臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第三九號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被 上訴人 彰化商業銀行股份有限公司東高雄分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯尊仁 律師
凃啟夫 律師 右當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十八日台灣高雄地方法院八十四年度重訴字第二二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟柒佰伍拾萬元，及自民國八十四年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟伍佰玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行實施前以新台幣肆仟柒佰伍拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟柒佰伍拾萬元，及自民國八十四年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原審及本院前審（八十六年重上字第四０號、八十八年重上更㈠字第三八號）判決之記載外，又補稱：
㈠按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。民事訴訟法第二百八十二條定有明文。
㈡依上訴人與訴外人遠東公司簽訂之工程契約書第二十二條第一項第二款第二目明
定：「㈡乙方逾規定期限尚未開工，『或』開工後工程進行遲緩，作輟無常，『或』工作能力薄弱及工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。」甲方（即上訴人）得隨終止或解除本契約。依此條文內容觀之，若遠東公司有此條文所定情事之一者，即屬違約，要屬無疑。基於左列證據事實，足證遠東公司確有工程進行遲緩，作輟無常，工作能力薄弱，無法依限完工之情事：
⒈遠東公司開工後，因資金調度發生困難，而於民國八十二年十一月三日以總建
工字第六三八號函欲向上訴人無息借貸新台幣（下同）壹億元，以紓解其財務困難，顯見其已無資力購買料具設備，雖經上訴人於八十二年十一月二十五日以八二高市工新㈢字第二○三六一號函覆，其借貸之請求依法無據，並請其速派員趕工，其卻仍未依約施工。嗣遠東公司於八十三年一月二十六日上訴人所召開之協調會上，又坦承其訂購建材之資金困難，而向上訴人表示希望能先將履約保證金及工程估驗款之保留款百分之五退還給伊做為工程週轉使用。足證遠東公司此時之施作能力已難以完成系爭工程。
⒉證人張輔仁即上訴人派駐於工地之人員於鈞院前審時曾證稱：「上訴人對遠東
公司解除工程契約時，工程進度只做到五五‧五八百分比，依照契約之約定，應該要完成七三‧七八百分比，此時遠東公司所剩餘的工作天只有二一三䎏五天，在所剩餘的工作天內遠東公司絕不可能完成全部的工程，因這件工程是新建地下三層、地上十二層大樓，每一層的工程完成時，因所使用之混凝土未乾，另一層就不能動工興建，一層的混凝土乾了後，再興建另一層建築物總共是十五層，這樣計算起來，二百多天絕不可能完成整棟大樓之興建工程，何況遠東公司所未完成的工程，我們發包給第三人時其工作天數也達到四百五十工作天之多，因此，遠東公司在所剩二百多天的工作天內，絕不可能完成全部的工程，這只不過是結構體的工程而已，如果包括結構體以外之其他工程，遠東公司更不可能在二百多天的工作天內完作全部工程，遠東公司在工程進行中曾經向我們請求貸予週轉金，因不合於我們內部的規定而未核准，由此足見，遠東公司之財力已陷於困頓之境，而且在我們與遠東公司開協調會時，遠東公司的人員也自認購買工程用品如果以簽發支票之方式作為買賣價金已無人願意接受遠東公司之支票，由此觀之，遠東公司之財務狀況已陷於極度不良之狀態，根本無力完成全部工程。」等語，堪認遠東公司施工進度確已嚴重落後，其已無法於工程合約第五條第二款所訂七百二十個工作天依約完成系爭工程，彰彰甚明。上訴人自得依工程契約第二十二條第一項第二款第二目之約定解除工程契約。
㈢遠東公司確未依工程契約書之規定履行契約，已如前述，上訴人解除其工程契約
乃屬合法有效，原判決認定解除契約不合法，顯有未當：原判決固據中華民國商務仲裁協會八十二年商仲聲麟字第卅九號仲裁判斷書認係因上訴人對水電部分未配合發包施工，致其主體工程無法繼續施工及無法判斷遠東公司是否能如期完工，而認遠東公司之停工係可歸責於上訴人所致云云，然查：
