臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一一九號
上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明益律師複代理人 涂啟夫律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 林敏澤律師複代理人 鄭瑞崙律師
李亭萱律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日台灣高雄地方法院八十九年度訴字第三七三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟零捌拾玖元，及自民國八十八年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付上訴人新台幣肆佰捌拾貳元之滯納金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰陸拾貳萬元供擔保後得假執行，被上訴人以新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟零捌拾玖元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟零捌拾玖元，及自民國八十八年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付上訴人新台幣肆佰捌拾貳元之滯納金。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭房地預定買賣契約中，兩造所約定之土地面積與上訴人實際可交付之土地面積並無不符：
１、按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」消費者保護法第二十二條定有明文。是以企業經營者雖依上述規定，有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，自應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有明確之合意，則與該合意內容不同，或有差距之廣告，自不得視為契約之一部分，此乃尊重當事人私法自治之表現，亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或智識，不得藉由消費者保護法第二十二條之規定，視為帝王條款，誤植當事人在締約時之真意。蓋契約與廣告本屬二事，非得謂消費者得依消費者保護法第二十二條之規定，將該契約訂定前後，企業經營者所出具之所有廣告，皆成為契約內容之一部，倘如是解釋，非但毀棄當事人自治原則，亦有廣告假若與契約內容不符，或廣告與廣告間內容相扞挌，究應如何適用條款或廣告內容之矛盾，無視於個別契約之差異性，亦不符經濟效益（詳參台灣台北地方法院八十六年訴字第二九七二號民事判決）。再按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯然有違民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神（詳參台灣台北地方法院八十七年重訴字第一○七四號民事判決）。
２、查廣告圖就地坪之範圍並未加以界定，自應探討當事人之真意，況查兩造於系爭房地預定買賣契約書第二條第一款載明：「土地：坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一－一七．．．等九筆土地．．．，甲方應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得．．．」，另於前開契約書第二十五頁所附房地出售面積分算與售價明細表下方之註３．亦有相同記載，而被上訴人就上開契約約定內容亦不爭執，由上足徵兩造已明白合意被上訴人持有之土地面積係依該戶銷售面積（含車位、車道面積計二四○．四二平方公尺）與總銷售面積（計三四、○○六．四七平方公尺）之比例大小共同持分，依此計算，兩造約定被上訴人所買受之土地持分，折合面積為七七．二五平方公尺（見契約書第二十五頁房地出售面積分算與售價明細表之出售基地面積一欄），而依地政機關之登載，被上訴人可持有土地持分之折合面積為七六．九○平方公尺（10,877ｍ（基地面積）＊240.42ｍ／34,006.47ｍ=76.90ｍ），兩者皆採共同持分登記方式，是上訴人實際可移轉土地持分所折合之面積（即七六．九○平方公尺）與契約約定之面積（即七七．二五平方公尺）、廣告面積（即二三．三七坪）尚無不符。自難謂有被上訴人所稱面積不足之瑕疵存在，上訴人已依債務本旨而為給付，自不構成不完全給付。
３、次查上訴人於訂立契約前，即已提供契約書予被上訴人於合理期間內審閱，可推認被上訴人於訂約時已明確瞭解土地及建物面積之計算方式及所含範圍，況於契約書第十八頁亦附有含比例尺標示之各層平面圖，被上訴人自可據以推算各戶之室內、陽台及防火間隔面積或六米基地內通路之面積究為若干，再者，本件係預售屋買賣，衡諸常情，買受人應會於施工期間接獲出賣人之繳款通知時，至工地查看施工進度或施工品質，方據以支付各期工程款，而本件被上訴人亦不例外，此有八十八年三月三日岡山郵局存證信函第七三號可稽，則被上訴人既於系爭建物建造完工之時或之前曾到工地，渠就建物座落基地之面積，自知之甚詳，若真有渠所謂短少６‧６８坪之情，當可立即知悉，並向上訴人提出異議，而非必待地政事務所測量後方明瞭，蓋渠所謂短少坪數並非一、二坪而已，而為肉眼無法立即判斷。惟被上訴人於施工期間不僅就面積短少乙事隻字未提，更如期繳款至第三期工程款（斯時四樓地板已完成）。