臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一○號
上 訴 人 大清營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 高雄市政府國民住宅處法定代理人 丙○○訴訟代理人 李昌明律師
湯阿根律師右當事人間質權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十二年七月十七日臺灣高雄地方法院七十七年重訴字第二八八七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將對四海工程有限公司就附表所載定期存款單新台幣二千五百萬之權利質權除已確定部分新台幣五百萬元辦理權利質權移轉登記予上訴人，並將上開定期存款單中一張更改面額，將面額新台幣五百萬元之定期存單交付予上訴人外，應將其餘定期存單新台幣二千萬元（包括利息）之權利質權辦理權利移轉登記予上訴人，並將定期存單交付上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決除已確定部分外予以廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人應將對四海工程有限公司就附表所載定期存款單新台
幣（以下同）二千五百萬之權利質權除已確定部分五百萬元辦理權利質權移轉登記予上訴人，並將上開定期存款單中一張更改面額，將面額五百萬元之定期存單交付予上訴人外，應將其餘定期存單二千萬元（包括利息）之權利質權辦理權利移轉登記予上訴人，並將定期存單交付上訴人。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之部分
１、被上訴人與訴外人四海工程有限公司（以下稱四海公司）於七十三年二月十日就高雄市旗津國宅土木建築新建工程訂立工程合約，工程總價一億零三百六十萬元，完工期限自開工日起三五０工作天，由四海公司開立四張定期存單並與被上訴人設定二千五百萬元之權利質權作為保證金，並邀上訴人為四海公司之連帶保證人；七十三年十月間，四海公司因財務週轉失靈，其已施作而未領取之工程款，為第一、二、三期估驗保留款，及第四、五期工程款，共計二百十三萬一千五百四十七元，經法院以七十三執字第一二０六二、一二一０三號扣押命令扣押。
２、七十四年一月七日上訴人以保證人之地位與被上訴人訂立工程合約，並未重新招標，逕由上訴人代替四海公司承建未完成之合約部分，上訴人為代替四海公司履行義務所支付之工程費成本，與領自被上訴人之工程款相較損失二千八百七十七萬三千四百四十一元，於台灣台中地方法院七十六訴字第四七八九號案件審理中，經四海公司核算承認，因而成立訴訟上之和解。上訴人與被上訴人於台灣高雄地方法院七十五重訴字第六００六號請求給付工程款事件中，為簽訂附約致拖延工期七十六天，此之拖延全因四海公司違約所致，應給付之違約金經法院裁定為五百萬元，自上訴人可得請求之工程費中予以扣除，並扣除保固款及修繕費，上訴人因判決確定可得請求之金額為十一萬三千四百三十元。
３、起訴狀附表所載之四張定期存款單，現由被上訴人佔有中。㈡兩造爭執之部分
１、原判決認上訴人以保證人地位代位履行後，即屬保證債務與主債務歸屬同一人之權利混同，保證債務為主債務所吸收，因而歸於消滅，認為上訴人無從主張民法第七百四十九條之權利，顯屬誤會；蓋依工程附約第二條，原工程合約並未解除而繼續有效，被上訴人仍得以工程合約要求四海公司履行契約義務，四海公司亦不因增訂工程附約而變更或消滅主債務人之地位，並未發生如原判決之見解發生吸收消滅之法律效果；另依工程附約第三條，上訴人亦不因工程合約之訂立而消滅工程合約保證人之地位，上訴人於代位履行後，即得主張民法第七百四十九條保證人之權利。
２、兩造與四海公司三方雖曾於七十四年間就該續建工程事實訂立附約，惟該工程附約僅係就上訴人代為履行之方法及應遵守之事項所為之約定，並非將上訴人之地位由保證人更改為主債務人。
３、上訴人既已向被上訴人清償完畢，則依民法第七百四十條之規定，債權人對於主債務人之債權，於其清償限度內移轉於保證人，此之移轉屬一法定移轉，無須當事人之同意，其效力與債權讓與同，故不獨原債權，即該債權之擔保及其他從屬之權利，亦一同移轉予保證人。
４、台灣高雄地方法院所發之七三年執字第一二０六二號及七三執字一二一０三號扣押命令，其真意係指四海公司關於契約之履行無違約時，被上訴人應將保證金返還四海公司，命被上訴人禁止四海公司收取或為其他處分，亦即被上訴人設定權利質權之原因消滅後，四海公司之保證金返還請求權停止條件始成就；如被上訴人實行權利質權之原因發生時，被上訴人發生損害經以保證金填補時，四海公司即無請求返還保證金之權利；前開扣押命令所扣押者為四海公司對被上訴人之「工程款及押標金（保證金）尚未領取」之債權，非被上訴人對四海公司之債權或權利質權，則前開扣押命令並不妨害被上訴人對四海公司債權及權利質權之行使，又如前所述，民法第七百四十九條之權利移轉屬一法定移轉，且該權利質權並不受前開扣押命令之拘束，故扣押命令並不妨礙上訴人行使民法第七百四十九條之權利。
