重測後為坪南段二四六號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第八五頁），故地○○○就其占用之坪南段二四六號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且地○○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求地○○○其占用之二四六號土地上之拆除地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈨被上訴人乙○○之配偶梁士陸承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四五－一號土
地，有合約書可按（編號五號，附圖編號三號）。該土地重測後為坪南段二三九號，並再分割出同段二三九－一，二三九－二，二三九－三及二三九－四號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一０七頁），故乙○○就其占用之坪南段二三九號及其分割出之各筆土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且乙○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求乙○○拆除其占用之二三九、二三九－一、二三九－二及二三九－四號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
㈩被上訴人宇○○○之配偶梁賜春承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四五－一號
土地，有合約書可按（編號五號，附圖編號三號）。該土地重測後為坪南段二三九號，並再分割出同段二三九－一，二三九－二，二三九－三及二三九－四號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一０七頁），故宇○○○就其占用之坪南段二三九號及其分割出之各筆土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且宇○○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求宇○○○拆除其占用之二三九－一、二三九－二、二三九－三及二三九－四號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人戌○○之被繼承人寅○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四六號土
地，有合約書可按（編號七號，附圖編號七號）。該土地嗣分割出二四六－一號，重測後為坪南段二三七號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一一三頁），故戌○○就其占用之坪南段二三七號土地部，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且戌○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求戌○○拆除其占用之二三七號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人未○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四九－一號土地，有合約書
可按（編號九號，附圖編號八號）。該土地重測後為坪南段二一七號，嗣分割出二一七－一號，有土地登記簿謄本及所有權狀在卷可稽（見原審卷第一一九、一二五頁），故被上訴人未○○就其占用之坪南段二一七－一號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，而未○○所占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述，且其占用之面積合計為四八六．八五平方公尺，僅較承租面積三九八平方公尺，超出八八．八五平方公尺，以承租當時並未實地測量之情形為斟酌，此項占用面積之不符，仍難認係無權占有之依據，則上訴人請求未○○拆除其占用之二一七－一號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人癸○○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二九八－一、二九九－一號
土地，有合約書可按（編號十號，附圖編號十、十一號）。該二九八－一、二九九－一號重測後分別為坪南段二一一號（嗣分割出二一一－一號）、二０九號，有土地登記簿謄本及所有權狀在卷可稽（見原審卷第一五三、一五七、一六三頁），故癸○○○就其占用之坪南段二一一－一號、二０九號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且癸○○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述。則上訴人請求癸○○○拆除其占用之二０九、二一一－一號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人辛○○之父梁日儉承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二九三號土地，有
合約書可按（編號十一號，附圖編號十二號）。該土地重測後為坪南段一四一號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一八一頁），故辛○○就其占用之坪南段一四一號土地部，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且辛○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求辛○○拆除其占用之一四一號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人巳○○、午○○、宙○○、酉○○之被繼承人丑○承租土地之地號為重
測前莿蔥腳段二八六號土地，有合約書可按（編號十四號，附圖十六號）。該土地重測後為坪南段一二六號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一九九頁），故巳○○、午○○、宙○○、酉○○就其等占用之坪南段一二六號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且巳○○、午○○、宙○○、酉○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求巳○○、午○○、宙○○、酉○○拆除其占用之一二六號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人Ｉ○○之父謝水承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二六八－一號、二六
八－二號及二六九－九號土地，有合約書可按（編號十六號，附圖編號十八、廿號）。該三筆土地重測後分別為坪南段一一七號、一一八號及一０七號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第二三三、二三四、二二七頁），故Ｉ○○就其占用之坪南段一一七號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。又其用之坪南段一一０號土地部分，雖非合約所載之地號，但從地籍圖所示，該筆土地位於一一七號土地附近（見本院重上更㈡卷㈡第三七二頁），而謝水原先所承租之土地有二筆（指附圖所示二筆，而非地號二筆，見合約書及附圖編號十八、廿號），其位置就合約位置圖、現耕作位置圖、複丈成果圖相互對照觀之（見本院重上更㈡卷㈠第一三一、一三四頁及原審卷㈡第三五三頁），位置亦相符合，參以Ｉ○○就其占用位置始終陳稱與原先租占用位置相符，就一般經驗法則而言，承租人所占用之位置係與承租位置相符為原則，則Ｉ○○應係占用合約附圖所示之位置為耕種（此與前開Ｈ○○占用一一五－一號土地之情形不同），況該一一０號土地重測前為莿蔥腳段二六九－十二號，原即屬謝水所有，而於日據時期遭強制徵收為練兵場，有相關之土地登記簿謄本在卷可憑（見本院重上更㈡卷㈡第四五、四六、五八～六０頁），顯見原即在謝水占用中，益可證Ｉ○○現使用之一一０號，應係其承租使用之範圍，故此部分縱有地號記載之錯誤，但依附圖所示，仍可認定在其承租之範圍內，亦非無權占有。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述。則上訴人請求謝澍怕拆除其占用之一一０、一一七號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人己○○之被繼承人庚○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二八七號土