又倘依被上訴人所指「地坪二三．三七坪」係指建物所座落之基地範圍，因被上訴人於原審另主張上訴人須給付一棟四層樓蓋滿之建物，依此計算，則建坪應有九三．四八坪（23.37*4=93.48）而非廣告上所載「建坪七二．七三坪」，惟被上訴人於訂購時亦未有何異議，足徵被上訴人之主張互相矛盾，實不可採。又查被上訴人一方面謂「地坪二三．三七坪」僅指建物所座落之基地範圍，並未包括公共設施基地部分，惟另一方面卻又就廣告上所載「建坪七二．七三坪」，係指除建物之面積外，尚含其應分擔公共設施之面積乙事，並不爭執，則被上訴人就相同之廣告用語，竟有兩種截然不同之解釋，其矛盾之處，灼然明甚。況以不動產交易實務觀之，消費者於購買不動產時，就社區內公共設施之用地，須由各購買人共同分攤，應為所共知之常理，則被上訴人謂其所購買之土地僅指建物所座落之基地，並未包括公共設施基地部分云云，與交易常情顯有未符，不足採信。
４、上訴人所興建之「橋隆商城」，係以一百二十八戶建物，均使用一建造執照（詳契約書第三十三頁，嗣後並領取同一使用執照）之方式興建（一般簡稱為共照，與每棟單獨申領建造執照之獨照建物情形不同，其因可將法定空地整體規劃使用，故可使建築面積有較大之規劃空間），此有高雄縣政府建設局90建局管字第DA022843號函乙份附卷可稽。該建案本即非屬獨照之透天厝，而係共照及地下室共同開挖型態之住宅，且增設法定停車位、各機電空間、污水處理設備及公共梯間等公共設施，亦係由住戶共同使用並分攤持分，此自契約書第二、七條、廣告地下室平面圖、總配置圖（顯示建築基地內有兩條六米通路）及現場模型屋觀之甚明，而按建物所有權第一次登記法令補充規定第十一條規定「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分」；另依土地登記規則第七十二條第三款規定「區分所有建物共同使用部份，不得分割」，則基於建物附著於土地上之事實，本案建築基地依相關法令規定即不得分割甚明，故住戶應按契約約定之比例共同持分該土地之所有權。又所謂「地坪」係泛指整個建築基地而言，則建築基地除建築物本身所占之地面外，尚包括其所應留設之法定空地面積，而本建案係採共照之方式興建，其法定空地可作一統合之利用，是除各建築物後側之防火間隔屬法定空地外，二條六米基地內通路亦屬法定空地，包含在基地面積範圍內，有上述高雄縣政府建設局函可稽，亦為兩造土地買賣標的之一（見契約書第二條第一項），即被上訴人所買受之土地面積亦應包含此部分，而不得將之排除在外，而此為被上訴人於當初購買時知之甚稔，足證原審逕認廣告所稱之地坪係指建物所坐落之基地範圍，並未包含其他云云，有悖情理，更與事實不符，顯然棄兩造所合意訂定之買賣契約內容於不顧，且無視「共照」此一建築型態之特性，自非適法。
５、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」建築法第十一條第一項著有明文，復按「基地之建蔽率，依都市計劃法及其他有關法令之規定」、「各使用分區之建蔽率不得超過左列規定。但當地都市計劃或土地使用分區管制規則另有較嚴格之規定者，從其規定：一、住宅區：十分之六」建築技術規則建築設計施工篇第二十五條及都市計劃法台灣省施行細則第三十條第一項第一款分別定有明文。查系爭土地依高雄縣橋頭鄉公所核發之都市計劃土地使用分區證明書之記載，係屬住宅區，此亦為被上訴人所不爭執，退萬步言，縱系爭建物所坐落之基地面積如被上訴人主張「二三．三七坪」，則揆諸前揭法令，系爭土地之建蔽率為十分之六，則其建築面積亦僅能有「一四．０二二坪」（２３‧３７坪＊６０％＝１４．０２２坪），而依卷附岡山地政事務所建物測量成果圖，系爭建物地面層加上陽台面積為四五．三六平方公尺（約十三．七二坪），二者相去不遠，足徵地坪之範圍縱如被上訴人所主張係指建物所坐落之基地，其地面層之建築面積依法至多亦僅有十四‧０二二坪，而非「二三．三七坪」全部皆得蓋滿，況被上訴人就建物面積部分並未有爭執，則被上訴人就建物之使用功能並未受有何限制，亦可達系爭買賣房地契約之目的，實無不完全給付之情。
６、退步言之，在不完全給付之情形，雖得解除契約，然並非一有不完全給付之情形，即得據以解除契約，應視該契約之目的是否被危及定得否解除契約，亦即該契約關係之存續，是否對債權人造成不可期待之負擔，故而在債務人有違反義務時，債權人得據以解除契約之要件應以該債務不履行，對契約之目的構成重大妨礙為限。縱 鈞院認地坪之範圍如被上訴人所主張僅指建物所坐落之基地，惟如前所述，其地面層之建築面積依法亦僅得蓋約一四．０二二坪（按建物之地面層面積現有十三‧七二坪），且查被上訴人就建物面積部分並未有爭執，足徵被上訴人就建物之使用功能並未受有何限制，可達購買系爭房屋以供居住之目的。自難認本件買賣契約之存續會對被上訴人造成任何不可期待之負擔，及對契約之目的構成重大妨礙，被上訴人自不得據以解除契約，否則即有顯失公平之情。
（二）系爭房地預定買賣契約中並未約定應由被上訴人取得土地之單獨所有權：
１、查被上訴人就其所稱購買坐落高雄縣橋頭鄉之獨棟透天厝，土地部分應予分割後移轉與買方單獨所有以符合高屏地區民眾之習慣一節，迄未舉證以實其說，且謂透天房屋注重在於房屋部分非注重於土地部分，即透天房屋住戶所居住之空間及於一樓至頂樓，居住期間無須擔心在樓上會影響樓下住戶之安寧，亦毋庸擔心樓上管線毀損影響樓下之生活品質，樓上、樓下均歸一人所有，此等生活品質與房屋之基地係單獨所有或僅係應有部分無涉，被上訴人以透天房屋即應取得房屋基地單獨所有權云云，實無足取。
