臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第八號
上 訴 人 乙○○
己○○辛○○戊○○庚○○壬○○丁○○丙○○訴訟代理人 王國論律師
康進益律師上 訴 人 子○○
卯○○寅○○癸○○訴訟代理人 丑○○上 訴 人 辰○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十五日臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第四八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第二、三項部分及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件被上訴人援引司法院大法官會議釋字第三四九號解釋所稱「應有部分之受讓
人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違」云云。主張其係善意之第三人，可不受協議分割契約之拘束，尚得請求為判決分割等語。此有利於被上訴人之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定及上開解釋意旨，被上訴人自應對其善意受讓等事實，負舉證之責。
㈡系爭土地及其他三十四筆土地係上訴人之被繼承人陳天丁及陳恆星等人之祖產，
民國三十八年間由陳天丁之母主持按四房析產，將系爭土地分歸陳天丁取得，業經另件最高法院七十三年度台上字第四三五五號分割共有物確定判決，認定系爭土地於三十八年間因析產達成分割協議，分歸陳天丁取得，為被上訴人所不爭執。而系爭土地離被上訴人甲○○住所不出一公里，三十八年協議分割迄今均由上訴人乙○○等八人之被繼承人陳天丁耕作，嗣後仍由上訴人等分任耕作迄今，為鄰里共知；況被上訴人於七十年一月十五日自其前手陳恆郎受讓取得系爭土地之範圍為應有部分八分之一，顯見被上訴人受讓當時明知系爭土地為共有，其既明知購買系爭土地為持分共有，焉有未探知陳天丁為何於系爭土地耕作等事宜﹖意圖諉為「不知」或「善意」﹖此顯與經驗、論理法則相違背。
㈢依原審分割方案，系爭一八０－一及一八０－四地號土地，Ｄ部分由上訴人分得
。惟此塊分得之地衡諸全部分割方案，可謂係將其餘共有人優先劃走持分後之「劃餘地」；再以Ｄ部分之位置而言，南方無臨時路面，西方之土地無法方整，顯屬畸零地，又深度達八十公尺，土地過於狹長，依建築法規，勢必有內部長達四、五公尺長之土地無法使用，顯非盡地利之道！而以此方案分割，實際上Ｃ部分亦係畸零現象，實非妥善之分割方案，惟此部分之共有人何以迄不表示意見﹖原因無他，蓋系爭土地，原本即非其所有，渠等只要達成分割之目的，即已是贏局，分割方案如何﹖公平否﹖豈會在乎﹖至於系爭一八０－四一地號土地，上訴人所得之Ｈ部分，其分割方案不公平之情形，亦如上述。至於上訴人主張之分割方案，仍以屏東縣恆春地政事務所九０、五、十七（九０）屏恒地二字第二三七四號函附之分割方案為準，如此或符兩造利益。
㈣依最高法院八十九年台上字第三三三號判決發回意旨，提及「被上訴人乙○○等
人之被繼承人陳天丁，除系爭土地外，究竟有無再取得應分歸其他三房之土地﹖苟陳天丁已取得其他土地，該三十八年間之協議分割契約，是否仍有效存在﹖」惟查上訴人乙○○等八人及被繼承人陳天丁，從來即謹守三十八年間協議分割之分際，以三十八年間所分得之房份為準，迄未逾越分際再去取得應分歸其他三房之土地。發回意旨恐係多慮。
乙、上訴人陳恆星、陳恆義、陳恆雄、陳恆士、陳恆國、辰○○方面：均稱同意原審分割方案。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證