地，有合約書可按（編號十五號，附圖編號十七號）。該土地重測後為坪南段一二二號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第二０五頁），故被上訴人己○○就其占用之坪南段一二二號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且己○○占用範圍並未逾越附圖範圍，業如前述，則上訴人請求己○○拆除其占用之一二二號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○之被繼承人壬○○承租土地
之地號為重測前莿蔥腳段三一三號土地，有合約書可按（編號廿三號，附圖編號卅號）。該土地嗣後分割出三一三－一號，重測後並與三一一－一號、三一五號土地合併為高鳳段一七六一－一號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第廿八頁），故戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○就其等占用之高鳳段一七六一－一號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。又戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○占用之面積並未逾其承租之面積（承租面積二二六０平方公尺，占用面積一五三九．五七平方公尺），占用位置亦與附圖所示相符。則上訴人請求戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○拆除其占用之一七六一－號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人Ｆ○○之父謝寔承租土地之地號應為重測前中廍段二五六－一號土地（
合約編號卅二號，附圖編號四九號），業如前述（見理由六之㈡）。該土地重測後為坪南段三０二號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第六六頁），故Ｆ○○就其占用之坪南段三０二號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積及使用至鄰地即二九九號土地部分，因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述，其使用鄰地二九九號土地部分，亦仍在合約附圖範圍內。則上訴人請求Ｆ○○拆除其占用之二九九、三０二號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人Ｄ○○之兄謝媽生承租土地之地號應為重測前中廍段二五六－一號土地
（合約編號卅三號，附圖編號五十號），業如前述（見理由六之㈡）。該土地重測後為坪南段三０二號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第六六頁），故Ｄ○○就其占用之坪南段三０二號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。又Ｄ○○占用之合計面積並未逾其承租之面積（承租面積一二０三平方公尺，占用面積七０九．五八平方公尺），占用位置亦與附圖所示相符，而使用至鄰即二九九號土地部分，亦仍在合約附圖範圍內，又因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述。則上訴人請求Ｄ○○拆除其占用之二九九、三０二號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人玄○○之父許溫讓承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四六號土地，有
合約書可按（編號八號，附圖編號七－一號）。該土地嗣分割出二四六－一號，重測後為坪南段二三七號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一一三頁），故玄○○就其占用之坪南段二三七號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且玄○○占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述，而其占用之面積為八二九．八平方公尺，僅較承租面積七三七平方公尺，超出九二．八平方公尺，以承租當時並未實地測量之情形為斟酌，此項占用面積之不符，仍難認係無權占有之依據，則上訴人請求玄○○拆除其占用之二三七號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人甲○○○之配偶簡慎謹之父簡大和承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二
九二－六號土地，有合約書可按（編號十二號，附圖編號十四號）。該土地重測後為坪南段一三八號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一七三頁），故甲○○○就其占用之坪南段一三八號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述。則上訴人請求甲○○○拆除其占用之一三八號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人丁○○承租土地之地號為重測前莿蔥腳段二四四－一號土地，有合約書
可按（編號四號，附圖編號四號）。該土地重測後為坪南段二四四號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一０一頁），故丁○○就其占用之坪南段二四四號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。又丁○○占用之面積並未逾其承租之面積（承租面積二五二平方公尺，占用面積二四六．七六平方公尺），占用位置亦與附圖所示相符。則上訴人請求丁○○拆除其占用之二四四號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
被上訴人Ａ○○（父楊健德死亡）之祖父楊進口承租土地之地號為重測前莿蔥腳
段二八八－一號土地，有合約書可按（編號十三號，附圖編號十五號）。該土地重測後為坪南段一二七號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一九三頁），故被上訴人Ａ○○就其占用之坪南段一二七號土地部，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。至其占用面積超過租約所載面積部分，因本件租約既非以所載面積為據，且被上訴人占用範圍並未逾越附圖範圍，亦如前述。則上訴人請求Ａ○○拆除其占用之一二七號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。被上訴人Ｋ○○、Ｊ○○之父佘富安承租土地之地號即為重測前莿蔥腳段三一五
號土地，有合約書可按（編號廿二號，附圖編號廿九號）。該土地重測後與三一三－一、三一一－一號等土地合併為坪南段一七六一號，並分割出坪南段一七六一－一號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第廿八頁），故Ｋ○○、Ｊ○○就其占用之坪南段一七六一－一號土地部分，即有租賃權，而非無權占有，要無疑義。又Ｋ○○、Ｊ○○占用之面積並未逾其承租之面積（承租面積一０二八平方公尺，占用面積七三八．七五平方公尺），占用位置亦與附圖所示相符。則上訴人請求Ｋ○○、Ｊ○○拆除其占用之一七六一－一號土地上之地上物及返還土地，即無所據，而難准許。
八、綜上所述，被上訴人Ｈ○○就占用坪南段一一五－一號土地內面積一六三六．０二平方公尺部分，係屬無權占有，則上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求其拆除地上農作物及返還土地，即屬正當。原審就此部分，為其敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，並改判如
