臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上更㈢字第三四號
上 訴 人 乙○○○被 上訴人 陳趙蔥訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○
丁○○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十三年二月二十三日臺灣高雄地方法院八十二年重訴字第一七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表所示土地，經高雄縣仁武地政事務所於民國八十一年十二月二十三日，以仁登字第二０一八五號收件所設定擔保金額新台幣叁仟萬元，被上訴人陳趙蔥應有部分五分之一，甲○○、丁○○○應有部分各五分之二之抵押權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其子邱元裕於民國八十一年間，竊取其所有如附表所示土地之所有權狀及印鑑章，復偽造其署押之委任書，持向戶政事務所申請印鑑證明書，委由代書於同年十二月二十八日，向被上訴人陳趙蔥、甲○○、丁○○○借款，並冒上訴人名義設定債權額新台幣（下同）三千萬元之抵押權，因系爭抵押權設立契約係偽造，故系爭抵押權不存在。又其既末向被上訴人借款，被上訴人對其抵押債權不存在，從屬之抵押權不生效力等情。爰求為確認系爭抵押權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人係偕同其子邱元裕前來借款，並辦妥系爭抵押權設定登記，無偽造設定系爭抵押權之情事，又上訴人既未清償借款，不得請求塗銷系爭抵押權登記云云，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵確認被上訴人就上訴人所有如附表所示土地，經高雄縣仁武地政事務所於八十
一年十二月二十三日，以仁登字第二０一八五號收件所設定擔保金額三千萬元，被上訴人陳趙蔥應有部分五分之一，甲○○、丁○○○應有部分各五分之二之抵押權不存在。
⑶被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
⑷第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人主張附表所示三筆土地為其所有，該土地於八十一年十二月二十三日經仁武地政事務所以仁登字第二０一八五號設定債務人及義務人為上訴人，權利人為被上訴人陳趙蔥應有部分五分之一，甲○○、丁○○○應有部分各五分之二，權利價值擔保三千萬元之抵押權登記之事實，有土地登記簿謄本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。
五、兩造所爭執首應審究者為：上訴人之子邱元裕是否冒用上訴人名義設定系爭抵押權予被上訴人？經查：
㈠被上訴人抗辯：上訴人向其借款二千五百萬元，並簽發到期日為八十二年三月二
十八日金額分別為五百萬元、一千萬元、一千萬元之本票三紙，及八十一年十二月二十八日期載有因辦理抵押權設定借款二千五百萬元，已收到無誤之借據一紙等情（一審卷第三十八頁），上訴人雖自認本票、借據、及抵押權設定契約文件上之印章之真正，惟主張係其子邱元裕所盜蓋等語，被上訴人對其上之署押非上訴人所親為，已不爭執，且證人邱元裕證稱：其偷取上訴人之印鑑及所有權狀，冒領印鑑證明，再雇請一婦人冒充其母乙○○○，偕同該婦人向被上訴人借系爭款項，簽發八十一年十二月二十八日期載有因辦理抵押設定借款二千五百萬元，已收到無誤之收據（一審卷第三十八頁）及三張本票，並設定抵押權登記，本票上之上訴人名義簽名及指印係該婦人所為等語（一審卷第九二、一七三頁）。邱元裕因竊取上訴人之印鑑、土地所有權狀，冒領上訴人印鑑證明，冒用上訴人名義設定系爭抵押權之行為，經臺灣高雄地方法院於八十二年十月廿六日以八十二年度訴字第四０九五號判處有期徒刑七月確定，亦有刑事判決附卷可稽（一審卷第九四、九五頁）。
㈡證人簡進明雖證稱：當初是邱元裕和二位介紹人至其代書事務所要辦借款，因邱
元裕所攜權狀名義非邱元裕本人，乃請職員簡德旺打電話向上訴人徵信（一審卷第五五頁），簡德旺證稱：簡進明提供電話由其打過去查證，她說她是邱太太，有表示借錢云云。惟該接電話之人是否確係上訴人，簡德旺則稱並不清楚（同上卷第六八頁背面）。況證人邱元裕證稱：簡進明等人並未向其詢問上訴人之電話，只問其本人電話等語（本院更㈢卷第一九四頁），是簡德旺是否有以電話徵信，即非無疑，且衡諸常情，邱元裕苟冒用上訴人名義借款，其有所備，所提供之電話及接話之人，當無不符詢者所問之詞，況證人簡德旺亦自承不清楚接電話之人是否為上訴人，自難憑證人簡進明、簡德旺之證詞即謂該接電話之人係上訴人。
㈢證人即代書王瑞蘭雖證稱：本票之簽名是邱元裕當場簽的，他也代上訴人簽名，
上訴人印章是我蓋的，上訴人的指印是上訴人親自蓋的，我不清楚他那隻手蓋云云（八十五年簡上字二三四號卷第一一七頁）。查：
⑴系爭本票中之票號０七五三五七號之本票上之「乙○○○」署押經臺灣高雄地
方法院送請法務部調查局鑑定，認並非上訴人之字跡，至是否邱元裕所簽，則無法鑑定，有該局⒊⒊陸㈡第00000000號鑑定通知書可參（高雄地院簡上字二三四號卷第一二一頁）。
⑵高雄地方法院檢察署曾於八十三年七月廿六日檢送該三紙本票（編為甲類），
及乙○○○以右姆指（編為乙１類）、左姆指（編為乙２類）所捺指紋送請調查局鑑定，該局以：甲類指紋與乙１類、乙２類指紋不同，如需確認本票上指紋是否為乙○○○所捺，請補正其餘八指清晰指紋過局鑑定（本院更㈡卷第一二一頁調查局⒏日00000000號函）。
⑶高雄地方法院於八十四年十二月廿七日，以其中之票號０七五三五七號本票與
上訴人指印再送調查局鑑定，該局覆以送鑑本票上「乙○○○」簽名下所捺指紋模糊不清，無法分辨紋線特徵，無法鑑定（同上卷第一二０頁⒈⒏處發技㈡字第八四一四五九六二號函）。
⑷本院更㈡審時將上述⑵、⑶兩函連同在本院採集之上訴人及邱元裕之雙手十指
捺印再送調查局鑑定，該局覆以：高雄地檢署前於⒎日囑記鑑定之來文中，並未詳指三張本票上何人名下之指紋為需鑑指紋，故經核三張本票上兩枚指紋中位於乙○○○簽名下方之指紋紋線均模糊不清未予鑑定，而僅採邱元裕簽名下方之指紋與乙○○○之簽鑑指模進行比對，鑑定結果不同；復高雄地院於⒓日函再鑑定，文中則詳載本票上需鑑指紋為上訴人簽名下方之指印，故函告「所捺指紋模糊不清，無法分辨紋線特徵，歉難認定」，兩者係鑑定標的差異，鑑定結果並未有錯誤及予盾之處。經調查局檢視該局存檔之該三紙本票上「乙○○○」簽名下方所捺印之放大照片，認紋線模糊不清，特徵不明，故無法與本院送鑑之指紋登記卡上指印進行比對，惟本票上邱元裕簽名下方所捺指紋與送鑑邱元裕紋登記卡上之右拇指所捺指紋為相同等情，有該局⒏⒒000000000號復函可稽（本院更㈡卷第一二七、一二八頁）。
⑸綜上，該票號０七五三五七號本票上二枚指紋除邱元裕名字下之一枚係邱元裕
所為外，另位於乙○○○名字下方之指紋，依科學之方法鑑定，猶不能確認係上訴人所捺，再參以證人王瑞籣證述：本票上之上訴人印章係由其代蓋等語，則以王瑞蘭係職業代書，就本票上既已蓋用發票人印鑑章之情況下，猶要求發票人捺指印於其上，其情顯係慎重，惟觀諸本票上邱元裕之指印完整清晰可辦，然「乙○○○」名字下之指印則捺印面積甚微，不清晰，且肉眼觀察即可見明顯紊亂、模糊之印跡（該三紙支票影本附一審卷第一０四頁、本院更㈡卷第一一六頁背面），顯係捺印者刻意製造無法分辨紋線特徵之情形，足徵邱元裕所述係其攜同另一婦人頂冒上訴人為之等情可信，該頂冒之人用此以避免日後被查獲之危險，否則如係上訴人本人，其既有印鑑章蓋其上，應知需負發票人責任，至無以此方式按指印之理，證人王瑞蘭所證本票之的指印是上訴人親自蓋云云，委無可取。本院綜合上述各情，認證人邱元裕所證情節，要屬可信，自不因其未能指出該頂冒上訴人之婦人為何人，而認所述不實，況徵之情理，該婦人所為，須負刑事責任，事實上亦自難期待邱元裕指出該人為何人。
㈣被上訴人抗辯：邱元裕所稱係在上訴人房間衣櫃內一只咖啡色００七式手提箱內
，竊得上訴人之印鑑章及證狀、與上訴人所稱上開物品存放位置、保管方式及竊取經過，不相脗合云云。查，上訴人對於所有權狀及印鑑存放位置之陳述，分別為「我的所有權狀及印鑑平常放在衣櫃內的抽屜內，有時候放在衣櫃內手提包內」（一審卷第九十二頁）、「我的印鑑、身分證、權狀等沒有交給我兒子保管過，我平常都放在梳妝檯抽屜內，我抽屜都有鎖，但是有一陣子我有拿權狀出來影印之後權狀交給邱榮和，邱榮和（上訴人之夫）放在那裏我不知道．．．．．身分證有時我放在皮包裏，印鑑我都是放在抽屜內．．．．．邱榮和是有一個００七公事包放在衣櫥內的衣服下面」（本院更㈢卷第二一０頁），證人邱元裕則證稱「我偷００七的箱子內的文件，裏面還有放我另外一棟房子的所有權狀，該箱沒有上鎖．．．．我母親的身分證是放在她的平常用的皮包，我偷來的，戶口名簿好像是放在抽屜，詳細的地方我不敢確定，我是到處找才找到的，我母親的印鑑是放在００七的箱子內，我父親邱榮和的印鑑也是放在００七的箱子裏」（本院更㈢卷第二０九頁），是上訴人與邱元裕對於邱榮和將００七箱子置於衣櫃內之陳述相符，況上訴人曾將權狀交予邱榮和，事後邱榮和將權狀及印鑑均置於００七箱內，因上訴人既不處理相關事物，不留意邱榮和事後將權狀置於何處，並不違常情，而邱元裕既為上訴人之子，其若有意偷取上開物品，欲於上訴人家中尋獲權狀、印鑑等物品，自非難事，況其事後復偷偷放回原處，自難為上訴人所查覺，被上訴人仍以上訴人未將印鑑及權狀置於衣櫃內或００七箱公事包內、上訴人不知權狀放於何處、邱元裕如何得知權狀等文件所置放之處、未開啟梳妝台抽屜如何竊取及如何以同一手法竊取二次等詞置辯，自非可採。另被上訴人復以上訴人提及抽屜有鎖，邱元裕證稱該箱沒有上鎖，而認有所矛盾，然上訴人所指者係梳妝檯抽屜有鎖，而邱元裕係指００七箱子沒有鎖，二者所指之物不同，自無被上訴人所指矛盾之處。又上訴人在刑事案件及本件中所陳述失竊之時間，由其歷次之陳述可知係指知悉遭偽造設定系爭抵押權後之時間，非指邱元裕實際竊取時間，二者並無矛盾之處，被上訴人以此指上訴人所言失竊之詞不實在云云，自無可取。
㈤被上訴人復以：八十一年七月間上訴人亦曾以系爭土地向訴外人韓錦治、許振明
借款一千二百萬元，並設定抵押權登記，本件之借貸二千五百萬元，其中一千二百萬元即是用以代償上開借款，可見上訴人確有為本件之借貸等語。查，上訴人所有之系爭土地其中之二五二號一筆，固曾於八十一年七月三十日以上訴人為債務人兼義務人，上訴人之夫邱榮和為連帶保證人，為韓錦治、許振明設定抵押一千二百萬元，該一千二百萬元，嗣由被上訴人清償而塗銷，固有土地登記簿謄本及抵押權設定契約書之記載可稽（一審卷第四三頁、一三五、一三六頁），並為上訴人所不爭，惟上訴人亦否認有借該一千二百萬元。經查，證人邱元裕證稱：「在此之前我亦以同一手法借得一千二百萬元」 (一審卷第九十二頁)。證人即經辦該次借貸事宜之郭武勳代書事務所職員曾素華證陳：「其好像沒見過上訴人及邱榮和二人，許振明則是郭代書這邊的金主」。證人許振明證陳：「其不認識上訴人及邱榮和、是否見過面也沒有印象，八十一年七月有提供五百萬元經過郭代書借予上訴人並辦理抵押登記，在銀行交錢時對方是否在庭之上訴人及邱榮和，因其視力不佳及當時怱忙，所以不敢確認，但身材有一點類似」（一審卷第一一七頁背面、一一八頁）。證人黃朝雄先前經法官提示上訴人及邱榮和之身分證影本予其辨認時證陳：「當時乙○○○、邱榮和均在場（提示身分證影本）．．．其二人為要對保，但他們也帶了好幾個人」，惟當庭命其指證上開二人時，則稱：「很像，但一年多了記憶較模糊」（一審卷第一八０、一八一頁背面），及在本院證稱「因借款人是郭武勳代書介紹的，當時郭武勳校對他們的身分證無訛後才叫我們放款，我們同時在場，身分證與本人相符我們才會放款，我看郭武勳當時有拿身分證在對照他們」（本院更㈢卷第一０六頁）。準此，證人許振明所證述「身材有點類似」，證人黃朝雄所證述「很像，但．．．．記憶較模糊」均為不確定之詞，不能憑上開證詞逕認上訴人曾實際向許振明等人借款。至於黃朝雄所述郭武勳代書曾核對上訴人身分證云云，既非黃朝雄親自核對上訴人身分證，則身分證上之照片與實際到場之人，是否相符，黃朝雄自無從知悉，尚難據此推論上訴人有向許振明等人借上開款項。另王瑞蘭、簡德旺均係受被上訴人之委任而貸出金錢，其證述有核對身分證云云，乃為有利其為被上訴人處理事務之注意義務之陳述，如其未核對身分證，有受被上訴人訴追求償之虞，本身對此訴訟既有利害關係，該陳述尚難採信。又被上訴人雖貸出一千二百萬元償還前述八十一年七月三十日向許振明等二人之借款，並塗銷抵押權登記，惟邱元裕偽冒上訴人名義欲借用本件之借款，設定抵押，非先塗銷先前之八十一年七月三十日之抵押登記，否則不能貸得此款，其因而以再多借一千二百萬元用以塗銷先前之抵押登記，以求新貸本件之款，要無悖事理。被上訴人執上情，即謂其係以一千二百萬元為上訴人償還前開抵押債務，用以證明上訴人確有設定系爭抵押權，亦非可採。
㈥被上訴人又以：邱元裕所有之高雄市○○區○段○號土地及其上建物，曾由邱元
裕先後於七十八年、七十九年、八十二年提供予其父邱榮和向高雄一信借款，足徵邱元裕與其父母有互為對方提供擔保借款情事，是本件亦係上訴人提供予邱元裕共同向被上訴人借款云云。查，被上訴人所述之上情，既僅存於邱元裕與邱榮和之事實，並無證據證明與上訴人有何相關，被上訴人執此主張為上開之推論，亦難採酌。至於被上訴人所述：上訴人僅告訴邱元裕偽造文書，僅被判處有期徒刑七月，顯係藉微罪而逃避鉅額債務云云。經查，上訴人係因被上訴人聲請拍賣抵押物，經高雄地方法院於八十二年五月十三日以八十二年度拍字第九九八號裁定准予拍賣，於八十二年五月十三日接獲該裁定，始獲知該事，上訴人隨即於八十二年五月二十七日指訴邱元裕偽造文書罪（八十二偵一三一六四號卷第一、二頁），該案係八十二年十月二十六日判決，判決後被上訴人始以各該本票聲請強制執行（高雄地方法院八十二年度票字第八四四六號、八十四年票字第三００四號），即最早之拍賣抵押物裁定八十二年票字第八四四六號係八十二年十月二十八日裁定，十一月間送達予上訴人。上訴人始知邱元裕除偽造文書外，另有偽造有價證券情事，其後亦對邱元裕涉偽造有價證券提起告訴，經檢察官以偽造有價證券與被判決確定之偽造文書罪為同一案件而不起訴處分，但上訴人復又聲請非常上訴及再審，有聲請狀及最高法院檢察署八十四年六月二十三日台敬字第八三九一號函附於高雄地方法院八四年雄簡字第八四九號卷第七十六頁可稽。是上訴人並非不對邱元裕為刑事追究，或故為告訴輕罪而縱重罪，實係因在被上訴人對其之本票強制執行裁定送達以前，不解事件全貌所致，尚難以此推測上訴人藉此為卸責之舉。
㈦被上訴人復以：邱元裕所證述借款之用途，陳述不一，其竊盜等證詞不實在云云
。查，被上訴人所支付之款項由王瑞蘭交付邱元裕之本票九百十萬元於八十一年十二月二十九日存入邱元裕之世華聯合商業銀行東高雄分行帳戶內後，其中二百五十萬元為當日交換票據存入抵用領現金，二百八十萬元則為交換票據抵用轉帳支出，該筆款項匯入岡山信用合作社總社黃秀珍帳戶，另三百五十萬元為開立臺灣銀行高雄分行支票金額一百八十萬元，該紙支票由蔡秋芳提示兌領，餘一百七十萬元則領現金之事實，有世華聯合商業銀行九十年九月四日世東高雄字第一一七號函及臺灣銀行高雄分行九十年十一月二日（九０）銀高營字第九三一八號函附卷可稽（本院更㈢卷第二二０至二二一頁及二二七頁），被上訴人既未能證明收受款項之黃秀珍、蔡秋芳與上訴人有何相關，且邱元裕就其借款之用途，既不欲人知，其必任意編述借貸之目的，或稱因積欠賭債或告知上訴人開卡拉OK店云云，雖不相同，但尚難以此認邱元裕證述偽造設定抵押權之證詞為不實在。
㈧被上訴人再以：邱元裕持上訴人之印鑑、權狀等証件，向被上訴人借款，並設定
抵押，上訴人自難辭表見代理責任，且被上訴人代上訴人清償原設定抵押債務一千二百萬元，雙方合意以此做為消費借貸之款項，消費借貸自已生效云云。查，本件既係邱元裕竊取上訴人之印鑑、證件，假冒上訴人名義偽造抵押權設定契約書而登記系爭抵押權，邱元裕並非以上訴人之代理人之名義，或使另一婦人以上訴人之代理人之名義與被上訴人設定系爭抵押權，且上訴人並無行為表示以代理權授與邱元裕，或知邱元裕表示為其代理人而不為反對之表示之情形，自無民法第一百六十九條表見代理之適用。又上訴人在本件之前一千二百萬元向訴外人所為抵押借款，亦係邱元裕以同一手法所冒為，已如前述，且縱令如被上訴人所述，先前之一千二百萬元之抵押債務係屬上訴人之債務，而由渠等代償，亦僅兩造是否另生其他債之關係，尚不足以認兩造即有設定系爭抵押物權行為之合意。
㈨末查，本件上訴人請求確認抵押權不存在，其訴訟標的之法律關係為抵押權之存
在與否，非借款債權，上訴人另案分別對丁○○○及甲○○提起高雄地方法院八十二年度雄簡字第二四三一號及八十四年度雄簡字第八四九號確認本票債權不存在事件（本院重上字卷第一０六至一一五頁、本院更㈡字卷第三三至四一、九一、一三三至一三八頁），其訴訟標的之法律關係則為本票債權之存否，故僅就本票債權存在與否有既判力，就系爭抵押權之存否，不生既判力，非可以此認定在此本票債權存在範圍內，兩造即有設定系爭抵押權之物權行為之合意，且被上訴人又未能證明與上訴人有設定系爭抵押權之合意，自難認此部分對上訴人有抵押權存在。
六、綜上所述，系爭抵押權之設定既係邱元裕偽造抵押權設定契約書而為之，兩造間無設定系爭抵押權之物權行為之合意，該設定抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，則上訴人訴請確認系爭抵押權不存在及請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~FO附表：
┌─────────────┬────────┬─────┐│土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 │├─────────────┼────────┼─────┤│高○○○鄉○○○段○○○號│０．一０九六公頃│全 部 │├─────────────┼────────┼─────┤│同右段二五二－三號 │０．０八四八公頃│全 部 │├─────────────┼────────┼─────┤│同右段二五二－四號 │０．０一八０公頃│全 部 │└─────────────┴────────┴─────┘
Ａ