２、況依前述房地預定買賣契約第二條第一項約定：「土地：坐落高雄縣○○鄉○○段一五０一－一七．．．等九筆土地．．．，甲方應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得．．．」，另於前開契約書第二十五頁所附房地出售面積分算與售價明細表下方之註３．亦有相同記載，其餘如第七條就共用部分之使用管理及第八條就地下層權屬所為之約定，甚或於契約書第三十三頁所附之建造執照（係一二八戶共照）及第三十九頁至五十一頁所附之台糖橋隆商城住戶規約草案，在在皆足以顯示系爭橋隆商城係以一二八戶住宅均使用一建造執照之方式興建，非屬獨照之透天厝，而係共照及地下室共同開挖型態之住宅，且公共設施亦係由住戶共同使用並分攤持分，系爭土地本應與其他住戶共同持分，與基地上下全歸透天住戶專有且無公共設施持分之情形有別。是兩造就系爭土地之登記乃約定採共同持分之方式，而非約定由被上訴人取得土地之單獨所有權，此亦有證人洪文靜於 鈞院八十九年重上字第一三五號之證述可稽，且前揭契約書之內容既經被上訴人審閱及簽名蓋章確認，足徵被上訴人知悉其所購買之土地係「持分」（即應有部分），而非單獨所有，況綜觀契約全文，並無隻字片語約定應由被上訴人取得房屋基地之單獨所有權，被上訴人泛稱依高屏地區民眾之習慣土地應予分割為單獨所有云云，殊嫌無據。
（三）被上訴人主張其以在原審所提出八十九年二月三日第十一號存證信函解除契約云云，惟上訴人公司並未收受該存證信函（因該存證信函非發給上訴人公司），故被上訴人上開主張，自無足取。至於被上訴人另提出上訴人公司營建開發處八十九年二月十一日建業字第八九九六四○一○六○號函影本乙件，雖謂案外人蔣曜成八十九年二月三日交寄梓官郵局存證信函第十一號至本公司錢董事長秉才云云，惟上訴人公司董事長與上訴人公司，其法律上人格不同，該第十一號存證信函既係寄發予上訴人公司董事長個人，並非上訴人公司，對於上訴人公司自不生解除契約之效力。
（四）綜上所述，兩造於系爭買賣契約中並未約定上訴人應將系爭房屋之坐落基地所有權單獨移轉歸被上訴人所有，而上訴人依約得將土地之所有權以應有部分方式移轉登記與被上訴人之坪數並無不足，已如前述，是上訴人之給付並未有不合乎債務本旨之情，被上訴人解除契約於法不合，為此狀請 鈞院鑒核，賜判如上訴之聲明，以維權益，實感德便。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年重上字第一三五號筆錄、本院九十年上字第三八七號筆錄、上訴人公司建工字第九一九六二○一○八一號函、瑕疵修復資料，以上均影本各一件，聲請傳訊鑑定人陳福元，及聲請向台灣省土木技師工會及成大建築研究所鑑定四十六項瑕疵部分。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人所給付予被上訴人之地坪，較應給付之地坪短少六點九三坪：
１、消保法第二十二條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，係消費者與企業經營者契約關係上具體化之規定，其立法意旨在於使任何影響消費者形成消費動機，決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。因而上開法條規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部分之主觀意思無關，與消費者是否知悉瞭解廣告之內容亦無關，更與當事人雙方有無使廣告內容成為契約內容一部份之合意無關。換言之，廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律規定」，而非基於「當事人約定」。再者，消保法第二十二條規定係以保護消費者為目的，理論上企業經營者固然不得單方面於廣告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部份。但如該排除之表示業經消費者予以同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之一部分。惟為避免企業經營者挾其強大之經濟實力或強勢之締約地位，以各種方法直接或間接迫使消費者拋棄法律上之保護，而同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，因此在認定消費者是否同意排除廣告內容之一部分時，應從嚴加以認定，不得基於消費者在面對企業經營者之優勢締約地位下所為之匆促、輕率、一時之決定，而須基於消費者自由，成熟之意思決定。故在解釋上應推定消費者不同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，唯有限於消費者「明示」同意拋棄法律之保護，且企業經營者須舉證證明消費者係在個別商議契約條款之情形下，確有此明示之意思表示，始得排除消保法第二十二條規定之適用。例如，消費者於企業經營者善盡誠實告知說明義務後，自行於契約書上註明其本人認知並同意所有關於契約之廣告，均不成為契約內容之一部分，無拘束雙方當事人之效力。是以，自不得僅因契約內容與廣告內容扞挌或不相符合，即認消費者有排除廣告內容成為契約內容一部之意思，或甚至認廣告內容當然不成為契約內容之一部。準此而論，上訴人主張僅契約未明文約定之事項，廣告內容始能成為契約之內容一部，而認為廣告內容僅具有「補充」契約內容之性質，若契約已明文約定，即排除廣告之適用云云。揆諸上述說明，與消保法第二十二條後段規定之立法意旨顯然有所違背，誠不足取。
２、觀諸兩造所簽訂之契約書等文件，被上訴人並未於其上註明排除廣告內容成為契約內容之一部，且上訴人復未舉證證明被上訴人業已明示同意排除廣告內容成為契約內容之一部，是該廣告內容依法自可成為兩造契約內容之一部。因此，上訴人主張系爭卷附之廣告乃「要約之引誘」，而未構成契約之一部份，不免誤會。
３、本件廣告單上記載，系爭建物「地坪」之真意，應係指建物（含地面層及騎樓與防火隔間）之坐落基地範圍，而不及於其他。蓋：
（１）上訴人所出售之建物係獨棟獨戶之透天四樓住宅，而非一般橫向區分所有之公寓大廈，是就地坪是否包括地面上中庭公共通道面積，因建築型態、使用方式不同，尚難與社區大樓作相同之解釋。本件房屋係坐落高雄縣橋頭鄉之「透天厝」房屋買賣，該地居住習慣大抵為獨棟獨戶，於該地區所謂之「地坪」依客觀解釋原則，應認為僅係建物所坐落之基地範圍，並未包含其他。且被上訴人購買之系爭建物又係獨棟獨戶形式，消費者客觀上自會認為所謂「地坪」僅係指系爭建物僅包含建物第一層及陽台及防火間隔。而非如上訴人所稱包含其他非該建物所坐落而與他人共有之基地部分（例如：二條六米寬之人行巷道，即中庭公共通道面積）。另，廣告平面圖上僅記載地坪二三點三七坪，而其上僅繪製主建物座落土地之圖樣，依「不明確條款解釋原則」，因地坪二字並無固定之用語解釋，基於消費者保護法之規範意旨，應作最有利於消費者之解釋，即地坪係指建築物所在範圍基地之面積，且不含中庭公共通道面積。況從保護消費者之立場觀之，亦可參照消費者保護法第十一條第二項之規定，於解釋上欲有疑義時，應從有利於消費者之解釋，是「地坪」並不包含建物（含地面層、陽台與防火隔間）以外之土地，應無疑義。
（２）並且行政院公平交易委員會曾就不動產銷售廣告加以規範，其中就建築物面積部分規定：「建築物之銷售廣告上宜載明主建物、附屬建物及區分所有建物共同使用部分之面積。不宜以『使用面積』、『公共（設施）面積』、『受益面積』、『銷售面積』或其他非法定名詞為建築物面積之表示或表徵；倘需使用則應於廣告中明顯處。例如：於建築之銷售廣告上標明『使用面積：三十坪。公共面積：四坪』，應同時刊載使用面積範圍包含主建物、陽臺、平臺、花臺、露臺之面積。公共面積範圍包含建物當層樓電梯間、走道、地下室、水箱、機電、一樓門廊等共同分擔之面積」等語（詳行政院公平交易委員會網站）。於社區大廈上之廣告尚有如此要求，更遑論上訴人之獨棟獨戶透天厝廣告，更應如此記載。上訴人竟未於廣告平面圖上附記地坪包含之範圍，且公共面積及使用面積之記載亦付之闕如，故就此疑義所生之風險，尚難歸責於被上訴人，自應由知悉建物使用情形之上訴人承受等情。復參以消費者保護法保護經濟弱勢、資訊弱勢之消費者意旨，認系爭廣告平面圖中關於「地坪」之意義，應為「建築物所在範圍之基地面積」（即不含中庭公共通道面積）之解釋，是上訴人自應依廣告單及契約所示內容，負擔將二三點三七之地坪（不含中庭公共通道面積）移轉予被上訴人之義務，惟經查卷附岡山地政事務所建物測量成果圖，系爭建物地面層地坪加上陽台及防火隔間面積僅十六點四四坪，短少六點九三坪，達四分之一強，明顯低於廣告之內容，且屬不能補正，被上訴人自可主張同時履行抗辯權，並依民法第二百二十七條不完全給付之規定及第三百五十九條之規定，向上訴人主張解除契約。
（二）上訴人給付系爭建物面積與契約約定顯不相符，依契約書第一頁第二條第二款約定與該契約附件二面積分算明細表第二十六頁Ｃ17比較，可得知仍有四十點四平方公尺之誤差短少給被上訴人：
１、按「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」消費者保護法第十五條定有明文。經查，契約書第一頁第二條第二款明定「房屋：本戶房屋位於前開基地內編號Ｃ17棟地上四樓地下一層（見基地位置圖、建物配置圖及平面示意圖），面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤，共計240.42平方公尺（約72.73 坪）。其中共同使用部份分攤不含乙方規劃為個別出售之汽車停車位（編號：．．．）及其分攤車道之面積。」，此條款中240.42及73.73數字上皆經雙方磋商並簽名蓋章，且不含停車位面積及分攤車道面積，此為消費者保護法第十五條之定型化契約個別條款，此亦與廣告單上的建坪數字是不含停車位及分攤車道面積相符合，倘加上被上訴人以四十五萬元所購買之停車位及分攤車道面積40.4平方公尺（見契約書附件二房屋編號Ｃ１７，其車位編號為９４之停車位面積），則依契約書第二條之約定，被上訴人購買之實際房屋面積應為280.82平方公尺。準此，上訴人除應給付
240.42平方公尺外，尚應給付40.4平方公尺之建物面積予被上訴人。
２、蓋此乃定型化契約「非一般條款」之效力優於一般條款（契約附件二）而得（消費者保護法第十五條參照），然上訴人僅能給付240.42平方公尺予被上訴人，其他短少部份顯不能補正，被上訴人自得主張同時履行抗辯權，並依民法不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，解除契約。
（三）上訴人負有將基地分割，使被上訴人取得土地單獨所有權之義務：
１、雖兩造系爭買賣契約書第二條第一項之條文已表示基地應共同持分，惟該條項但書明白約定「但上開土地移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準」，倘以系爭買賣契約書第二條第一項本文與但書一併互相閱覽，則又共同持分又分割，不僅無法得出如上訴人所謂之「不致使人誤解」等語，更產生互相矛盾之疑義。
２、實則，依消保法第十一條第二項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。於橋頭、岡山地區，從無像上訴人建造橋隆商城此等獨棟透天厝之建造方法，易言之，上訴人係購買座落高雄縣橋頭鄉之獨棟獨戶透天厝，依高屏地區民眾不願土地與其他一百餘人共有之習慣，土地應予分割為單獨所有之狀態；而且本件預售屋之廣告或契約中文字若有疑義，即依右揭消保法規定作有利消費者即被上訴人之解釋，即上訴人亦負有將上開土地分割後並移轉特定之地號及位置予被上訴人之義務。是上訴人迄今未將總建築基地一０九二六餘平方公尺（約三千三百坪）分割出七七點二五平方公尺（即編號Ｃ１７基地面積二三．三七坪）予被上訴人前，上訴人顯然尚未履行本件買賣契約出賣人之義務。
３、另「獨棟獨戶之透天厝」，除非分割基地確有困難，否則依市場慣例均須分割基地，此乃因共有土地，日後房屋轉售或改建均有許多困難，例如：921地震摧毀之六萬戶住宅，因集合住宅土地持分共有等原因，於地震後一年尚有四萬多戶，無法取得建照，此有中國時報89.8.21報導可據。而本件建築基地廣達一○九二六餘平方公尺，依買賣契約書第二十二頁之附圖，每間透天厝均有單獨之建築基地，再者，行政院公平交易委員會早在八十四年即告知建商同業公會「透天厝房屋土地產權登記方式之告知義務」，除須預先在廣告或契約等資料上明白表示外，並應充份告知購屋人，而本件透天厝買賣在廣告單上註明Ｃ17地坪二三點三七坪，且在買賣契約書第二條但書約定：「但上開土地實際移轉面積依地政機關『分割後』登載之地號與面積為準」，又契約書第二十六頁亦註明基地面積Ｃ17為七七點二五平方公尺。則被上訴人購買本件Ｃ17房屋之基地，上訴人應有履行分割基地為二三點三七坪或七七點二五平方公尺後再為移轉登記之義務。乃上訴人竟未為之，上訴人自得行使同時履行抗辯權，並主張依民法第二二七條第一項不完全給付之規定及第三五九條物之瑕疵擔保之規定解除契約。
（四）關於系爭建物公共設施面積短少部分：
１、系爭雙方契約第二十五頁附件二備註１載明：公共設施包括增設法定停車位，各機電空間及公共梯間，總公設面積為2291.51平方公尺。惟經被上訴人將上開契約所定公共設施之項目，逐一相加後，發現總公設面積僅有823.8平方公尺，顯有給付不完全之情事，且無法補正，被上訴人自得依法解除契約。
２、上訴人另辯稱以比例尺換算公設面積會有誤差云云，然由電腦所繪製以比例尺所測得的值與實地丈量值相差不會超過百分之十，決不會嚴重短少達百分之六十四，故上訴人所辯委無足採。
（五）關於系爭橋隆商城地下層預拌混凝土數量嚴重短少百分之三十五，已達無法居住之瑕疵部分：
１、按一般業主與承包商結算工程款之依據，是於施工過程中施作到某一階段或定期的計算實作結果，作為業主或監造單位與承包商結算工程款之方法，本件橋隆商城地下層混凝土，實際施作數量亦如前述，於施工過程中實際測量計算而得，絕非事後依竣工圖計算得出。故本件鑑定人依據竣工圖計算出之數值，即無法代表橋隆商城地下層預拌混凝土實作量。
２、若如同上訴人所辯稱，伊係以竣工圖而來計算混凝土實作數量而與承包商忠成公司結算工程款，則本件系爭商城地下層完工後，預拌混凝土之實際施作數量即已產生，承包商忠成公司請求付款時，此時竣工圖還沒有完成，試問上訴人如何依據竣工圖來計算實際施作數量，而與承包商結算工程款呢？
３、又合約數量係依據設計圖產生，設計圖若未變更設計，竣工圖會等於設計圖，而竣工圖在正常情況下會反應實作量，也就是竣工圖計算量等於完工的實作量也應等於設計量，果如此，為何上訴人會發現承包商，有多達二十項的實作量與合約數量相差百分之十以上的工程項目？此可從上訴人自行提出於全國最高公共工程管理機關行政院公共工程委員會調解的「橋隆商城部分材料實作數量與合約數量比較表」中看出，兩者不該會有如此的誤差，因此這二十項之誤差會產生，就顯示此竣工圖計算量，即非如鑑定人結構技師所言之「正常情況之下」之量，而此竣工圖已係無法反應實作量的瑕疵竣工圖了。故上訴人上開之辯稱，純屬卸責與誤導之詞，則結構技師依據竣工圖所計算出來之數值雖與合約數量相當，然不得作為本件裁判之依據。
４、鑑定人陳福元技師於九十二年十月九日於 鈞院上訴人與另一承購戶給付價金民事事件結證：「（問：如果在不正常的情況下，竣工圖是否可以反應實作的數量？）答：如果不正常的話，就是不照圖施工，或者是偷工減料的問題，各相關單位要負法律責任」，由此可見，依據竣工圖計算所得之數值並不完全真正代表實際之施作量。尤其本件中，上訴人既已屢次在行政院公共工程委員會調解時主張系爭商城地下室預拌混凝土之實際施作數量為七二二三立方米，並於高雄地院啟股另案中同意以此數量為鑑定基礎亦不爭執，故以本件之異常情形，顯然為鑑定人所稱之不正常情形，是以竣工圖所計算出來之數值絕對無法反應系爭商城地下室預拌混凝土之實際施作數量。
５、鑑定人雖說「竣工圖的計算值在正常狀況下可以反應實作量」，惟此理想狀況很難達到，如果每一件工程都是正常狀況，那工程界豈不就沒有偷工減料的情事（證五），也沒有高雄市政大樓的弊端，也沒有九二一震災時的樑柱放沙拉油桶的驚人事件了。
６、被上訴人所購買的是地下層混凝土數量合約量一一一六０立方米之工程品質，而當時上訴人依實際測量即已知地下層混凝土數量實際施作量只有七二二三立方米，並向行政院公共工程委員會申請調解，則在公平誠信原則及資訊公開揭露原則下，上訴人依法自應通知所有承購戶（包括被上訴人），商討地下層混凝土數量嚴重短少之問題，並作澄清，由承購戶決定是否繼續購買或減少價金，而非一方面欺瞞所有承購戶，另一方面又與承包商忠成公司調解要求減少因混凝土數量短少之價金，大玩兩面手法，置所有承購戶之生命安全不故，直至被上訴人等承購戶發現此重大瑕疵時，上訴人為掩飾此等重大瑕疵，又立即向承包商忠成公司改口稱地下層混凝土數量並無不足，其中為何有如此大之轉折，頗耐人尋味，且事實究竟為何，亦有待釐清。
７、上訴人又辯稱，伊係因計算錯誤，而又經重新計算，發現地下層混凝土數量並無短少，故而於九十一年十二月十三日發文予忠成公司承認錯誤云云。惟查：為何伊先前經過數次以上之計算仍會造成高達百分之三十五以上之誤差率？與承購戶進行訴訟後又突然發現計算錯誤呢？上訴人應提出此前後計算不一之文件資料以實其說。又細察上訴人發文予忠成公司之時間，係在台糖承購戶於訴訟中提出混凝土不足之抗辯後始行承認錯誤，顯然有顧及與橋隆商城承購戶二十幾件之給付買賣價金訴訟，而採取棄車保帥之策略，此部份之辯解亦為卸責之詞，無法解明待證事實之疑惑。
８、綜上，上訴人既已屢次在行政院公共工程委員會調解時主張系爭商城地下室預拌混凝土之實際施作數量為七二二三立方米，並於高雄地院啟股另案中同意以此數量為鑑定基礎亦不爭執，則應已生訴訟法上自認之效力。並且，衡諸所有文件資料皆在上訴人處，依據民事訴訟法第二七七條但書之公平誠信原則，當事人負有事案解明協力義務，並保障當事人於訴訟上之實質平等，實有必要調整當事人間之舉證責任，應由上訴人負舉證責任。上訴人實有提出「當時實際測量文件」來證明伊先前所主張之數量為錯誤之義務，以供 鈞院審酌，不得空言泛稱計算錯誤，而免除伊之舉證責任。為此， 鈞院玄股法官亦於九十二年九月三十日諭令上訴人提出相關之計算測量文件，並欲傳喚上訴人當初計算之人員到庭說明，且定九十二年十二月五日開庭訊問，若上訴人違背提出文書之命拒不提出時，則構成證明妨礙，依民事訴訟法第三百五十四條第一項規定，上訴人妨礙他造即被上訴人使用證據者， 鈞院應認被上訴人主張之事實（地下層預拌混凝土數量嚴重短少百分之三十五）為真實。
（七）綜上所述，被上訴人所購買之系爭建物，有應給付之地坪短少六點九三坪、應給付之建坪有四十點四平方公尺之誤差短少給被上訴人、未令被上訴人取得土地單獨所有權、公共設施面積嚴重短少及地下層預拌混凝土嚴重短少等等之重大瑕疵存在，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕繼續支付買賣價金；且上開之重大瑕疵皆屬不能補正，被上訴人自得依民法上不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，解除契約；退步言之，如認不得解除契約，被上訴人願行使價金減少請求權，僅願以總價五成購買之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地謄本、上訴人雄開服字第九○一四五○一○一九號函、雄開營字第八九一四五○一二九九號函、雄開服字第九○九六四○一○五四號函、建業字第八九九六四○一○六○號函、雄開工字第八九一四五○一○一七號函、雄開工字第九六三○一○四○號函、雄開服字第九六四○一一二九號函、雄開服字第九○九六四○一一六二號函、王澤鑑著作節錄、行政院公平會八十四年第五四○八號函、九十年公參字第八九○五一九六○○六號函、高雄地院八十九年訴字第五六二號、五八五號、五七二號民事判決、廣告平面圖（以上均影本各一件）、材料數量比較表、減報影本各二件，及聲請向高雄縣政府函查相關事項。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院調閱八十九年度訴字第五七三號案件之函送台灣省土木結構技師公會鑑定結果。
理 由
一、上訴人之法定代理人於訴訟中變更為甲○○，並聲明承受訴訟，提出公司變更登記表影本一份為證，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年四月十三日向上訴人購買坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ17建物及基地，總價金新台幣（以下同）六百三十八萬元。又上開建物之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，依兩造所訂立之系爭契約書第五條約定，被上訴人自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元。然迭經上訴人通知，被上訴人均未為繳付。再上開建物業已建造完成，迭經通知被上訴人辦理交屋手續，惟被上訴人亦置之不理，則依上開買賣契約書第六條第一項約定，被上訴人應給付尾款四百四十七萬元，然被上訴人亦未繳付；上開金額合計四百八十五萬元，上訴人自得請求被上訴人給付，並給付自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十五日之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。又依上開買賣契約書第五條第四款、第六條第一款及第十二條第一款之約定，被上訴人須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千四百二十五元。爰依買賣之法律關係，請求被上訴人給付上開價金、遲延利息及滯納金等語。嗣上訴人以其請求之九筆土地中之一五○二之九、一五○二之十、一五○一之三二號三筆土地未登記購買戶，而按照持分比例，應減少三萬零九百十一元，而上訴聲明減縮請求金額為四百八十一萬九千零八十九元，滯納金部分亦按比例請求按每日二千四百零九元給付。
三、被上訴人則以：系爭買賣契約約定之Ｃ１７建物面積，依岡山地政事務所測量成果圖所示，地面層地坪加上陽台僅五六．五平方公尺，約合十七．○九坪，明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，共短少六．六八坪，被上訴人自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除契約。更有甚者，被上訴人於系爭房地過戶後，竟發現圖上Ｃ１７四樓店舖住宅之基地，竟非獨立所有權，僅取得持分土地，上訴人顯未依債之本旨提出給付，完全違反契約之約定，被上訴人亦可主張同時履行抗辯，也是構成解除契約的理由。又系爭建物共有工程瑕疵多處，其中關於系爭橋隆商城地下層預拌混凝土數量，合約量一一一六０立方米，實際施作量只有七二二三立方米，嚴重短少約百分之三十五，我們主張瑕疵重大，可以解除契約，是被上訴人依民法第三百五十九條及第二百五十六條之規定，自得解除系爭買賣契約或請求減少買賣價金等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張前開被上訴人於八十六年四月十三日向上訴人購買坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１７建物及基地（按其中第一五○二之九、一五○二之十、一五○一之三二號等三筆土地未移轉所有權），總價金六百三十八萬元。又上開建物業已建造完成，並已取得使用執照，經上訴人通知被上訴人繳付第四期款、第五期款分別為十九萬元，且於八十八年十一月二十五日第三次即最後一次通知被上訴人辦理交屋手續及繳交尾款四百四十七萬元，被上訴人迄今均未繳付，上開金額合計四百八十五萬元，惟因上述三筆土地未為所有權移轉，應扣減三萬零九百十一元，尚有四百八十一萬九千零八十九元價金未繳，則滯納金依此數額每日加計萬分之五即二千四百零九元之事實，業據提出房地買賣契約書暨附件、建物所有權狀、土地登記謄本、建造執照、使用執照、上訴人公司函暨回執為證，被上訴人對於上開事實及上訴人扣減之金額並不爭執，應堪信為真實。惟上訴人請求被上訴人應繳交四百八十一萬九千零八十九元與上開滯納金，並請求遲延利息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）被上訴人主張其係向上訴人購買獨棟獨戶透天厝，依高屏地區民眾不願土地與其他一百餘人共有之習慣，土地應予分割為單獨所有之狀態，而且本件售屋之廣告或契約文字均未明白表示，上訴人亦未告知購屋人基地係以「共同持分」方式登記，所提出之房地，完全違反契約之約定，顯未依債之本旨給付，在上訴人為上開單獨所有權移轉登記前，被上訴人自得主張同時履行抗辯權，以拒付買賣之尾款，並得主張解除契約云云。然查，系爭買賣契約第二條第一項已規定：「依各戶銷售面積與總銷售面積之比例大小『共同持分』而得」，且該契約之附件二之房地出售面積分算與售價明細表下註３亦載明：「本案基地建築面積10926.56m（含通道面積），其登記方式係由各戶依其建物面積（含車位、車道）與總建物面積總和之比例大小『共同持分』（含車位、車道），面積如有誤差，雙方同意互不找補，實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準」等語，文義甚明，所稱『共同持分』云云，並無語意不清之情形，應不致使人誤解，是被上訴人上開抗辯，自不足採。
（二）次查本件系爭買賣契約第二條第一項約定：「．．．甲方（即被上訴人）應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小『共同持分』而得，但上開土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方同意互不找補」等語，而被上訴人對於其與被上訴人訂立該契約內容之真正，並不爭執，可見兩造已就上述移轉所有權之方式有意思表示之合致，並承認為本件系爭買賣契約約定之內容。是被上訴人應持有土地之面積，依上開契約所示內容計算，兩造約定被上訴人所買受之土地持分，依該戶銷售面積（含車位、車道面積計二四○．四二平方公尺）與總銷售面積（計三四、○○六．四七平方公尺）之比例大小共同持分此計算，兩造約定被上訴人所買受之土地持分，折合面積為七七．二五平方公尺（10877㎡（基地面積）x240.42㎡/34006.47㎡=77.25㎡平方公尺），換算為二三．三七坪，有系爭契約書附件二房地出售面積分算與售價明細表之出售基地面積一欄（契約書第二十五頁）可稽；而依地政機關之登載，被上訴人可持有土地持分之折合面積為七六．九○平方公尺（10,877㎡（基地面積）x240.42㎡／34,006.47㎡=76.90㎡）， 換算為二三．二六坪，是上訴人實際可移轉土地持分所折合之面積（即七六．九○平方公尺、二三．二六坪）與契約約定之面積（即七七．二五平方公尺、二三．三七坪）、廣告單所示之面積（即二三．三七坪），其差數僅０．一一坪，尚在契約約定之合理誤差範圍，自無不符，自難謂有被上訴人所稱面積不足之瑕疵存在。至上開廣告單雖載明系爭建物「地坪」為二三．三七坪，然所謂「地坪」之範圍究係包含那些部分，該廣告單除載明系爭建地之地坪為二三．三七坪及劃有Ｃ１～Ｃ４６之一樓平面圖外，並無就「地坪」之範圍作文字註明或其他說說明，惟就一般交易習慣而言，所謂「地坪」即係指建物坐落之基地面積，即除建物實際使用之基地外，尚包括法定空地等公共設施之土地在內。被上訴人僅以建物之地面層即上開廣告單所畫平面圖之面積計算，而指為所謂之「地坪」，自屬漏計法定空地等公共設施部分之面積，顯與交易習慣上買賣建物基地面積計算之慣例不符，自無可取，其據此逕認系爭建地面積不足，殊無足採。再系爭買賣契約第二條第二項載明：「本戶房屋（即系爭建物）：：面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤（詳附件二），共計二四０．四二平方公尺（約七二．七三坪）等語，再參照系爭買賣契約附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，被上訴人買受之系爭建物包含之公共設施面積為一六．０七平方公尺，其表下註１中亦載明「公共設施面積係包括增設之法定車位，各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二、二九一．五一平方公尺×各戶建物面積＼一二八戶總建物面積）」。是契約約定建物面積，與上訴人提出辦理該建物移轉登記之面積相符（登記面積一層39.72㎡、二層37.41㎡、三層39.72㎡、四層31.44㎡、防空避難室10.60㎡、屋頂突出物7.25㎡，總面積166.14㎡，加上陽台
