臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第十一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊申田律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳文豊律師
林復華律師右當事人間確認地役權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十二日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第五六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審及本院前審判決書記載相同者外，另補稱：
㈠、上訴人於原審言詞辯論時並未到庭，此觀之報到單所載「被告未到」即明，筆錄所載被告稱「我們只是單純通行」云云，係上訴人之父曾秀雄之陳述，此業經曾秀雄於鈞院前審證述明確，被上訴人亦不爭執。曾秀雄無權代上訴人表示是否行使地役權之意思，上訴人亦未曾表示無行使地役權之意思，且綜觀本件起訴之意旨，足明上訴人確對系爭土地有行使地役權之意思，應符合時效取得地役權之主觀要件。
㈡、又依曾秀雄之陳述，即係基於行使地役權之意思（通行地役）。其所稱「沒有基於取得地役權之意思為之，是最近查過法令，才知可以為地役權登記」等語，意指原來無取得地役權之意思，經查過法令方知可以為地役權時效取得之登記，才申請辦理，非謂無行使地役權之意思。又依證人曾金水之證述，亦足證其係以行使地役權之意思而在系爭土地舖設水泥路以通行至民族巷，應合時效取得地役權之要件。
㈢、上訴人雖於七十九年間受讓需役地之所有權，但合併前手通行系爭土地之時間已超過四十年，已因時效取得地役權。
三、證據：援用原審及鈞院前審之證據方法外，另聲請傳訊證人曾秀雄、曾金水。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審及鈞院前審判決書記載相同者外，另補稱：
㈠、上訴人及其前手僅止於單純通行，自不生行使地役權之意思，充其量祇是有無鄰地通行權之行使。又上訴人非曾金水繼承人或繼受人，自無前後併計其通行時間可言。
㈡、上訴人之律師係於鈞院前審判決後，上訴第三審中，與被上訴人之律師商談交換土地事宜。
㈢、系爭土地係上訴人之父以其名義購買，其父既表示無取得地役權之意思，即顯無行使地役權之意思，其所謂取得與行使不同，不外狡飾之詞。
㈣、曾金水於民國五十八年七月二十二日即遷出戶籍，迄今未再設籍，上訴人主張併同計算通行達四十年，顯屬無稽。
㈤、現訂有耕地三七五租約，顯與時效取得地役權，其性質不可能併存，自不得聲請為時效取得地役權登記。
三、證據：援用原審及鈞院前審之證據方法。理 由
一、本件被上訴人主張：系爭坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地係被上訴人與訴外人吳在等七人所共有，被上訴人應有部分五四一七分之五二一八，吳在等七人應有部分計五四一七分之一九九，系爭土地與其他八筆土地前曾與吳在等七人訂有耕地三七五租約，經被上訴人請求承租人吳在等七人拆物還地獲得勝訴，是系爭土地顯有訴訟之爭議情形。詎上訴人竟於八十六年四月三十日向地政機關就系爭土地如附圖斜線部分所示面積一一八．一六平方公尺申請時效取得地役權登記，欺瞞地政機關謂系爭土地無訴訟爭執。又系爭土地為耕地，依法不得申請時效取得地役權登記。且上訴人與其前手並非本於行使地役權之意思而使用系爭土地，祇是單純通行，自不得依時效取得地役權。為此求為上訴人不得向地政機關就系爭土地如附圖斜線所示部分請求為時效取得地役權登記之判決（被上訴人另請求確認上訴人就系爭斜線部分土地之地役權不存在部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。
