台灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第二七號
上 訴 人 高雄縣大寮鄉公所法定代理人 甲○○○被上訴人 光順營造有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認承攬關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十日台灣高雄地方法院八十九年度台上字第一八二二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠上訴人於民國八十三年二月二十四日開標，並決標由被上訴人得標時，原工程契
約即告成立，兩造於八十三年二月二十八日簽訂原工程合約書，係將原工程合約之內容以文字記載為文書。又兩造於八十四年四月十四日完成變更議價，此時原工程契約內容變更，於八十四年五月三日簽訂變更工程合約書，係兩造將變更後之內容，以文字記載為文書。從而，兩造之工程契約只有一個，但內容曾變更，應以變更後工程契約書所載內容為兩造法律關係之依據。
㈢兩造就系爭承攬工程契約之要素如工程之單價、數量等，並無意思表示一致之情
形，且被上訴人於原審起訴時，未就系爭承攬契約之總價額、各項工料項目、數量、單價有明確之主張，迄於鈞院準備程序中，始提出契約之應有之內容，足見兩造未曾就系爭承攬契約之成立要素商議，系爭承攬契約未成立。
㈣原工程合約書第七條之約定，係使上訴人擁有工程變更之主動權，即上訴人有將
工程拆包之權利，限制被上訴人對上訴人主動變更計劃及增減工程數量之作法，不得異議，非被上訴人可以此主張有承攬系爭工程之權利。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠兩造於八十三年二月二十八日成立之工程承攬合約未經兩造終止或解除，兩造間
僅有一個工程承攬契約，上訴人依照八十三年二月廿八日工程合約第七條之規定，與被上訴人辦理簽約，當時礙於經費尚未全部取得，因此將變更後之工程分為第一期結構體工程及第二期後續附屬工程，並先就第一期結構體工程辦理簽約，至於第二期後續附屬工程，則俟經費取得後再依八十三年二月二十八日工程合約第七條之規定，與被上訴人辦理簽約。惟非八十三年二月二十八日之工程承攬契約變更為八十四年五月三十日之工程承攬契約。
㈡被上訴人於八十三年二月二十八日向上訴人承攬「大寮鄉公有市場新建工程」，
係包括「結構體工程」及「後續附屬工程」，兩造於八十四年五月三十日所簽訂之「大寮鄉公有市場第一期建築新建工程」，僅係就關於「結構體工程」先行議價簽約，至於「後續附屬工程」部分，兩造仍未終止或解除，被上訴人自得依據八十三年二月二十八日工程合約第七條之規定，主張就「後續附屬工程」，有承攬關係存在。添㈢兩造於八十三年二月二十八日所簽訂之工程合約第七條前段之規定，雖賦予上訴
人對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權利，惟後段之規定，則賦予被上訴人對於增減之數量工程，有承包之權利。又所謂拆包權係指工程尚未公開招標之前，業主可自由將該工程分為數包招標，一旦工程公開招標後，業主不得再將工程拆為數包，而將其中部分工程交與其他第三人承包，上開約定非上訴人有拆包權。
㈣被上訴人請求確認第二期後續附屬工程契約於八十三年二月二十八日已成立，其
工程項目、數量、金額，均已確定或可得確定，雖因上訴人將該工程變更後，有新增工程項目，依八十三年二月二十八日工程合約第七條之規定，兩造對該新增工程項目，應由雙方協議，補充單價，此係工程契約履行之問題，而非工程契約成立之條件。被上訴人所提出前開工程估價單，係依上訴人變更計劃後之工程項目及數量而製作，而上訴人於八十八年十月二十七日公開招標之工程之工程項目及數量，亦係依據變更計劃後之工程而製作，兩者之工程項目及數量自屬相同。
丙、本院依職權訊問證人陳財王、洪益弘。理 由
