臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一五○號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間返還地下室使用權事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第九六○號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落於高雄市○○區○○街○○號地下室使用權返還上訴人使用，係本於民法第九百六十二條占有物返還請求權（原審卷第六五頁），嗣於本院又主張上開地下室係坐落於同上街二七號、二九號之地下室，其就該地下室之所有權、使用權、及占有被侵奪，追加民法第七百六十七條之所有物返還請求權、第一百八十四條之侵權行為損害賠償請求權、及追加同上街二九號地下室部分，聲明被上訴人應將坐落高雄市○○區○○街○○號、二九號地下室如附圖所示Ａ部分面積一八九．一０平方公尺（下稱系爭地下室）騰空返還上訴人使用，其追加之訴與原訴均係基於其向訴外人李羅秋香購買上開地下室之事實，是請求之基礎事實應屬同一，其追加請求應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：其於民國七十八年七月十一日，以新台幣（下同）一百六十萬元之價金，向訴外人李羅秋香購買坐落於高雄市○○區○○街○○號、二九號之地下室使用權，上訴人自有合法之所有權、使用權、及占有，購買當時，系爭地下室尚由訴外人李羅秋香出租予被上訴人之兄使用，上訴人即解除租賃契約，將系爭地下室加鎖。詎於八十八年十月二十八日，上訴人發現被上訴人占用系爭地下室，為此爰依民法第九百六十二條占有物返還請求權之規定，訴請被上訴人將同上街二七號地下室使用權返還上訴人等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，及追加依民法第七百六十七條所有物返還請求權、第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權之規定請求，及同上街二九號地下室部分，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○街○○號、二九號地下室如附圖所示Ａ部分面積一八九．一０平方公尺騰空返還上訴人使用。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭地下室於七十一年經法院拍賣點交後，被上訴人即將原有鐵製手拉門拆除，改以電動烤漆捲門，其間除借予被上訴人之兄使用至七十六年外，迄今均由被上訴人使用。而上訴人從未占用地下室，自不得依民法第九百六十二條之規定，請求返還地下室；況被上訴人已占用系爭地下室超過十年，上訴人之占有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權時效業已消滅。且該地下室為防空避難室，並無保存登記，起造人為該大樓區分所有權人，應屬各區分所有權人所共有，訴外人李羅秋香未經全體所有人之同意，擅將系爭地下室之使用權出賣予上訴人，非屬合法，是上訴人並非所有權人，且使用權並非物權，亦不得為返還之標的，上訴人縱向訴外人李羅秋香買得使用權，然亦為渠等間債權債務關係，不得持之對抗被上訴人等語，資為抗辯。原審判決後，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、上訴人主張其於七十八年七月十一日，以一百六十萬元之價金，向訴外人李羅秋香購買坐落於高雄市○○區○○街○○號、二九號之地下室使用權一節，業據其提出不動產買賣契約書一份為證，並經證人李羅秋香證述在卷，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實，惟被上訴人辯以上訴人並不因此而取得所有權、使用權、及合法占有等情，而以前揭情詞置辯，茲應審究者，厥為：上訴人是否取得所有權？上訴人是否取得使用權？上訴人是否曾占有系爭地下室？上訴人之占有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？爰分述如後。
四、經查：
（一）按民法第七百六十七條規定之物上請求權，以所有人為限，始得行使之。而不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，最高法院六十二年台上字第二四一四號著有判例。查系爭坐落於高雄市○○區○○街○○號、二九號之地下室未經保存登記，為兩造所不爭，則上訴人即無從取得該地下室之所有權，是上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將該地下室騰空返還予上訴人，及以其所有權遭受侵害，請求侵權行為損害賠償，均非有據。
（二）又上訴人主張系爭地下室，乃訴外人李羅秋香於六十七年十月十一日，以一百零二萬元之價金向建商陳金胡所購，嗣於七十八年七月十一日，再由上訴人以一百六十萬元之價金向訴外人李羅秋香購買，其自取得使用權云云。查系爭地下室所屬大樓係坐落於高雄市○○區○○街○○號、二九號、三一號，基地面積為三五六平方公尺，法定防空避難空間位於地下室，面積為三０五．九六平方公尺一節，有高雄市政府工務局核發之使用執照附卷可稽（原審卷第九五頁至第九七頁、第一一三頁），而上開地下室經原審委請地政人員測量結果，坐落於高雄市○○區○○街○○號、二九號之地下室面積為一八九．一０平方公尺，坐落於同上街三一號之地下室面積為一０五．五二平方公尺，亦有高雄市政府地政處新興地政事務所土地複丈成果圖足憑（原審卷第一六二頁），且該二地下室各有出入門戶，中間以牆阻隔，無法互通之情，並經本院會同上開地政人員勘驗現場屬實（本院卷第六六頁）。惟上開二地下室之面積共計為二九
四．六二平方公尺，與使用執照所記載地下室法定防空避難空間面積為三０五．九六平方公尺，尚有不足，且建築師黃登志亦於本院到庭證述：地下室係避難室等情明確（本院卷第一二四頁），準此，本件系爭坐落於二七號、二九號之地下室亦為法定避難室，堪以認定，至證人即建設公司負責人陳金胡所證：二七號、二九號之地下室非法定避難空間，而三一號之地下室方為法定避難空間等語（本院卷第一０六頁），與上開事實不符，尚非可採。姑不論法定避難空間是否屬公寓大廈之共有部分而不能單獨轉讓，然本件高雄市○○區○○街○○號、二九號、三一號大樓地下室之起造人為姚張簡錫，此有上開高雄市政府工務局使用執照記載甚詳（原審卷第一一三頁），並經本院向高雄市政府工務局調閱使用執照申請案卷核閱屬實（本院卷第六三頁，證物外放），是本件未經保存登記之地下室應屬原始起造人姚張簡錫所有甚明，準此，陳金胡既非系爭地下室之原始起造人，其就該地下室本無權利可言，則陳金胡無從將該地下室之使用權讓與李羅秋香，李羅秋香亦無從再將之讓與上訴人。是故，上訴人主張其代位李羅秋香之權利，及受讓系爭地下室之使用權云云，均無足取，其進而以其就系爭地下室之使用權遭侵害為由，本於民法第一百八十四條之規定，請求被上訴人應將系爭地下室騰空返還上訴人使用，即非正當。
（三）再按民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有人事實上管領占有物，縱無合法權源，對無權占有人主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所許者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第九百六十條第一項規定，以己力防禦之。民法第九百六十二條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之，如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之侵害（最高法院七十四年度台上字第七五二號判決意旨參照）。查本件上訴人雖無占有之權源，業如前述，惟其主張曾於買受後，有出租、收租、及解除契約後之加鎖行為，而占有系爭地下室一節，業據證人李羅秋香於原審證稱：伊將地下室租給被上訴人之親戚，他在青年路開家具行，地下室是用作倉庫，伊將地下室賣給上訴人時，租約還未到期，租金伊就交給上訴人，後來租約到期，被上訴人之親戚就沒有再續約，此事是由上訴人處得知等語（原審卷第一七三頁），徵諸被上訴人亦陳稱其兄曾付費予李羅秋香等情（本院卷第二七頁），堪認證人李羅秋香上開證詞為可採。準此，證人李羅秋香確有就系爭地下室與被上訴人之兄訂立租賃契約，且將系爭地下室讓與上訴人後，即未再處理租賃之事，顯將其對承租人之返還請求權讓與上訴人，應屬無疑，職是，證人李羅秋香為間接占有人，其將系爭地下室讓與上訴人，並將其對承租人之返還請求權讓與上訴人，以代交付，依民法第九百四十六條、第七百六十一條第三項之規定，自已移轉其占有，是上訴人與證人李羅秋香訂立買賣契約時即為間接占有人。則上訴人主張其購買系爭地下室時占有系爭地下室，嗣遭被上訴人侵奪一節，自堪採信。