⒈前開遠東公司與上訴人間之仲裁判斷所謂因水電部分未配合施工，致其主體工程
無法繼續施作云云，遍觀該仲裁判斷書內容，該仲裁判斷究係依何証據下此結論，其判斷之依據為何，並未見該仲裁判斷有隻字片語予以說明，反觀福林公司與上訴人間之仲裁判斷就主體工程與水電工程空調間之施作順序及關係，已說明甚詳。堪認施工進度之落後係因遠東公司未依約施工所致，與水電、空調工程之發包無關。
⒉契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限
內不履行時，得解除契約。債權人於因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形時，得解除契約。民法第二百五十四條、第二百五十六條條分別定有明文。遠東公司未依約定期限施工，進度嚴重落後，屢經上訴人及監造設計建築師去函催促，業如前述，遠東公司依然未履行，而且顯有不能依限完工情事，上訴人自得依前開民法第二百五十四條、第二百五十六條之規定行使其法定解除權，解除訟爭工程契約。準此，上訴人於八十三年三月十八日具函解除與遠東公司之工程契約，就遠東公司所未完成之土木主體工程另行發包予春元營造公司承攬施作，俾便配合福林公司水電、空調工程之施作，符合兩造契約第二十二條第一項之約定及民法第二百五十四條、第二百二十六條、第二百五十六條之規定，並無不當。且前開八十二年商仲聲麟字第二十九號仲裁判斷書明確表明未審酌上訴人解約之效力，此於該仲裁判斷理由乙、九後段敘述明確。足證該仲裁判斷不足以證明上訴人解除契約係不適法。
㈣本件被上訴人所簽立之「履約保證金保證書」其目的係在擔保遠東公司依約履行
其債務，而履約保証金之性質上並非違約金，並不在彌補上訴人之損害，並不以上訴人受有損害為必要，只須遠東公司未依契約約定履行，上訴人之請求權即已條件成就，而上訴人依此兩造契約之法律關係請求被上訴人履行給付該保證金之義務，自屬適法。
㈤上訴人因解除契約所受之損害：
⒈依遠東公司與上訴人簽訂之工程契約第十九條明定：「逾期損失：乙方（即遠東
公司）倘不依照契約規定期限完工，甲方（即上訴人）得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金：：」經查遠東公司自八十二年十月十八日即擅自滯工無施工跡象，實際工程進度迄至八十三年三月二日止，已落後合約進度百分之十六點零四（依合約進度迄至八十三年三月二日止應達百分之七十一‧六二，然實際進度僅係百分之五五‧五八），遠東公司已無法依合約第五條所定七百二十個工作天完成本件工程，且迄至八十三年三月二日，遠東公司已滯工九十工作天，至八十三年三月十八日解除合約之日，已滯工一百零六個工作天，依上開合約第十九條規定，以逾期最高六十日計算其違約金，每逾一日遠東公司應賠償上訴人本件工程結算總金額千分之一違約金，而查本件工程總金額為九億四千八百零七萬六千一百九十八元，經計算結果，遠東公司每日應賠償原告九十四萬八千零七十六元，六十日計應賠償五千六百八十八萬四千五百六十元。
（948,076,198×1/1000× 60=56,884,560元）⒉又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失
利益為限。依通常情形或依已定之計劃，設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益。民法第二百一十六條定有明文。
⒊本件工程係高雄市立凱旋醫院新建大樓工程，因遠東公司違約遭解除工程契約，
影響完工啟用延誤一年二個月，由於在工程施工期間，原有病房拆除，減少一○○床未能收治病患，以該醫院八十三年度決算為標準計算，延誤一年二個月，一○○床未收治病患之營運損失為一千六百萬元。此有高雄市立凱旋醫院八十三年十月廿四日高市凱醫總字第四七七○號函可證。高雄市立凱旋醫院乃隸屬於高雄市政府，其性質雖屬國家為達成特定之行政任務而設置屬給付行政之一種，然該醫院之收入乃歸屬高雄市政府，而屬高雄市政府之收益，與高雄市政府所設立之公用停車場無異，僅其收益可免除所得稅及營業稅，有卷附財政部賦稅署台稅一發字第○八九○四五五四一四號函可稽。是上訴人依預定之營運計劃，凱旋醫院原可預期之利益，因遠東公司之遲延完工致減少，依前開民法第二百一十六條之規定，自應視為上訴人所失之利益。
⒋因遠東公司違約停工，致承攬水電、空調工程之福林公司無法施工，致其受有損