之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例）。而所謂「協議分割」共有物，係指依共有人之「協議方法」，分割共有物（民法第八百二十四條第一項，最高法院十九年上字第一００四號判例）。又各共有人起訴請求他共有人履行協議分割契約，所為應受判決事項之聲明，應為命各共有人，依協議分割契約所訂「分割方法」協同辦理分割登記（最高法院八十五年度台上字第二三五四號判決意旨）。本件上訴人主張系爭土地原係上訴人等先父及先祖父之遺產（共三十餘筆之一），民國三十八年析產，協議分割，而分由上訴人等之被繼承人陳天丁取得，雖名義上猶登記為各房之共有，惟依法即不得請求判決分割云云，惟為被上訴人所否認，上訴人依法應就其主張之法律關係，即渠等先祖之全部遺產（共計三十餘筆）如何「協議分割」，其「分割方法」，或協議分割契約之「內容」如何，負舉證責任，始為正的。惟迄今為止，上訴人等始終未能就該項「協議分割」之「方法」或「內容」予以舉證。
㈡本件上訴人乙○○等八人（即陳天丁之繼承人）曾於鈞院八十五年度重上字第五
四號請求分割共有物等事件審理中自承「系爭土地與其他三十四筆土地，皆係陳天丁與其他三大房繼承自先輩陳文生而來，而迄至目前，三十餘筆土地，始終保持共有狀態，此與分配祖產之常態亦有未合，而陳文生早於民國九年即已死亡。」「民國四十九年間，陳天丁因分得之系爭土地常遭水淹，收益不佳，故請求其餘三房重為分配。」（見該判決事實欄上訴人之陳述第二項）。被繼承人之陳文生既早於民國九年即已死亡，其繼承人之陳天丁等如欲協議分割其公同共有之遺產，於民國三十六年四月十八日總登記時即辦理該項分割登記即可，或嗣後之民國三十八年設有「分割」之協議，即某幾筆土地分歸何人，另幾筆土地又分歸何人，甚至將某筆土地分歸數人，以當時法律之規定並無限制，詎於民國三十六年總登記時每筆土地竟均登記為分別共有，甚至民國三十八年以後，亦始終未為「分割」之登記，足徵，民國三十八年間陳文生之繼承人陳天丁等人之約，僅為「分管」之協議而已，否則，既已為「分割」之協議，則陳天丁何以嗣後之民國四十九年間於所耕作之「系爭土地常遭水淹，收益不佳」之際，竟復「請求其餘三房重為分配」﹖此迺民國三十八年之「協議」僅「分管」之明證，否則既已協議「分割」，如何重為「分配」﹖尤有進者，陳文生之全體繼承人於民國六十三年九月十九日復於屏東縣恆春鎮調解委員會成立「分割」之調解，觀其內容為：「
一、相對人共有土○○○鎮○○段○○○○○號等三十四筆各持分四分之一，分割使用。於民國六十三年九月二十日起限二個月內分割完成，現有地上物，耕作物由所有人收成後將土地交分割後所有人。三、分割、測量、登記費用各負擔四分之一。四、相對人辦理分割、測量、登記時無條件供給印鑑及其他證件」，足徵在此之前各共有人僅止協議「分管」（各自耕作）共有土地而已，並無消滅共有關係之「分割」協議甚明。
㈢退萬步言，縱就系爭土地陳天丁兄弟已於民國三十八年達成「分割」協議，分歸
陳天丁取得。惟按共有人依協議成立不動產分割協議契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院六十四年五月二十七日第四次民事庭會議決議）。又，共有人就共有物已訂立協議分割契約者，當事人僅得依協議之內容請求履行。至協議分割契約之履行請求權，其消滅時效完成後，共有人中有為拒絕給付之抗辯者，因該協議分割契約既已無從請求履行，以達原來分割之目的，固非不可請求以判決分割，惟總以經過請求，而共有人中有為拒絕給付之抗辯者為其先決條件（最高法院六十八年台上字第一七四一號判決意旨）。本件兩造就共有人之系爭土地既僅止於「分管」之協議，已如前述，惟縱屬已為「分割」之協議，然溯自上訴人主張協議之時（民國三十八年間）起，計至民國五十三年底即滿十五年，迨被上訴人提起本件訴訟時，早已逾民法第一百二十五條所規定之時效期間。即令上訴人請求履行協議，被上訴人亦將以時效抗辯，該協議分割契約既已無從請求履行，以達原來分割之目的，揆諸首揭最高法院判決意旨，即非不可請求以判決分割。
㈣系○○○鎮○○段第一八０－一地號與第一八０－四地號依據恆春都市計劃之規
劃屬○住○區○○○○○段第一八０－四一地號依同都市計劃之規劃則列為「批發市場用地」，此有屏東縣恆春鎮公所八十九年十二月二十一日八十九恆鎮建服字第一七四九一號簡便行文表足稽。參諸系爭三筆土地係座落於屏東縣○○鎮○○○路、龍水路與恆南路等三條道路之交岔口，即西臨屏鵝公路、北面龍水路、東向恆南路、土地本身呈一近似梯形之狀，為兼顧各共有人之意願、主張與共有物之都市計劃編定使用、經濟效用等情形，被上訴人願接受原審判決所示之分割方案。
