臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一二七號
上 訴 人 壬○○○法定代理人 戊○○被 上 訴人 己○○
丁○○乙○○甲○○被 上 訴人 庚○○
辛○○癸○○子○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二一四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
丁○○、乙○○應連帶給付壬○○○新台幣壹佰陸拾肆萬元及自民國八十九年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
浤緯國際有限公司應給付上訴人新台幣捌拾貳萬元，及自民國八十九年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二、三項所命給付，在第三項金額範圍內，如其中各該被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付之義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由丁○○、乙○○、浤緯國際有限公司連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命丁○○、乙○○給付部分，於上訴人以新台幣肆拾壹萬元供擔保後得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、子○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於民國八十九年三月二十日委託被上訴人浤緯國際有限公司（以下簡稱浤緯公司）代理銷售伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○○號土地應有部分一萬分之八十六及地上同段八八六七建號建物即門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○○號九樓之十一號房屋（含八九一一建號共同使用部分應有部分一萬分之七十九）。浤緯公司總經理即被上訴人己○○交由經理即被上訴人丙○○辦理上開房地銷售事宜，於八十九年三月二十七日出售予被上訴人乙○○，總價新台幣（下同）二百四十萬元。惟己○○、丙○○勾結乙○○及承辦代書即被上訴人丁○○，於八十九年三月二十七日給付上訴人簽約金二十三萬元而向伊詐得權利登記資料等，並於同年四月十日給付第二期應付款二十五萬元之其中十萬元後，即藉故拖延付款。然早於同年四月五日即未經上訴人同意，將其上開房地所有權移轉登記予被上訴人庚○○，復於同年四月六日將上開房地設定抵押權予被上訴人辛○○、癸○○，復於同年五月十六日再將該房地所有權移轉登記予被上訴人子○○，同年五月二十六日則再移轉登記予被上訴人甲○○，同年月二十九日塗銷上開抵押權設定登記，由甲○○向高雄區中小企業銀行（應係大眾商業銀行）貸借二百五十萬元並設定抵押權予該銀行，目前房地係移轉登記為訴外人鄭博元所有。伊迄於八十九年五月二十五日因乙○○簽付面額二百二十萬元之保證支票退票後，始知受騙。丁○○僅又給付四十三萬元，尚有一百六十四萬元未能償還。己○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、子○○、癸○○、辛○○、甲○○共同對上訴人為侵權行為，自應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項規定連帶賠償伊一百六十四萬元及遲延利息。又浤緯公司為己○○、丙○○之僱用人，並未依約選任適當之代書承辦，亦未確保其提供之商品或服務無安全或衛生上之危險，爰依民法第五百四十四條第一項、第一百八十八條第一項及消費者保護法第七條規定，擇一請求浤緯公司應與其上開受僱人連帶賠償伊一百六十四萬元及遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈己○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、癸○○及子○○應連帶給付上訴人壹佰陸拾肆萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息（本於侵權行為請求權）。