害，而向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，請求上訴人賠償其一千四百五十二萬一千二百五十五元，經仲裁判斷結果，上訴人應給付福林公司五百九十七萬二千七百七十六元及自八十五年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌另遠東公司違約經解除其契約後，上訴人另再辦理招標接續系爭工程，所耗費人
力、物力不計其數，且遭致他人批評上訴人工作能力不足，信譽遭受損害，實無法估算。
⒍本件系爭工程係高雄市立凱旋醫院工程，屬供公眾使用之建築物，因遠東公司違
約，致延宕完工啟用時間，影響公眾就醫使用之權利。而遠東公司既經上訴人屢催促其應依約施工，其仍故意違約，顯已違背民法第一百四十八條第二項、第二百一十九條誠信原則，從而上訴人主張其履約保證金應予以沒收，歸入國庫，由人民同享其利，自符公平正義原則，要無不當。
三、證據：援用第一審及本院前審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡若受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，又補稱：㈠本件依兩造簽立之「履約保証金保證書」之約定，被上訴人無給付履約保証金之
義務。可謂保證係指當事人約定一方（保證人）於他方（債權人）之債務人（主債務人）不履行債務時，由其代負履行責任之契約而言，是保證為債權人與保證人間締結之契約，主債務人雖有利害關係，究非保證契約之當事人（最高法院七十年台上字第三六八九號判例參照）；從而，保證契約與主債務契約乃屬不同之二個契約，雖保證債務為擔保主債務之從債務，唯保證人是否負保證責任仍應依保證契約內容之約定，法理臻明。本件上訴人就卷存雙方簽訂之「履約保證金保證書」約定保證責任係於㈠「承包商（即遠東公司）如未依工程契約書之規定履行契約時」㈡「致使定作人（即被上訴人）蒙受損失」等事項均發生，保證人始負保證責任等之約定棄而不論，徒以被上訴人與訴外人遠東公司簽訂工程合約所附投標須知第二十二條、第二十三條暨工程契約第二十二條、第二十三條規定之主債務契約（非保證契約），主張被上訴人應負保證責任之依據，揆諸上揭法條及判例要旨所示，上訴人是項請求依法洵屬無據。
添㈡上訴人固主張遠東公司資金調度發生困難，開工後工程進行遲緩、作輟無常，不
能依工程契約之約定如期完工。但查：上訴人雖舉證人張輔仁證稱：「上訴人對遠東解除工程契約時，工程進度只做到五五‧五八百分比：：因這件工程是新建地下三層、地上十二層大樓，每一層的工程完成時所使用之混凝土未乾，另一層不能動工：：遠東公司絕不可能：：更不可能在：：工作天內完工。」另證人即工程設計監造建築師蔣紹良亦結證稱：「不太可能在期限內完成：：」云云，唯均屬憑臆推測之詞，要無證據力可言，而上訴人對於遠東公司是否確實無法依限完工始終未能舉證以實其說，且證人張輔仁為上訴人派駐於工地之員工，證人蔣紹良於仲裁判斷時，擔任上訴人之代理人，此有仲裁判斷書當事人欄可稽，其證言偏頗上訴人，乃人情之常，上訴人以蔣紹良之證述，主張遠東公司無法如期完工，於法尚有未合。
㈢上訴人對於遠東公司行使法定解除權，並不發生解除之效果。
添按依中華民國仲裁協會仲裁結果，認定無從斷定遠東公司是否能如期完工，並謂
因水電工程未發包配合施工，以致遠東公司停工，停工之天數，為可歸責於上訴人等語。耑此，上訴人自行片面以遠東公司無故滯工，工程進度落後，依契約第二十二條之約定解除契約，其解約顯不合法。且遠東公司既已依雙方工程合約之仲裁條款將雙方爭議事項交付仲裁，則上訴人於行使解除權時，自難謂對於仲裁判斷可能之結果無預見之可能，詎上訴人未俟仲裁判斷完成即遽然行使解除契約之權利，主張契約解除，顯失諸契約誠信原則。況該工程於上訴人主張解除契約時，其完工期限尚未到期，已如前述，則縱如上訴人計算亦尚有工期二百個工作天，遠東公司是否未能如期完工，顯屬未定，中華民國商務仲裁協會尚無從判斷遠東公司是否能如期完工（仲裁判斷書第十七頁），詎上訴人竟自行認定遠東公司未能如期完工，擅行解約，其解約為不合法自不發生解除之效果。
㈣上訴人未因遠東公司承攬高雄市立凱旋醫院新建大樓工程而受有損害，被上訴人依系爭保證書第二條之約定，自不負給付保證之義務。
⒈上訴人自行片面解約後，另將遠東公司未完成之工程以總價六億二千二百萬元發
包予春元營造工程股份有限公司，而該未完成之工程，依遠東公司與上訴人之契約其工程款為六億四千四百七十萬五千一百七十五元，則上訴人尚節餘二千二百七十萬五千一百七十五元之工程款，顯無損失存在。
⒉另查，第三人空調工程之福林公司係以上訴人「受領遲延及指示有不當」為由，
依民法第二百三十四條、第二百四十條及類推適用第五百零九條之規定，請求上訴人就其過失所致福林公司之損害予以賠償，雖中華民國商務仲裁協會判斷上訴人應給付福林公司五百九十七萬二千七百七十六元及其法定利息，惟此部分既係因上訴人之過失受領遲延及指示不當所生之損失，與遠東公司是否履行契約根本無關，顯非因遠東公司不履行契約致上訴人造成損害，被上訴人依上揭保證書約定，自無庸負賠償責任。
⒊上訴人復以「凱旋醫院因遠東延誤一年二個月於工程施工而拆除病房，減少一百
床之病床，致其營運受有損失」云云，主張有損失，惟查，姑不論凱旋醫院之損失是否等同於上訴人之損失，且縱令系爭工程非遠東公司承攬，而由其他公司承攬，亦同樣需拆除病房，其營運損失仍屬不可避免，要非因遠東公司所導致，況據財政部賦稅署台稅一發字第０八九０四五五四一四號函稱：「按公立醫院係屬預算法第四條第一項第二款第四目規定之非營業作業基金，為所得稅法第十一條第三項所稱各級政府為達成某項事業目的而設置，不作損益計算及盈餘分配之事業組織：：，免納所得稅，免徵營業稅，：：全民健康保險特約醫事服務機構向非保險對象收取之費用，或向保險對象收取之掛號費、住院伙食費及不屬全民健康保險給付範圍項目等費用，所書立之銀錢收據，均應依法貼用印花稅票」等語，亦足見凱旋醫院既免除所得稅、營業稅，僅於開立收據時徵收印花稅，自屬非營利性質而純屬服務病患之機構，何來營運損失之可言。上訴人主張受有損失，顯不實在。
三、證據：援用第一審及本院前審立證方法。理 由
一、被上訴人之全稱應為彰化商業銀行股份有限公司東高雄分行，此觀之被上訴人出具之履約保證金保證書，本件歷審所提之書狀及民事委任書所蓋用之印文即明，且被上訴人於原審第一次提出之承受訴訟聲明狀亦記載「聲明人彰化商業銀行股份有限公司東高雄分行」，故彰化商業銀行東高雄分行係其簡稱，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人遠東工程股份有限公司（下稱遠東公司）向高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處），承攬高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）新建工程，由被上訴人彰化商業銀行股份有限公司東高雄分行出具履約保證金保證書，保證遠東公司如未依工程契約書之規定履行契約時，致新工處蒙受損失，被上訴人均應負責。詎遠東公司作輟無常，無故滯工，進度落後，不能依限完工，爰依被上訴人出具之履約保證金保證書第二條約定之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人四千七百五十萬元及法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過四千七百五十萬元及其利息部分業受敗訴判決確定）。被上訴人則以：上訴人指摘遠東公司不能依限完工，並無確切之證據足資證明，且遠東公司與上訴人之工程糾紛，經中華民國仲裁協會仲裁結果，亦無從斷定遠東公司能否如期完工，並認定因水電工程上訴人未發包配合施工，致遠東公司停工，停工之天數為可歸責於新工處，而上訴人未俟仲裁判斷完成即遽然行使解除契約之權利，顯失誠信原則。又上訴人有違約之事由，遠東公司於上訴人依約履行之前，並無先行履約之義務，從而自無違約可言。又依履約保證金保證書之約定，明確表示須遠東公司未依約完工「致使」上訴人受有損失，被上訴人始應負「賠償」之責，則被上訴人所負之保證責任，係屬損害賠償性質之責任，並須因遠東公司未履行契約致上訴人蒙受損失時，始負賠償責任，則就上訴人對於福林公司違約所應負之損害賠償，經中華民國商務仲裁協會判斷此部份係因上訴人之過失受領遲延及指示不當所生，與遠東公司是否履行契約無關，被上訴人自毋庸負賠償責任。而上訴人所稱不能依預定營運計劃而有所失利益之損害，惟姑且不論凱旋醫院之損害是否等同於上訴人之損害，且縱令系爭工程非遠東公司承攬，而由其他公司承攬，其營運損失仍屬不可避免，要非因遠東公司所導致，況凱旋醫院非屬營利性質而純屬服務病患之機構，何來營運損失之可言。上訴人主張受有損失，顯不實在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張訴外人遠東公司向新工處承攬凱旋醫院新建工程，由被上訴人出具履約保證金保證書保證遠東公司如未依工程契約書之規定履行契約時，致新工處蒙受損失，被上訴人均應負責之事實，業據其提出八十年六月二十九日之工程契約、投標須知、履約保證金保證書、高雄十九支郵局六０號存證信函、原告八三高市工字第四三九二號函、審計部高雄市審計處八三審高處字第五一二四一號函、原告八三高市新（三）第一一九二九號函、遠東公司仲裁聲請書、八二年仲裁判斷書、高雄市立凱旋醫院八三、一０、二四高市凱醫總字第四七七０號函各一件為證；被上訴人對上揭書證之真正並不爭執。