主文第二項所示。至被上訴人等就其餘占用部分，既有租賃權而非無權占有，則上訴人本於民法七百六十七條之規定，請求被上訴人等將地上物拆除及返還各自所占用之土地，即屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本判決命被上訴人Ｈ○○拆除地上物及返還土地部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額而准許之。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條但書、四百六十三條、第三百九十條第一項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B法院書記官 張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件一：上訴人之上訴聲明第二項部分：
㈠被上訴人Ｃ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一七六一－一號土地上，占用
面積二六五九．０二平方公尺，如附圖所示５，土地上之建物及農作物均拆除，將該等土地返還上訴人。
㈡被上訴人子○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二九七號土地上，占用面積二
三八一．六平方公尺，如附圖所示６，土地上之地上物清除，將該等土地返還上訴人。
㈢被上訴人Ｂ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二九八號土地上，占用面積一
０七六．三三平方公尺，地號三００號，占用面積八．九二平方公尺，如附圖所示９，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈣被上訴人亥○○應將坐落高雄市○○區○○段地號三００號土地上，占用面積一
０八０．０三平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈤被上訴人黃○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二九九號土地上，占用面積三
一四三．三八平方公尺，地號三００號，占用面積一九四．二一平方公尺，地號三０二號，占用面積一三．七平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈥被上訴人Ｇ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號三０一號土地上，占用面積一
四五０．六八平方公尺，地號三０二號，占用面積四七六．七七平方公尺，地號二九九號，占用面積四．四五平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈦被上訴人Ｈ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一一五－一號土地上，占用面
積一六三六．０二平方公尺，地號三０一號，占用面積二三九五．七三平方公尺，如附圖所示，土地農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈧被上訴人天○○應將坐落高雄市○○區○○段地號七三六號土地上，占用面積七
二九．二五平方公尺，坪南段地號二四七號，占用面積五七六．一一平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
㈨被上訴人地○○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二四六號土地上，占用面積
二三０三．二九平方公尺，如附圖所示，土地上之雜物清除，將該等土地返還上訴人。
㈩被上訴人宇○○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二三九－二號土地上，如上
訴人九十年二月二十日準備書狀附圖所示Ａ部分，占用面積一二三．三六平方公尺，同段二三九－一號，占用面積二六五平方公尺，同段二三九－四號，占用面積一三六．六七平方公尺，同段二三九－三號，占用面積一．九九平方公尺土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人乙○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二三九－二號土地上，如上訴
人九十年二月二十日準備書狀附圖所示Ｂ部分，占用面積四七一．一六平方公尺，同段二三九－一號，占用面積七七二．六八平方公尺，同段二三九－四號，占用面積一一．一平方公尺，同段二三九號，占用面積二一八．六九平方公尺土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人戌○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二三七號土地上，占用面積一
六五三．一平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人未○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二一七－一號土地上，占用面
積四八六．八五平方公尺，如附圖所示，土地上之地上物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人癸○○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二一一－一號土地上，占用
面積七三０．一六平方公尺，地號二０九號，占用面積一０六三點二八平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人辛○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一四一號土地上，占用面積六
七九．二七平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人巳○○、午○○、宙○○、酉○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一
二六號土地上，占用面積二０六七．八六平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人己○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一二二號，占用面積五六九．
九一平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、卯○○、申○○、辰○○應連帶將坐落高雄市○○區
○○○段○○○○○○號土地上，占用面積一五三九．五七平方公尺，如附圖所示４，土地上之建物及農作物拆除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人Ｆ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號三０二號土地上，占用面積九
二七．六八平方公尺，地號二九九號，占用面積五八．０六平方公尺，如附圖所示，土地上之地上物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人Ｄ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號三０二號土地上，占用面積六
九五．三八平方公尺，地號二九九號，占用面積一四．二平方公尺，如附圖所示，土地上之地上物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人玄○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二三七號土地上，占用面積八
二九．八平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一三八號土地上，占用面積
九二一．一四平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人丁○○應將坐落高雄市○○區○○段地號二四四號土地上，占用面積二
四六．七六平方公尺，如附圖所示，土地上之地上物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人Ａ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一二七號土地上，占用面積一
五九五．二五平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人Ｊ○○、Ｋ○○應共同將坐落高雄市○○區○○段地號一七六一－一號
土地上，占用面積七三八．七五平方公尺，如附圖所示３，土地上之建物及農作物均拆除，將該等土地返還上訴人。
被上訴人Ｉ○○應將坐落高雄市○○區○○段地號一一七號土地上，占用面積一
五八三．三九平方公尺，地號一一０號，占用面積一三九．三一平方公尺，如附圖所示，土地上之農作物清除，將該等土地返還上訴人。