⒉浤緯國際有限公司應與被上訴人己○○、丙○○連帶給付上訴人壹佰陸拾肆萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（本於侵權行為人之雇用人連帶責任請求）。 ⒊浤緯國際有限公司應與丁○○連帶給付上訴人壹佰陸拾肆萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（本於消費者保護法第七條第三項請求）。⒋浤緯國際有限公司應給付上訴人壹佰陸拾肆萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息（本於民法第五百四十四條之契約責任請求）。⒌前四小項如其中一小項被上訴人已履行給付，其他小項被上訴人免給付之義務。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人浤緯公司、己○○則以：丁○○係買方乙○○指定之代書，與該公司並
無關係，且丁○○擔任本件代書，亦經上訴人同意，上訴人並未誤認丁○○係浤緯公司之代書。嗣後上訴人並與乙○○、丁○○直接聯繫辦理過戶事宜，浤緯公司、己○○並不知悉此為騙局。浤緯公司雖未承辦該代書業務，仍密切追蹤前揭房地之買賣進度。況代書之指派與本件損害之發生並無因果關係，此乃出於丁○○、乙○○之勾串所生，與浤緯公司、己○○無關。
㈡丙○○則以：伊並不認識乙○○，丁○○則不熟，實無侵害上訴人，伊沒有與買方串通，不同意上訴人之說詞，云云。
㈢甲○○則以：因其男友告知前揭房地市價行情偏低，可以投資，其才會買受該房地，亦確實有交付買賣價金一百八十萬元，並無不法等語。
㈣庚○○則以：乙○○房子已向銀行貸款，希望用伊名義買房子向銀行貸款，王保
證沒有違法，伊才同意用伊名義買下系爭房地，只過戶之前，王某帶伊去丁○○那裡坐，伊沒說話，也沒簽字，伊無共同詐欺，如知其事，就不會同意用伊名義過戶等語置辯。
㈤癸○○則以：其確有借貸五十萬元給庚○○，因其看過現場，且確認前揭房地所
有權登記為庚○○所有無誤，始同意借貸五十萬元，並由其取得該房地之抵押權，其無故意、過失侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。
㈥辛○○則答辯以：當時伊在台中，由其在高雄之男友鄭和岳出面將五十萬元交給
代書陳銀河轉交給借款人庚○○，有設定抵押權。八十九年五月二十九日已經還錢了，當天並塗銷抵押權登記等語。浤緯公司、己○○、丙○○、甲○○、庚○○、辛○○、癸○○於本院並均聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、㈠本件丁○○、乙○○因得知壬○○○所有坐落高雄縣鳳山市○○段一○七四地
號權利範圍十萬分之八六及其上門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○○號九樓之十一房屋，委由浤緯公司代理銷售，其二人竟共同意圖為自己不法之所有，由乙○○佯稱為買主、丁○○為代書，於八十九年三月間，向壬○○○訛稱欲購買其所有上開之房地。壬○○○不疑有他，旋於八十九年三月二十七日，於高雄市○○區○○路○○號三一樓之一浤緯公司所在處所，由乙○○出面與壬○○○簽訂買賣契約，並由丁○○以「吳振安」之化名擔任見證人。雙方約定買賣價金為二百四十萬元。丁○○、乙○○二人，為取信於壬○○○，乃於簽約當天給付第一期價金二十三萬元，之後再陸續給付七、八萬元。惟其二人卻同時於八十九年四月五日將上開房地過戶予庚○○名下，並於隔日，即八十九年四月六日，以上開房地向辛○○及癸○○各抵押借款五十萬元，共一百萬元。
嗣於同年五月六日再將上開房地過戶予子○○，隨即於同年月二十六日再過戶予甲○○，並於同年月二十九日向大眾商業銀行設定抵押貸款二百五十萬元。