二、上訴人則以：上訴人所有坐落同段三一五號土地（以下稱三一五號土地），自四十六年起由上訴人叔公曾金水在該地建築三合院房屋迄今，該土地所有權變動歷經訴外人黃永順、黃旭佩（現更名為黃成奎）及上訴人買賣繼受取得，然因該屋四週並無出路，因而該屋人員進出皆須以系爭土地為供役地，自曾金水起，彼等即繼續而表見公然善意通行使用系爭土地迄今已達四十餘年之久，時效未曾中斷，故上訴人以因時效而取得通行地役權，請求地政機關依法辦理地役權登記，於法自屬有據。且系爭土地業於六十年九月二十日依都市計畫變更為商業區，非不得為申請時效取得地役權登記之土地。被上訴人雖與訴外人吳在等人就系爭土地訂立耕地三七五租約而起糾紛，並訴請吳在等人拆屋還地獲勝訴，惟上開民事訴訟與上訴人繼續而表見公然善意因時效而取得系爭地役權無涉，被上訴人不能僅因該民事訴訟，即認兩造間曾就系爭土地有民事爭訟。又上訴人房屋四週除系爭土地外，無任何土地可供通行使用，被上訴人自有容忍之義務，且上訴人繼續並表現通行使用系爭土地已達四十餘年之久，上訴人即可因時效而取得地役權。況訴外人吳在等人向被上訴人承租系爭土地時，亦是從系爭土地通行出入，被上訴人知悉上情甚詳，均未提出異議。而系爭土地之共有人吳在等人，在上訴人申請取得時效地役權登記之公告期間均無異議，足徵上訴人有在系爭土地繼續通行之事實。是上訴人依法向地政機關申請時效取得地役權登記，於法尚無不合等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地為其與訴外人吳在等七人共有，系爭土地與其他八筆土地前曾與吳在等七人訂有耕地三七五租約，經其請求承租人吳在等七人拆屋還地獲得勝訴，上訴人於八十六年四月三十日向地政機關就系爭土地如附圖斜線所示部分申請時效取得地役權登記之事實，業據被上訴人提出原審法院八十四年度重訴字第三四七號、本院八十五年度重上字第九九號、最高法院八十六年度台上字第三八０四號民事判決、時效取得地役權之理由書、高雄市政府地政處三民地政事務所八十六年六月二日八十六高市地民一字第０四０六七號公告函、異議狀等影本及土地登記簿謄本為證，並有上開地政事務所八十六年九月二十六日八十六高市地民一字第０七三二二號函附上訴人申請時效取得系爭土地地役權登記之土地申請書類影本全卷在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人抗辯三一五號土地原為訴外人曾金水於四十二年六月二十七日購得，於七十九年間讓售與黃永順，一個月後曾金水再予買回，同年五月十七日後又售與黃旭珮，上訴人於同年六月十九日向黃旭珮購買，於同年七月二日取得所有權；該土地上於四十六年間即築有房屋（門牌號碼同區民族巷一號），曾金水自四十六年間起與父母兄弟同住該處，後來其兄弟陸續搬出在外購屋居住，黃永順、黃旭珮購得該土地後，並未居住該處，均由曾金水一人居住，直至八十二年間始遷離該處，由上訴人繼續居住，又該土地及建物利用系爭土地如附圖斜線所示部分出入高雄市三民區民族巷（以下稱民族巷）等情，固據證人曾金水於本院證述明確，並有土地登記謄本、照片一張及建物所有權狀記載「門牌號：民族巷一號。建築完成日期：四十六年五月一日」等語可憑（見原審卷第一三五至一三八頁、本院卷第七六、七七頁），被上訴人亦不爭執，而可信實。
五、惟地役權以繼續並表見者為限，始可因時效而取得，民法第八百五十二條定有明文。又按通行地役權之因時效而取得，為符合繼續之要件，自以在供役地上開設道路為必要，如此在客觀上方能表見需役地所有人之通行目的，且足讓供役地所有人認識需役地便宜使用其土地以為通行之用。本件三一五號土地上之建物面向民族巷，其間隔著系爭土地如附圖斜線所示部分，該建物前面臨民族巷之空地包括三一五號之部分土地及系爭土地如附圖斜線所示部分均鋪上水泥，並未特別設置道路以通行民族巷等情，為兩造所不爭，並有照片一幀可考（見原審卷第三十二頁）。故本件厥為爭執者，乃上訴人及其前手是否係基於行使地役權之意思而通行系爭土地如附圖斜線所示部分？又在如附圖斜線所示部分鋪設水泥可否認定係基於行使地役權之意思而設置之道路以通行民族巷？