理 由
一、上訴人陳曾枝花於訴訟中之八十六年十二月九日死亡，由其繼承人戊○○、乙○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○等八人聲明承受訴訟，有其等戶籍謄本二份可稽，核無不合，先予敘明。又本件分割共有物為固有必要共同訴訟，原審判決後，雖僅由原審共同被告中之乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○聲明上訴，惟其效力及於同造之辰○○、子○○、卯○○、寅○○、丑○○、癸○○等人，爰併將之列為上訴人，併予敍明。
二、被上訴人主張：系爭坐落屏東縣○○鎮○○段一八○－一、一八○－四、一八○－四一號等三筆土地，係兩造所共有，伊之應有部分均為八分之一，上訴人辰○○之應有部分均為八分之三，丑○○之應有部分均為十六分之一，癸○○、寅○○之應有部分均為九十六分之五，子○○、卯○○之應有部分均為二十四分之一，另原共有人陳天丁（於民國八十四年十月八日死亡）之應有部分均為四分之一，由其妻陳曾枝花及子女乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○繼承而公同共有；系爭上開土地並無因其使用目的而有不能分割之情形，兩造亦未以契約訂有不分割之期限，惟其分割方法，兩造迄不能達成協議，爰訴求判決分割等情。（按原判決關於命陳曾枝花等人辦理繼承登記部分已確定）。
三、上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○則以：系爭土地原係上訴人等先父及先祖父遺產，民國三十八年析產，協議分割由上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○（下稱乙○○等八人）及於訴訟中死亡之陳曾枝花之被繼承人陳天丁取得並分管由陳天丁耕作，雖仍登記各房名義分別共有，但應受分割及分管契約之拘束，而被上訴人係於七十年五月三十日取得所有權，惟其取得所有權並非善意受讓，依法不受土地法第四十三條之保護，況縱認其係善意，亦應受其前手協議分割，分管契約之拘束，自不得再請求裁判分割等語，資為抗辯。其餘上訴人則同意依原判決所示方法分割。
四、被上訴人主張之前開事實，已據其提出土地登記謄本三件、戶籍謄本四件、民事判決正本五件、賣渡證一件、調解筆錄一件及證明書一件為證（見原審卷第七～三十二頁）並為上訴人辰○○、子○○、卯○○、寅○○、癸○○、丑○○等所不爭，上訴人乙○○等八人雖辯稱系爭土地於三十八年間，即由當時共有人協議分割及分管，由其等之父陳天丁分得並耕作，被上訴人嗣後取得所有權，應受其前手協議分割、分管之拘束，不得再請求裁判分割云云，惟查上訴人乙○○等八人（即陳天丁之繼承人）於更審前之本院八十五年度重上字第五四號審理中已自承：系爭土地與其他三十四筆土地，皆係陳天丁與其他三大房繼承自先輩陳文生而來，而迄至目前，三十餘筆土地，始終保持共有狀態等語，又系爭土地依上訴人之主張，係陳天丁及陳天庭、陳天來、陳天鎮之父陳文生遺留之財產，陳文生於民國九年去世，台灣光復後辦理土地總登記時，登記為渠四人共有，應有部分各四分之一。又依上訴人提出之系爭土地登記簿謄本記載，系爭土地之總登記係於民國三十六年四月十八日辦理完竣。則系爭土地既已由上開四人分別取得所有權應有部分各四分之一，已非屬「公同共有」之「遺產」，既非屬「公同共有」之「遺產」，自不生兩造於三十八年間「分割遺產」之可言，此亦有本院八十三年重上更㈠字第三三號及最高法院八十四年度台上字第一０四九號民事判決之記載足憑。（見原審卷第一四二頁至第一四八頁），又陳天丁與其他三大房繼承陳文生而來之系爭土地與其他三十四筆土地，始終保持共有，為兩造所自承，而上訴人乙○○等八人復坦承伊等主張系爭土地有協議分割或分管，無證據證明在卷，足見上訴人乙○○等八人抗辯系爭土地曾於三十八年間為遺產之分割，而協議分歸陳天丁取得等語，尚不足採。況退步言，民國三十八年間，系爭土地之共有人縱有分割之協議，惟迄至民國八十四年八月被上訴人提起本件訴訟止，該分割協議已罹於消滅時效，被上訴人又已表示不願依該協議分割，足見該分割協議已無從達成分割系爭土地之目的，被上訴人訴請裁判分割，即非法所不許。