５、依工程附約書第七條之約定，其真意係指上訴人一方面得代四海公司履行承攬義務，一方面得請求被上訴人估驗領取工程款，將來工程驗收無任何違約之情事時，所有四海公司未估驗工程款及已估驗未領取之工程款及保證金，均同意由四海公司領取，如法院之扣押命令未撤銷者當然依法院之命令為之，如將來上訴人代位履行而仍有違背工程契約或工程附約書時，不問為四海公司或上訴人之事由所致，被上訴人並未拋棄對保證金及權利質權之任何權利，亦即被上訴人仍可就該權利質權主張權利，此依工程附約書第八條之規定亦可知，而由該項規定，並無從推知上訴人有拋棄民法第七百四十九條保證人代位權之意思，於事實上上訴人亦未曾拋棄保證人代位權之權利。
６、上訴人既已符合民法第七百四十九條保證人代位權之要件，並已向被上訴人為清償，故依民法第二百九十六條之規定，被上訴人應將證明債權之文件交付上訴人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形，是被上訴人應將權利質權移轉登記及交付定期存單予上訴人，上訴人始可行使權利質權人之權利。
乙、被上訴人部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審及前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事項
１、上訴人依七十四年一月七日所訂定之工程附約第一條之約定，由上訴人承受訴外人四海公司之權利及義務，並代替四海公司繼續完成工程，並由上訴人直接向被上訴人領取後承作之工程款。
２、四海公司於七十三年二月十日承作被上訴人所定作之工程，簽立工程合約書，並以上訴人為保證人及提供定期存單位為被上訴人設定權利質權以為保證，嗣因四海公司無法完成給付，兩造及四海公司始於七十四年一月七日訂定工程附約，約定由上訴人承受四海公司之權利及義務，代替四海公司取得使用執照。
３、上訴人所提出之本件工程系爭合約書，工程附約書，工程投標須知，繼續承建附約，台灣高雄地方法院七五重訴字第六００六號民事判決書影本，及被上訴人所提出招標比價、議價、底價、系爭台中市第七信用合作社之定期存款單，函上訴人村告修繕工程之函文，委由南彬公司修繕合約，工程決算書，支出傳票等之影本，其形式上之真正，兩造並無爭執。
㈡兩造爭執之事項
１、被上訴人曾接獲台灣高雄地方法院七十三年十二月四日戟高民執讓字五六０七三號、及八十三年九月二十五日戟高民執讓字第四三九０三號執行扣押命令，命被上訴人不得向債務人清償之項目包含工程款、押標金及保證金二千五百萬元，該命令今尚未撤銷，其扣押命令之效力依然存在，今上訴人請求被上訴人將為保證金之二千五百萬元之權利權移轉登記予上訴人，並將為權利質權之定期存單交付予上訴人，實與交付債務人四海公司無異，被上訴人並無法違背前述之扣押命令。
２、依台灣高等法院高雄分院八十二年度上字第二六號兩造間給付工程款事件確定判決所認定，上訴人所應給付之遲延違約金依遲延六九˙五天計算，亦有二千二百五十九萬一千三百九十二元，被上訴人均可依約行使質權權利，上訴人請求移轉質權亦無理由。
３、依上開工程附約第七條之約定系爭保證金應於工程完成經驗收合格後，由被上訴人直接發還予四海公司，故縱上訴人對該保證金確有代位權，亦因工程附約之簽訂而喪失。
４、被上訴人雖主張其代四海公司履行系爭工程所致之損失，四海公司已與其達成訴訟上之和解，而同意如數給付，然此係上訴人對四海公司之債權，並非被上訴人對四海公司之債權，即非系爭權利質權所擔保之範圍，又上訴人因遲延工程所應給付之五百萬元違約金，亦係上訴人接續承建該工程所應負擔，上訴人主張該違約金係被上訴人應向四海公司請求，而僅由其代為清償，該五百萬元債權轉予伊云云，亦非有理，縱該五百萬債權應移轉予上訴人，但上訴人已因工程附約之簽訂而喪失對系爭工程款之代位權，已如前述，故亦不得依此請求被上訴人為移轉登記。
５、依台灣高等法院高雄分院八十二年重上更（二）字第二六號，關於兩造間給付工程款事件之確定判決，理由中雖有上訴人所應給付之遲延違約金應為五百萬元等語，對本件系爭保證金能否沒入或應返還，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，並非判決主文中所判定之訴訟標的，依最高法院台上字第三二九二號判決意旨，並非該判決既判力效力所及，故該判決中酌減違約金之部分，既係就該請求給付工程款事件中判決理由之一，並非主文中所宣示之判決結果，並無既判力可言。
理 由
一、本件被上訴人高雄市政府國民住宅處處長即其法定代理人已變更為丙○○，有其任命狀附卷可稽，丙○○並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人四海公司於七十三年二月十日承攬被上訴人高雄市旗津區國宅社區土木建築工程，並以上訴人為保証人，四海公司並提供如附表所載定期存單四張金額共二千五百萬元，為被上訴人設定二千五百萬元之權利質權作為保証金，向台中市第七信用合作社辦理權利質權設定登記，嗣四海公司因週轉失靈，無法完成工程，乃由兩造與四海公司訂立工程附約書，將上開工程未完工部分由上訴人以保証人之地位代替四海公司履行承攬人之義務，並已完工取得使用執照，並因四海違約，致上訴人之施作工程估驗款經法院判決扣除違約金五百萬元，故上訴人已代四海公司對被上訴人清償之履行未竣工程（因而損失二千八百七十七萬三千四百四十一元）及違約金五百萬元，爰依民法第七百四十九條規定，求為命被上訴人應將對四海公司就附表所載定期存款單二千五百萬元之權利質權移轉與上訴人，並將該四張定期存款單交付上訴人之判決（本院前審判命被上訴人應將對四海工程有限公司就附表所載定期存款單貳仟伍佰萬元之權利質權，就其中伍佰萬元部分辦理權利質權移轉登記與上訴人，並將所持上開定期存款單中一張更改面額，將面額伍佰萬元之定期存款單交付予上訴人部分，經最高法院駁回被上訴人之上訴，該部分已確定）。