四、本件兩造爭執者為上開「履約保證金保證書」契約之性質為何﹖是否有「損害賠償」義務之性質﹖被上訴人可否以上訴人與遠東公司間之系爭工程合約，有無遭受損失為抗辯﹖
五、查，本件「履約保證金保證書」之由來及性質：㈠上訴人之投標須知第二十二條規定：「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證
金，其履約保證金為決標總價百分之十以現金為之（亦可以押標金抵充）或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證」，是以所謂「履約保證金」係營造商向上訴人承包工程後，於訂約之初即應向上訴人繳納一定金額以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在上訴人處，如營造商未能提出現款之保證金，亦可以公營銀行出具之書面保證代之，即係代替營造商所提現款，故「履約保證金」書面保證之性質，本係代替履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，當營造商如未能履行承包契約，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款取償，無庸經一定求償程序，始得自營造商或保證人處賠償其損失。
㈡上訴人於八十年七月十日立具之「履約保證金保證書」（見原審卷第十三頁）第
一項載明：「：：：依照契約文件規定應繳交高雄市政府新建工程處（即上訴人）履約保證金九千五百萬元：：：：該項履約保證金由本行（即被上訴人）開具本保證書負責擔保。」足認上訴人所出具之「履約保證金保證書」即係依據前揭上訴人之投標須知第二十二項所規定之「履約保證金」之書面保證而來予以簽訂，亦即被上訴人之「履約保證金保證書」係代替遠東公司原應繳付予上訴人之履約保證金九千五百萬元之現金提出。故上訴人主張被上訴人所訂之「履約保證金保證書」係保證「履約保證金」之給付，即係保證於該保證書契約所定承包商未履行承包契約事由發生時，被上訴人對上訴人負有給付九千五百萬元義務，即代為提出現金之義務甚明。而遠東公司所應負之履約保證金現金之繳付義務，既係在訂約時，尚未為施工前即應預付，顯見履約保證金之支付，並無待施工造成損害，則被上訴人所保證之履約金之給付，自非損害賠償義務性質甚明。
㈢被上訴人出具之「履約保證金保證書」第二項載明：「承包商與定作人簽訂上項
工程契約後，承包商如未依工程契約書之規定履行契約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責，且一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金額，絕不推諉拖延，定作人得自行處理該款，無需事先徵求承包商同意，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權。」有上開履約保證書附原審卷可按。從而上訴人於有遠東公司未依工程契約之規定履行契約，致使上訴人損失之情形發生，一經上訴人通知，被上訴人即應履行該「履約保證金」之給付，此由前述「履約保證金之保證書」係代履約保證金現金之提出，足可佐證。
㈣兩造就系爭履約保證金保證書約定，係在遠東公司有前述之情況下，被上訴人即
願負擔保給付履約保證金九千五百萬元，兩造此項約定，並未違反公序良俗，或誠信原則，依法自屬有效，兩造自應依約履行，無庸置疑。從而，被上訴人於有應給付保證之遠東公司履約保證金予上訴人之保證書約定之事由發生時，即與原遠東公司在訂約時應預先繳付履約保證金地位相同，應即依約給付，始符兩造及遠東公司當初以「履約保證金保證書」代「履約保證金」現金提出，無損害賠償義務性質之訂約目的。上訴人主張其與遠東公司間之系爭工程契約，因遠東公司作輟無常，無故滯工進度落後，不能依限完工，業經其依工程契約第二十二條第一項約定，於八十三年三月十八日通知遠東公司解除契約，業據其提出工程契約一件（見原審卷第六至第八頁）、八十三年三月十八日八三年高市工新（三）字第四三九二號函一件（見原審卷第十六頁）及審計部高雄市審計處八十三年六月二十八日八三審高處五字五一二四一號函一件（見原審卷第十七頁）以資證明。