五、系爭土地於三十八年間，共有人並無協議分割已如前述，而當時縱共有人有分管之事實，惟查被上訴人係於六十四年八月廿七日向前手陳恒郎買受系爭一八０－
一、一八０－四一地號土地（按一八０－一地號於六十七年四月十七日分割增加一八０－四一、－四二地號），嗣於六十六年二月九日經原審法院調解，陳恒郎願將系爭一八０－一、一八０－四一地號土地所有權移轉登記予被上訴人，此有賣渡證暨調解筆錄節本（見原審卷第一四九頁至第一五一頁）可佐，凡此時間俱在上訴人乙○○等八人之父陳天丁於六十七年八月十五日申請禁止他共有人移轉登記之前，又被上訴人主張對於系爭土地上訴人於三十八年間分管之事實並不知情，上訴人乙○○亦無法舉證證明被上訴人於受讓上開土地時知情有分管之事實，足認被上訴人買受系爭土地要屬善意至明，依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，被上訴人自不受分管契約之拘束。
六、系爭土地為兩造所共有，並無因使用目的而有不能分割之情形，且兩造對系爭土地又無不分割之協議，從而被上訴人訴請判決分割系爭土地，即無不合，應予准許，查系爭土地中，一八０－一、一八０－四地號兩筆土地相毗鄰，且編定使用種類同為住宅區，可予合併分割，另一八０－四一地號土地雖與上開兩筆土地相毗鄰，惟其編定使用種類為批發市場用地，有屏東縣恆春鎮公所九十年一月十二日屏恆鎮建字第九一號函在卷可稽，並不得與上開二筆土地合併分割，而應單獨分割。本院斟酌前述事實，及上訴人子○○、卯○○、丑○○、癸○○、寅○○陳明願繼續保持共有，上訴人子○○、卯○○、寅○○、癸○○、丑○○、辰○○均聲明願維持第一審之分割方法（見本院九十年六月十八日、七月二十五日筆錄）及被上訴人雖曾提出第二分割方案，但仍請求依照原審分割方法分割（見本院九十年二月二十六日筆錄），爰審酌兩造之主張及系爭土地之利用情形與使系爭土地分割後能充分使用，發揮土地之經濟價值，並顧及兩造間公平之原則，認原審判決所為分割方法，即兩造共有坐落屏東縣○○鎮○○段一八０－一、一八０－四地號土地依下列方法合併分割：如附圖所示（Ａ）部分面積０．０四七八公頃分歸被上訴人取得；（Ｂ）部分面積０．一四三五公頃分歸上訴人辰○○取得；（Ｃ）部分面積０．０九五七公頃分歸上訴人丑○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○按應有部分分別為二十四分之六、二十四分之五、二十四分之五、二十四分之四、二十四分之四共有；（Ｄ）部分面積０．０九五六公頃分歸上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○公同共有。兩造共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地依下列方法分割：如附圖所示（Ｅ）部分面積０．０三二七公頃分歸被上訴人取得；（Ｆ）部分面積０．０九八一公頃分歸上訴人辰○○取得；（Ｇ）部分面積０．０六五五公頃分歸上訴人丑○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○按應有部分分別為二十四分之六、二十四分之五、二十四分之五、二十四分之四、二十四分之四共有；（Ｈ）部分面積０．０六五四公頃分歸上訴人乙○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○公同共有，至為允當，應予維持。又依上開方法分割後，各共有人取得之土地均面臨道路，上訴人乙○○等八人分得之（Ｄ）與（Ｈ）部分且相連接，得為充分之利用，並無形成畸零地之情事，上訴人乙○○等八人辯稱該分割方法造成畸零地，對其不公平云云，不足採取。