六、經查：
㈠、證人即使用系爭土地如附圖斜線所示部分之前手曾金水於本院證述「（為何將他人的土地（指系爭土地如附圖斜線所示部分）鋪設水泥？）因下雨天泥濘不堪，才將它鋪設水泥，別人也沒有說什麼。（鋪設水泥之用意？）只是要走路而已。（當時有無想過要行使地役權？）想與他（指系爭土地所有人）換地，但他不肯」等語明確，是曾金水雖有使用系爭土地如附圖斜線所示部分以通行至民族巷，但其既存有換地之意思，應係以所有之意思使用該土地，圖待系爭土地所有人爭執時，以換地方式解決紛爭，故其是否基於行使地役權之意思而通行系爭土地，顯然不明，上訴人抗辯其前手曾金水係基於取得地役權之意思通行系爭土地云云，要無所憑，不足採取。
㈡、三一五號土地係上訴人之父曾秀雄以上訴人名義所購，並由曾秀雄出面與被上訴人洽談換地一事，上訴人毫不知情之事實，為上訴人所自承（見本院卷第七八頁）；復參以曾秀雄代理上訴人出席高雄市政府地政處三民地政事務所就本件地役權登記所為之調處會議，亦有兩造不爭為真正之該地政事務所八十六年八月十二日八十六高市地民一字第０六０八０號函附調處會議紀錄影本在卷可按（見原審卷第六一、六二頁），準此足堪認定上訴人就三一五號土地之處理方式實由其父親曾秀雄為之。而曾秀雄於原審陳述（原審筆錄誤載為被告陳述）「（經過系爭土地通行，有無以取得地役權之意思為之？）我們只是單純通行，並沒有基於取得地役權之意思為之，是到最近，查過法令，才知可以為地役權登記」等語綦詳（見原審卷第二二二頁背面），益證上訴人於購得三一五號土地後，並無基於行使地役權之意思通行系爭土地，否則實際處理三一五號土地之曾秀雄要無為上開陳述之可能，是難以前開陳述係曾秀雄所為，即否認該陳述在法律上之效力，遽謂上訴人係以取得地役權之意思通行系爭土地，上訴人此部分抗辯仍無可取。
㈢、三一五號土地上之建物為三合院平房，系爭土地如附圖斜線所示部分係由東至西，自三一五號土地上之東側建物前緣垂直至民族巷與西側建物後緣垂直至民族巷之兩線之間，有三民地政事務所八十六年九月二十六日八十六高市地民一字第０七三二二號函附本件地役權登記申請書、土地使用位置圖及地籍圖等影本足資比對（見原審卷第七三、七四、九０、九一、一０一頁）。該如附圖斜線所示部分土地乃系爭土地位於該三合院前由左至右之全部空地，雖鋪有水泥，惟酌以經驗法則，由該三合院或三一五號土地出入民族巷縱須使用位於其面前之部分系爭土地，但無使用該全部空地之必要，故難認該片空地係通行民族巷之道路。況在該空地上並未劃設道路以表見繼續通行系爭土地至民族巷之外形，在客觀上僅能使人認識三一五號土地所有人有使用系爭土地之事實，尚無從令系爭土地所有人認識三一五號土地所有人有以行使地役權而通行如附圖斜線所示土地之意思，自不能以上訴人及其前手在系爭土地如附圖斜線所示部分鋪上水泥，即謂彼等有以行使地役權之意思而設置道路通行該土地，上訴人之抗辯委無足採。
七、綜上所述，上訴人及其前手縱曾利用系爭土地如附圖斜線所示部分出入民族巷，惟彼等既非基於行使地役權之意思為之，且該土地上復無道路設施以繼續表見利用該土地通行以行使地役權之事實，自不符合時效取得地役權之要件，上訴人抗辯其與前手係繼續並表見行使地役權，已因時效經過而取得對系爭土地如附圖斜線所示部分之地役權云云，不足採取。被上訴人主張上訴人未因時效取得系爭土地如附圖斜線所示部分之地役權等語，洵堪採取，其請求上訴人不得就該部分向地政機關請求為時效取得地役權之登記，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日~B法院書記官 陳曼智