上訴人於通知遠東公司解除契約後，並於八十三年七月十二日以八三高市工新㈢字第一一九二九號函被上訴人「請於文到十五日內撥付前項保證金總額至高雄銀行公庫部本處開立之保管金專戶六三五七─一號帳戶」亦有該函可稽（見原審卷第十八頁）。查，上訴人與遠東公司訂立之上開工程契約第二十二條約定，遠東公司如開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，上訴人認為不能依約完工時，上訴人得解除契約，有上開工程契約可按。經查遠東公司因承攬系爭工程，進度嚴重落後超過十％，於八十三年一月二十六日下午二時三十分召開處置協調會，遠東公司坦承其訂購建材之資金困難，有協調會紀錄附原審卷第一一三頁可按，顯見遠東公司工程進度嚴重落後係可歸責於其自身能力薄弱。又遠東公司於八十二年十一月三日以總建工字第六三八八號欲向上訴人無息借貸一億元，以紓解其財務困難，亦足證遠東公司施作系爭工程已無資力購買料具設備，雖經上訴人八十二年十一月二十五日以八二高市工新㈢字第二０三六一號函覆（見原審卷第一一四頁）其借貸之請求依法無據，並請其儘速派員趕工，但遠東公司仍未依約施工，其工作能力自屬薄弱。本件系爭工程之設計監造建築師許常吉、蔣紹良建築師事務所乃於八十三年二月二十二日以八三高建紹字第００五七號函上訴人稱：遠東公司工程落後十四‧六０％未有施工跡象，建議上訴人依工程契約第二十二條處理，亦有該函附原審卷第一０五頁可稽。又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百五十四條定有明文。經查如前所述，遠東公司承攬本件工程，作輟無常，無故滯工，進度嚴重落後，屢經上訴人及監造建築師蔣紹良建築師事務所催促，並明確表示將依契約規定處理。上訴人更於八十三年一月二十六日下午二時三十分與遠東公司之協調會明確訂定期限，限遠東公司於八十三年二月二十日前全面趕工，否則依契約辦理，此亦有上開函件及協調會紀錄原審卷第八三─一０四、一０六─一一四頁足證。遠東公司仍無故滯工，顯見遠東公司不履行工程契約，從而上訴人於八十三年三月十八日具函解除該工程契約，亦合規定，自屬有據。
六、又因遠東公司停工，致承攬水電、空調工程之福林工程股份有限公司（下稱福林公司）無法施工，而向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，結果仲裁判斷上訴人應給付福林公司五百九十七萬二千七百七十六元本息之損失，此損失顯係遠東公司未依工程契約書履約所引起，已符合系爭履約保證金保證書約定「承包商如未依工程契約書之規定履行契約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責」之情形，被上訴人依前開履約保證金保證書所載內容，一經接獲上訴人之通知，即應將履約保證金九千五百萬元給付上訴人。被上訴人竟辯稱：上訴人對於福林公司違約所應負之損害賠償，與遠東公司是否履行契約無關，被上訴人自毋庸負賠償責任云云，自無可採。因被上訴人所負之履約保證金之保證給付，並不具有損害賠償義務性質，即不以上訴人是否受有損害為要件，已於前述，遠東公司違約，致上訴人蒙受損失，被上訴人保證遠東公司原有應給付工程履約保證金責任，即依該保證書規定，應負給付之責，被上訴人另抗辯凱旋醫院非屬營利性質而純屬服務病患之機構，何來營運損失，以及上訴人已將工程由他人承包，節省工程款二千一百七十萬餘元並未受任何損害云云，均不影響其應負之給付責任，自不足採取。
七、被上訴人應依履約保證金保證書約定，給付上訴人履約保證金九千五百萬元，而上訴人之請求超過四千七百五十萬元本息部分，既經敗訴判決確定，尚餘四千七百五十萬元未付，為兩造所不爭執，上訴人據履約保證金保證書契約，訴請被上訴人給付四千七百五十萬元，及自八十四年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有理由，該部分原審判決上訴人敗訴，尚有未合，上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判之。就主文所示第二項，兩造分別陳明願供擔保，請准免宣告假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，對判決結果並不生影響，無庸逐一審酌，併此敍明。
據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日~B法院書記官 吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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