所得款項除清償前開向辛○○及癸○○之借款共一百萬元外，其餘一百五十萬元，不再給付予壬○○○。乙○○及丁○○唯恐事跡敗露，虛與委蛇佯欲付款，即分別由乙○○、丁○○與壬○○○之兄鄭振旺簽定切結書各一紙，保證支付買賣價金，並由乙○○交付發票人為李木全，並由乙○○擔任背書人之面額為二百二十萬元之支票一張予鄭振旺，惟屆期支票並未兌現，且王、吳二人亦未依約給付價金，壬○○○始知受騙等事實，業據上訴人之胞弟鄭振旺於原審民、刑事訴訟中證述明確（原審卷㈡第八、九頁、九十年易字第一二五一號詐欺㈡刑事卷第十頁）丁○○亦陳稱：「因為乙○○的票信有問題，所以我就找一個人頭庚○○，登記在他名下，方便向銀行貸款。」「因為我們打算向高雄區中小企銀（應係大眾商業銀行）辦理貸款，結果庚○○的票信也有問題，所以把房子又過戶在子○○名下。」（同上刑事卷第二、三頁）。可知其二人之目的，在於向銀行辦理貸款，否則何須一而再，再而三的變更登記名義人。此外，丁○○於從事本件交易時，除隱身幕後外，甚至以「吳振安」之化名簽署於相關文件之上，不願以真實身分面對出賣人，由此亦足以證明，丁○○、乙○○二人根本毫無購買房屋之真意，目的在騙取房屋之所有權，再進行向第三人貸款謀利。其二人亦均經台灣高雄地方法院判處共同詐欺罪刑，有該院九十年度易字第一二五一號刑事判決附卷可考（本院卷㈡三二０－三三七頁）丁○○、乙○○意圖為自己不法所有，以二百四十萬元向上訴人詐買系爭房地，取得上訴人交付之系爭不動產文件，僅給付七十六萬元，尚欠一百六十四萬元未付清，即將該房地所有權轉讓及設定抵押權，該一百六十四萬元拒再交付上訴人，自屬故意不法侵害上訴人之財產權，上訴人依侵權行為規定請求丁○○、乙○○連帶賠償一百六十四萬元及遲延利息，自屬有據，應予准許。
㈡另上訴人雖指浤緯公司之總經理己○○、經理吳言憲及甲○○、庚○○、辛○
○、癸○○、子○○亦為共同侵權行為人。惟查：一般透過浤緯公司買賣不動產時，均係由浤緯公司之專任代書代為辦理土地登記事宜，本件乙○○詐買房屋之初，即向浤緯公司表示自己有指定之代書（即被上訴人丁○○），此業經浤緯公司之專任代書張志成於原審證述無異（原審㈠第三頁）。輝鵬亦陳稱：
我到浤緯公司由己○○跟我們談房屋的價錢及代書要由浤緯公司指定等事宜，但我乙○○並沒同意代書由浤緯公司指定，是我堅持要我當代書，否則不買，浤緯公司為了促成買賣，所以同意由我負責代書事宜（本院卷二三０頁）。己○○、丙○○分別係係浤緯公司之總經理、經理，渠等因公司之經營風格，為促買賣成交，而為上舉，尚難指係與丁○○、乙○○有共同詐騙上訴人之行為。至於庚○○、子○○、甲○○等人，庚○○係因與乙○○係舊識，乙○○告以欲買系爭房子，但名下已不能貸款，故而以數萬元代價，商請其同意，登記在庚○○名下，俾憑為第一次優惠貸款，據丁○○陳述係因之前登記之名義人庚○○、子○○，票信有問題，才變更名義人。足證渠等僅係丁○○、乙○○利用之人頭，難認有參與共同詐欺行為。至於辛○○、癸○○則於丁○○、乙○○騙得系爭房地後，因提供該系爭房地設定抵押權，始分別借予五十萬元此亦據丁○○述陳「因為那時候貸款一直貸不下來，我們急著要週轉，所以才向癸○○、辛○○二人以月息三分之高利借」（本院卷㈡二三０頁）甲○○買受系爭房屋，而貸款清償房屋之抵押債權，亦據與購屋、付款之證人林武賢、朱明龍結證明確（本院卷㈠二二三、二二四頁）。矧當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。上訴人就己○○、丙○○、庚○○、子○○、甲○○、辛○○、癸○○有不法侵害權利之行為，舉證以實其說，徒以上開各人就丁○○、乙○○之詐騙過程曾受不動產之移轉登記或設定權利，遽臆指渠等參與侵權行為，自不足取。是而其請求己○○、丙○○、庚○○、子○○、甲○○、癸○○、辛○○連帶賠償一百六十四萬元本息，自非有據，不應准許。
四、再按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條第一項、第三項固分別定有明文。惟上開消費者保護法之規定乃係針對企業經營者所設計、生產、製造之商品或提供之服務，對於消費者不得有安全或衛生之危險性而立論。故其針對之企業經營者，除各式各樣之商品設計、生產、製造之廠商外，更包含與消費者之安全或衛生有關之服務提供之企業，例如運輸業者、影視遊樂業者等。因此所提供之服務若與消費者之安全或衛生無關之服務，自無上開消費者保護法之適用。查本件浤緯公司與上訴人間固訂有委託銷售合約，惟此項合約係約定由上訴人委任浤緯公司代理前揭房地之銷售事宜，則浤緯公司就此所提供之服務供係前揭房地之銷售，顯然與上訴人之安全或衛生無涉，上訴人依消費者保護法請求浤緯公司賠償，自無理由。