16.78㎡、及共同使用部分58.04㎡【7637.046x76*10000】，合計二四０．九六平方公尺），有建物所有權狀影本一份在卷可憑（見原審卷第一三九頁），亦與被上訴人提出之高雄縣岡山地政事務所建物測量成果圖所示面積相同（見原審卷第一二七頁），是被上訴人指摘系爭建物面積短少云云，自無可取。則上訴人已依債務本旨而為給付，自不構成不完全給付。是被上訴人辯稱系爭建物及其基地地坪有短少之瑕疵，而得依民法第三百五十九條及第二百五十六條之規定解除契約云云，即無可採。
（三）至被上訴人又抗辯系爭建物所在之橋隆商城地下層預拌混凝土數量，合約量一一一一六立方米，實際施作量只有七二二三立方米，嚴重短少約百分之三十五，其瑕疵重大，依民法第三百五十九條及第二百五十六條之規定，自得解除系爭買賣契約或減少買賣價金云云。然按民法第三百五十九條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言（最高法院九十年台上字第五六四號判決意旨參照）。經查被上訴人所指上開瑕疵，為上訴人所否認，且依兩造所同意經本院調取臺灣高雄地方法院另案（八十九年度訴字第五七三號），就與本件相同之橋隆商城建物關於上述地下層預拌混凝土數量之實際施作數量是否達合約所定數量，及如未達實際施作量是否危及地下層之結構安全之鑑定報告書，認為：「橋隆商城地下層．．．預拌混凝土數量，依土木結構圖計算結果為10,463.659立方米（不含損耗），而依土木竣工圖計算結果約為10,754.194立方米（不含損耗），和合約所定數量11,116立方米誤差率在5.87%或3.25%，依工程慣例，其誤差均在合理範圍內。地下層預拌混凝土數量，計算結果如上述為10,463.659立方米或10,754.194立方米，並非7223立方米。」，有該鑑定報告書影本一份附卷可憑（外放）。並據鑑定人陳福元技師於本院證稱「我們是根據竣工圖與結構圖來計算數量，依照工程的慣例，在施工期間都有三方監工把關，照正常的情況，竣工圖是可以反應實作的數量，依我們的看法，這是實作的數量。」、「我們認為數量不是七二二三立方公尺，所以沒有關於結構安全的問題。」等語（見本院卷㈡第一五七、一五八頁），可證本件橋隆商城地下層預拌混凝土數量並無上訴人所稱不足而影響結構安全之情形。被上訴人抗辯以鑑定人經訊以「（問：如果在不正常的情況下，竣工圖是否可以反應實作的數量？）答：如果不正常的話，就是不照圖施工，或者是偷工減料的問題，各相關單位要負法律責任」等語，而謂依據竣工圖計算所得之數值並不完全真正代表實際之施作量云云，顯係以推測之詞資為抗辯，自無可取。至被上訴人指本件上訴人已屢次在行政院公共工程委員會調解時主張系爭商城地下室預拌混凝土之實際施作數量為七二二三立方米，並於高雄地方法院另案同意以此數量為鑑定基礎亦不爭執，故應認上訴人已承認本件之地下室預拌混凝土之實際施作數量不足云云，然據上訴人陳稱當時係因計算錯誤，而又經重新計算，發現地下層混凝土數量並無短少，故而於九十一年十二月十三日發文予忠成公司承認錯誤等語，參以上開鑑定結果，上開預拌混凝土之實際施作數量，既無不足情事，自以鑑定結果較為可信，被上訴人此項抗辯尚無可取。
五、綜上所述，被上訴人抗辯系爭買賣房地有前述之瑕疵，顯屬有足以減少系爭買賣標的物之價值及效用之重大瑕疵，自得解除契約或得減少買賣價金云云，均非有據而無可採，則上訴人依系爭買賣契約之約定，訴請被上訴人給付本件價金餘款四百八十一萬九千零八十九元及自八十八年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
六、另查，上訴人主張被上訴人應給付按上開價金餘款額計算按日給付滯納金二千四百零九元部分，經查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，即當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。本件兩造約定滯納金係以未付價金數額為基數，而按其數額以每日萬分之五計算，亦即為年利率百分之一八．二五。經審酌通常建築業興建房屋預期可獲得之利潤雖非低，但上訴人因被上訴人未如期交付價金所將受有資金利息之損害並非甚大，而兩造約定上開違約金之數額竟達年利率百分之一八．二五，即每日二千四百零九元之多，顯然過高，而有相當懸殊之不公平之情形。是就本件約定違約金數額，自有予以酌減之必要，經斟酌上述各情狀，認上訴人請求違約金以按未付價金數額以每日萬分之一計算為適當，亦即上訴人依約定訴請被上訴人自八十八年十一月二十六日起至清償日止，按日給付四百八十二元之滯納金（0000000x1/10000=482.，元以下四捨五入）為有理由，應予准許，超過部分為無據，不能准許。
七、綜據上述，上訴人依系爭買賣契約，訴請被上訴人給付買賣價金餘款四百八十一萬九千零八十九元，及自民國八十八年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨按日給付四百八十二元之滯納金，為有理由，應予准許，原審未察，遽就此部分為駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判；又上訴人請求之滯納金超過上開應准許數額部分，不得請求，業如前述，則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，自不予一一論述，併此敘明。
八、又兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核就上訴人勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因失所附，不能准許，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法 官 蔡明宛~B2 法 官 黃科瑜~B3 法 官 林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。