（四）末按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。另前條請求權，自侵奪或妨害占有，或危險發生後，一年間不行使而消滅。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起逾十年者，亦同，民法第九百六十二條、九百六十三條、第一百九十七條第一項分別定有明文。本件被上訴人固辯稱：系爭地下室自七十一年起即由其占有，並於七十一年至七十八年間借其兄長使用等語，惟訴外人李羅秋香於購入系爭地下室後至出賣前，曾出租予被上訴人之兄經營家具行一節，已如前述。準此，系爭地下室於七十一年至七十八年間，雖由被上訴人兄長使用，然此為證人李羅秋香與被上訴人兄長間訂立租賃契約之結果，證人李羅秋香為間接占有人，並非被上訴人於七十一年間即取得系爭地下室之占有，再由被上訴人借予其兄長使用，是被上訴人此部分之辯詞，尚非可採。又上訴人自認其於七十八年七月十一日購買系爭地下室後即解除租賃契約（原審卷第四頁、第二四頁），參之上訴人於另案對被上訴人提起竊佔告訴之偵查中陳述，其於七十八年七月十一日購入地下室後，除於隔日前往系爭地下室打掃外，即未再使用地下室等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九八四六號竊佔案件不起訴處分書可稽，足見上訴人於七十八年七月十一日購買系爭地下室後即解除租賃契約甚明。至證人李羅秋香雖證稱：地下室賣給上訴人時，還在承租狀態，並由上訴人收取租金（原審卷第八二頁），又稱：租金交予上訴人（原審卷第一七三頁），復稱：上訴人和伊一起去收租金（本院卷第一０六頁）等語，是證人李羅秋香將系爭地下室讓與上訴人後，係何人向被上訴人之兄收取租金，前後所述不一，尚難採憑，自不得認上訴人未解除租賃契約而繼續向被上訴人之兄收取租金情事。另上訴人雖主張其於解除契約後，即將地下室加鎖，不准外人進入云云，惟其加鎖後，即未再使用，自無法認定於上訴人發現前，均未經被上訴人占有。況且上訴人對被上訴人主張自七十八年起即占有迄今一節，並未爭執，而本院至現場勘驗，確係由被上訴人到場開啟系爭地下室之鐵門，鐵門後有許多蜘蛛網，地下室內放置廢棄家具等雜物之情，有勘驗筆錄可稽（本院卷第六六頁），是被上訴人主張自七十八年其兄解除租賃關係後即繼續占有地下室迄今之部分，應信為真實。再者，民法第九百六十二條之占有物返還請求權，係指占有物遭侵奪時起一年內未行使而消滅，並非自發現時起算，故上訴人固於八十八年十月間始發現系爭地下室遭被上訴人占有，業據證人何聰明證述在卷（本院卷第一０七頁），惟被上訴人自七十八年七月間占用地下室起至八十九年三月一日上訴人提起本件訴訟時止，已逾十年，不論就占有人之物上請求權、或侵權行為損害賠償請求權，均已罹於民法第九百六十三條規定之「一年」，及同法第一百九十七條第一項規定之「十年」，是被上訴人自可拒絕返還系爭地下室。從而，上訴人本於民法第九百六十二條、第一百八十四條之規定，請求被上訴人騰空交還使用權，即非有理。
五、綜上所述，上訴人並未取得系爭地下室之所有權及使用權，其據此主張物上請求權，及被上訴人侵害其所有權及使用權，為不足採。又上訴人就系爭地下室之占有雖遭侵奪，惟其主張占有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，均已罹於時效期間，既經被上訴人為時效抗辯，自不得請求返還。從而，上訴人於原審本於占有物返還請求權，請求返還二七號部分地下室之使用權，及於本院追加本於物上請求權、侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人將系爭地下室騰空返還上訴人使用，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回（於本院訴之追加後，聲明有所增加）。原審就上訴人請求返還占有物之使用權部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一審酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