七、按以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第八百二十四條第三項定有明文。本件土地依前述方法分割，其中一八０－一、一八０－四地號部分，被上訴人受分配之面積減少０．二五平方公尺，上訴人陳淑瑛、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○受分配之面積減少０．五平方公尺，上訴人辰○○則增加０．二五平方公尺，上訴人丑○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○則各增加二十四分之三，四十八分之五、四十八分之五、二四分之二、二十四分之二平方公尺；另一八０－四一地號部分，被上訴人減少０．一二五平方公尺，上訴人辰○○減少０．三七五平方公尺，上訴人陳淑瑛、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、丙○○減少０．二五平方公尺，上訴人丑○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○則各增加四十八分之九、九十六分之十五、九十六分之十五、二十四分之三、二十四分之三平方公尺。又土地公告現值一般均較市價為低，參酌政府徵收土地均依公告現值加四成計算，本院認原審就系爭土地依公告現值加四成之價格（即每平方公尺新台幣五千八百八十元），計算應互相補償之情形如附表一、二所示（元以下四捨五入）。合乎情理，且兩造均無異議，應併予維持。
八、原審就系爭土地判命如原審判決所示分割方法為分割，要無不合，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第三項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
┌────────┬───────┬───────┐│ 應受補償者 │ │ ││ │ │ 上訴人陳 ││ 補償金額 │ 甲○○ │ 淑媖等八 ││ （新台幣，元）│ │ 人 ││ │ │ ││ 應為補償者 │ │ │├────────┼───────┼───────┤│ 辰○○ │ 四九０ │ 九八０ │├────────┼───────┼───────┤│ 陳恆國 │ 二四五 │ 四九０ │├────────┼───────┼───────┤│ 陳恆士 │ 二０四 │ 四０八 │├────────┼───────┼───────┤│ 陳恆雄 │ 二０四 │ 四０八 │├────────┼───────┼───────┤│ 陳恆星 │ 一六三 │ 三二七 │├────────┼───────┼───────┤│ 陳恆義 │ 一六三 │ 三二七 │└────────┴───────┴───────┘附表二
┌────────┬───────┬───────┬───────┐│ 應受補償者 │ │ │ ││ │ │ │ 上訴人陳 ││ 補償金額 │ 甲○○ │ 辰○○ │ 淑媖等八 ││ （新台幣，元）│ │ │ 人 ││ │ │ │ ││ 應為補償者 │ │ │ │├────────┼───────┼───────┼───────┤│ 丑○○ │ 一八四 │ 五五一 │ 三六八 │├────────┼───────┼───────┼───────┤│ 陳恆士 │ 一五三 │ 四五九 │ 三０六 │├────────┼───────┼───────┼───────┤│ 陳恆雄 │ 一五三 │ 四五九 │ 三０六 │├────────┼───────┼───────┼───────┤│ 陳恆星 │ 一二三 │ 三六八 │ 二四五 │├────────┼───────┼───────┼───────┤│ 陳恆義 │ 一二三 │ 三六八 │ 二四五 │└────────┴───────┴───────┴───────┘
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