三、被上訴人則以：上訴人於訂立繼續承建附約後，已承擔四海公司全部債之關係所生之法律地位，其先前之保證債務已為主債務所吸收而消滅；其履行未竣工程，乃盡主債務人之義務，非以保證人之身分代四海公司履行；又因上訴人及四海公司完工之日期超過合約之工作日數，依合約規定每逾期一日應賠償被上訴人損失總包額之千分之三之違約金，從系爭保證金扣除該項違約金尚有不足，自不能移轉權利質權與上訴人；且法院已以扣押命令禁止債務人四海公司收取債權或為其他處分，並命被上訴人亦不得向四海公司清償，是項扣押命令包括工程款及押標金之應領取尚未領取之債權在內，是被上訴人亦不能將系爭權利質權移轉與上訴人等語，資為抗辯。
四、上訴人主張訴外人四海公司於七十三年二月十日承攬被上訴人定作之上開工程，訂立工程合約書，並以上訴人為保証人，及提供附表之定期存單為被上訴人設定權利質權以為保証，並已設定完畢，嗣四海公司無法完成工程，兩造及四海公司乃於七十四年一月七日訂立工程附約，約定由上訴人承受四海公司之權利及義務，代替四海公司取得使用執照，及附表之定期存款單由被上訴人執有之事實，業據提出工程合約書、工程附約書、工程投標須知等影本各一份及被上訴人提出之附表所示之定期存款單影本四紙為証，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、經查兩造及四海公司於七十四年一月七日訂立工程附約，其工程附約除第一條約定由上訴人承受四海公司之權利及義務，代替四海公司繼續完成工程外，其第二條、第三條明定：「乙方（即四海公司）依原合約所負一切義務仍繼續存在，不因未施工部分工程由其保証廠商承建而歸於消滅」，「工程附約訂立日前乙方如有違約或損害賠償責任，乙、丙（即四海公司及上訴人）雙方及原合約中其他保証人均仍應負連帶責任」等語，且上訴人並直接向被上訴人領取後承作之工程款，為兩造所不爭執，足見上訴人係以保証人之地位代替四海公司完成未竣系爭工程，上訴人仍具有保証人之身份，被上訴人亦未免除上訴人保証人之責任，從而被上訴人辯稱上訴人已變為主債務人，其保証人之身分已因混同而消滅云云，自無足採。
六、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。民法第七百四十九條定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人。殊不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。再依系爭工程投標須知第二十四條：
「前條保證金得按工程進度分四期（每完成百分之二十五）按比例無息發還。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反契約之任何規定時，主辦工程單位得動用該項保證金維持工程進行」（見原審卷第十八頁反面）之約定觀之，本件四海公司提供設定質權予被上訴人之附表四張定期存款單，乃為四海公司履行系爭工程契約之擔保自明。系爭未竣工程已由上訴人以保証人之地位代替四海公司完工，為兩造所不爭執，則本件系爭權利質權為被上訴人對主債務人四海公司之擔保物權，揆諸上述說明，在保證人即上訴人以其保證人地位代主債務人四海公司向債權人即被上訴人完工之範圍內，系爭權利質權應移轉與上訴人，應無疑義。
七、按以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，並應交付其證書於債權人；又讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，民法第九百零四條、第二百九十六條定有明文。本件上訴人已代四海公司完成上開工程，已如前述，從而，上訴人依民法第七百四十九條規定之保證人代位權，訴請被上訴人應將對四海公司就附表所載定期存款單二千五百萬元之權利質權，辦理權利移轉登記予上訴人，並將如附表所示之定期存款單四紙交付上訴人（被上訴人應就其中五百萬元辦理權利質權移轉登記予上訴人，並將上開定期存款單中一張更改面額，將面額五百萬元之定期存單交付予上訴人部分，已經確定），自屬有據，應予准許。原審未查，竟為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院該部分予以廢棄，並判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述。
九、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 王憲義~B2法 官 張明振~B3法 官 賴玉山右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 邱麗莉附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