一、被上訴人之法定代理人原為黃政隆，於八十八年七月二日變更為乙○○，有經濟部公司執照足憑，被上訴人於八十九年十月三日具狀聲明承受訴訟，核無不合，
二、被上訴人主張：上訴人在坐落高雄縣○○鄉○○段五八九、五九○、五九二、五
九三、五九四、五九五號地上興建地上五層、地下一層之「大寮鄉公有市場」，於八十三年二月間公開招標，經被上訴人以新台幣（下同）一億九千四百五十萬元得標，兩造於同年二月二十八日訂定「大寮鄉公有市場新建工程」之工程合約（下稱原工程合約），被上訴人並於同年三月七日申報開工，工程進行中，上訴人將原建築設計變更為地上十四層、地下二層之多用途綜合性公有零售市場，因上訴人工程所需經費，係以變產置產方式辦理，當時礙於經費尚未全部取得，乃將變更後之工程分為第一期結構體工程及第二期後續附屬工程，並於八十四年五月三十日先就第一期結構體工程，依原工程合約第七條約定，與被上訴人訂定「大寮鄉公有市場新建工程第一期工程合約」（下稱第一期工程合約），該第一期結構體工程業已完成，上訴人亦已取得第二期後續附屬工程經費，竟否認被上訴人對第二期後續附屬工程有承攬關係等情。求為確認兩造間就大寮鄉公有市場新建工程之第二期後續附屬工程之承攬關係存在之判決。
三、上訴人則以：原工程契約內容經變更，應以第一期工程合約為兩造間法律依據。又兩造就第二期後續附屬工程契約之成立要素，並無意思表示一致之情形，契約未成立。另原工程合約書第七條之約定，係使上訴人有將工程拆包之權利，非被上訴人有承攬第二期後續附屬工程之權利等語，資以抗辯。
四、被上訴人主張上訴人將興建地上五層、地下一層之「大寮鄉公有市場」公開招標，經被上訴人得標，兩造於八十三年二月二十八日訂定原工程合約，嗣原設計建築變更為地上十四層、地下二層之市場，兩造於八十四年五月三十日就變更後工程之第一期結構體工程，訂定第一期工程合約之事實，為上訴人所不爭執，並有原工程合約、第一期工程合約附卷可稽，堪信為真。
五、被上訴人主張兩造就第二期後續附屬工程部分，於訂立原工程合約書時，已成立承攬契約之事實，為上訴人所否認。經查：
㈠兩造係就地上五層、地下一層之市場建築，於八十三年二十八日訂立原工程合約
，嗣八十四年四月十四日兩造就上訴人變更工程設計為地上十四層、地下二層召開議價會議，其結論為：「一、承包商同意財政課意見辦理。二、依照新增單價表內承建。」，而所稱之財政課意見係：「一、本鄉市場重建工程係變產置產方式興建，依鄉代會決預備興建週轉金，現已辦二億元在案，餘四億二千七百萬元未辦。二、本案議價所需經費，除已辦二億貸款剩餘可支用外，所增加之（三成）等須俟辦貸款奉准後才可應用」等情，有大寮鄉公有零售市場重（改）建變更工程變更追加三成議價紀錄可稽（原審卷三十九至四十頁，下稱議價會議記錄），再以原工程合約總價為一億九千四百五十萬元，第一期工程合約總價為二億五千二百三十五萬元，二者總價相較，後者確高出前者約三成，足認上開議價會議，係就第一期工程合約之訂定及單價估算為之，且證人即參與該會議之陳財王、洪益弘於本院前審證稱：會議中並未提到被上訴人只承攬第一期工程等語，及證人洪益弘於本院證稱：會議中未討論第二期工程款之議價，未討論由被上訴人兼作第二期工程等語，更足以證明兩造於該會議中並未就第二期後續附屬工程之議價或相關之問題予以討論，從而，該議價會議紀錄尚不以證明兩造就第二期後續附屬工程部分，已成立承攬契約。
㈡原工程合約之前文記載上訴人「為將大寮鄉公有市場新建工程」交由被上訴人承
辦；第二條約定之「工程範圍」，並未特別說明；第三條約定「工程總價」：全部工程總價計一億九千四百五十萬元，詳細價目單附後（原審卷六十七至七十三頁之附表），如有增減，按照實際驗收數量結算；第五條約定「工作期限」：全部工程限於開工之日起三百六十工作天完工。而第一期工程合約之前文記載上訴人「為將罷寮鄉公有市場新建第一期建築工程」交由被上訴人承辦；第二條約定「工程範圍」：詳如詳細表（原審卷四十七至六十頁之詳細表）；第三條約定「契約總價」：契約總價計二億五千二百三十五萬元詳細表附後，工程結算總價，按實做工程數量結算，總價含原合約；第五條約定「工程期限」：全部工程限於七百三十工作天完工。此有原工程合約、第一期工程合約可稽（原審卷八至十頁、十二至十四頁）。比較原工程合約與第一期工程合約，在「工程範圍」、「工程總價」、「工作期限」、「合約後附之工程詳細價目單、詳細表」等所約定內容有極大之差異，又第一期工程合約契約總價特別註明「總價含原合約」字句，再參以前述議價會議係就原工程追加三成議價為第一期工程合約總價之事實，上訴人主張第一期工程合約之總價包括原工程合約支付之價款在內等語，應為可採。綜上，第一期工程合約應非僅係原合約第七條所約定「本工程工程變更就增減工程數量計價，或新工程增加，議價後補充單價」之事項而已，而係就原工程合約之約定予已變更，亦即就「工程範圍」、「工程總價」、「工作期限」、「合約後附之附表」等為變更之約定而重新訂立第一期工程合約，自非兩造訂立原工程合約時，因原工程合約第七條之約定，使得第一期工程合約當時即成立。又兩造對原工程合約未經解除之事實，雖不爭執（本院更㈠卷三０七頁），但均同意同一事項如原工程合約與第一期工程合約約定不一致時，應以第一期工程合約之約定為準據（本院㈠卷七十八頁），準此，上訴人主張兩造間承攬契約，於訂立第一期工程合約後，由原工程合約變更為第一期工程合約等語，自屬可取。
㈢被上訴人於本院雖提出第二期後續附屬工程估價單（本院更㈠卷一０一至一一五
頁），惟被上訴人對兩造未就新增工程項目予以議價之事實，並不爭執，上開估價單係被上訴人片面製作，尚難以此認兩造就第二期後續附屬工程之工程總價已達成合意。且被上訴人自承第二期後續附屬工程之工程項目、數量係包括地上十四層、地下二層建物之附屬工程，此與原工程合約之工程項目、數量係地上五層、地下一層建築工程相較，新增工程項目龐大，雖原工程合約第七條約定「新增工程項目，得由雙方協議，補充單價」，但兩造既未就新增龐大工程項目議價，且原工程合約之工程總價已包含在第一期工程合約之總價內，已如前述，則被上訴人所提出之第二期後續附屬工程估價單所載之工程總價（發包金額）二億零六百二十七萬一千二百六十七元，自不包括原工程合約之工程總價在內，是以上訴人提出之前開第二期後續附屬工程估價單所載總價高達二億餘元，且該估價單所列工程項目，與原工程合約之詳細價目單所載極大不同之情況下，兩造訂立原工程合約時，第二期後續附屬工程合約顯然不包括在原工程合約內，故於原工程合約書訂立時，兩造尚未就第二期後續附屬工程成立承攬契約並未成立等情，至堪認定。兩造須事後就第二期後續附屬工程之契約之重要內容如總價、工程項目等另達成協議後，契約始成立。被上訴人援引原工程合約第七條約定，主張第二期後續附屬工程合約包括在原工程合約內，原工程合約書簽訂時，兩造就第二期後續附屬工程合約已成立，新增工程之議價係契約履行之問題云云，委無可採。
㈣被上訴人主張其為工程設計為地上十四層、地下二層建築之承造人，固有其提出
之建造執照可稽，惟被上訴人係因承攬變更後之第一期工程即地上十四層、地下二層建築之結構體，而為該項建築工程之承造人，非謂兩造就該變更設計後之建物所有工程項目均當然成立承攬契約，被上訴人以其為前開工程建造執照所載之承造人，主張兩造就第二期後續附屬工程之承攬關係存在云云，自無可取。
㈤按當事人對於契約必要之點之意思必須一致，而承攬契約之施作項目、承攬報酬
即工程價額為其契約之要素，即契約必要之點，上訴人既否認兩造就第二期後續附屬工程之工作項目、承攬總價意思表示一致，被上訴人又未能證明兩造於工程變更後，另就此部分達成協議，上訴人抗辯就第二期後續附屬工程部分，兩造未成立承攬契約等語，應為可採。
㈥從而，被上訴人主張對上訴人之第二期後續附屬工程之承攬關係存在云云，難信為實在。
六、綜據上述，被上訴人請求確認上開承攬關係存在，於法無據。原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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