五、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。本件上訴人主張浤緯公司並未選任適當之代書承辦前揭房地之買賣事宜，違反與上訴人所訂立之「委託銷售合約書」第十一條之約定，亦不告知丁○○非其公司之委任代書，致上訴人誤以為丁○○為其公司代書而受詐騙，致上訴人因此受有損害，依首開法條規定，浤緯公司亦應負損害賠償之責云云。依兩造（與浤緯公司）訂立之委託代理銷售契約書第十一條約定「甲方（指上訴人）同意仲介成交時，有關正式買賣契約之摸擬及辦理產權過戶登記事項之手續，均悉由乙方所指定之代書辦理：：：」（原審㈠卷十一頁），此約定非僅係浤緯公司之權利，徵之浤緯公司乃從事房屋買賣之專業公司，對委其售屋者，應盡其善良管理人之注意，以維護其當事人財產上之利益，此保護託售人功能之義務，亦係浤緯公司之附隨義務。據丙○○陳稱：「我沒有跟原告說過代書不是我們公司的，但簽約當日有交換名片，我不清楚原告是否知道代書不是失們公司指定的」，「移轉的經過我都不清楚」（原審二卷第四頁），代理上訴人為本件房屋交易之上訴人弟弟鄭振旺亦陳稱：「簽約當日有交換名片，但浤緯公司沒有說那是外面的代書，我不清楚那是外面的代書（同上卷第八頁）。是浤緯公司未以其公司熟悉之代書辦理是項房地之交易，而又未明白告知上訴人真實情狀，致而上訴人將移轉登記所需證狀全數交付丁○○，致丁○○得以遂行其侵害上訴人財產權之行為，自有過失。至於浤緯公司於八十九年三月二十七日使丁○○立具切結書，書明一切糾葛由丁○○負責諸語，乃其與丁○○間之約定，不能對上訴人卸免其責，浤緯公司上舉與損害之發生有相當之因果關係，揆諸上揭規定及說明，自應負契約上之損害賠償責任，浤緯公司以：損害之發生，乃丁○○任代書時，為侵權行為所致之獨立損害，該損害與伊之行為無因果關係云云，自非可採。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。上訴人與浤緯公司間所訂者，乃上訴人委託浤緯公司銷售房地之契約，其主要為房地之仲介交易，價款除定金外，浤緯公司並不經手，雖產權過戶手續，約定委由浤緯公司指定之代書辦理，但此代書究非浤緯公司本身，上訴人就其交易上之安全，仍應負注意之責，以維己身之利益，乃上訴人於簽約時已取得代書名片，乃意疏未與該代書及浤緯公司連繫，迨至同年五月底支票退票後，始行連繫浤緯公司，就損害之發生，擴大上訴人亦與有過失。本院審酌事件之特性及損害之原因，認應減少浤緯公司一半之賠償金額八十二萬元。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為請求丁○○、乙○○連帶賠償一百六十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨其中八十二萬元本息由浤緯公司依契約責任負不真正連帶之清償責任。洵屬正當，應予准許，原判決駁回上開准許之部分，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分（浤緯公司應給付金額，未逾一五０萬元，不得上訴三審，故不包括在內）核無不合，爰酌定相當之擔保金額，係予准許。敗訴部分，不應准許。至其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行聲請，其理由雖有不同，惟結果其無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又乙○○、丁○○共同侵權行為責任與浤緯公司之債務不履行責任競合，於八十二萬元本息範圍內，二者成立不真正連帶債務，在該範圍內其中之一已履行給付，則另一即免給付義務，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 謝肅珍~B3法 官 黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B法院書記官 林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＨ