臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一七０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李宏文律師被 上訴人 甲○○○○○法定代理人 丙○法號普訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師右當事人間請求預防侵害事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應依據卷內之「高雄市○○區○○街○巷○弄○號Ａ棟受損房屋重建基地擋土牆及排水施工工程預算書圖」（上訴人於第一審八十八年十一月二十三日準備書狀提出之附件）所載施工法與位置向高雄市政府申請雜項執照後，於被上訴人所有坐落高雄市○○區○段三小段一九四地號土地地界內側施作擋土牆及排水設施。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於左列部分廢棄。
㈡被上訴人應依據「高雄市○○區○○街○巷○弄○號Ａ棟受損房屋重建基地擋土
牆及排水施工工程預算書圖」（上訴人於第一審八十八年十一月二十三日準備書狀提出之附件）所載施工法與位置向高雄市政府聲請雜項執照經核准後，於被上訴人所有坐○○○區○○段○○段○○○號土地地界內側施作鋼筋混凝土擋土牆，並加強坡面排水設施以防止其排水排入或滲入高雄市○○區○○街○巷○弄○號房屋之地基致損害或危及該房屋。
㈢二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠爭點一：系爭建物有無因被上訴人之改建工程而有繼續受妨害之虞﹖
就此，原審判決僅以「已屬有疑」四字為理由說明。惟據高市土技鑑字第八五－０二一號鑑定報告之記載明確顯示：被上訴人應於Ａ棟南側設置之擋土牆以保護該住屋安全乙節卻未設置，另，寺方施工地與Ａ棟間之空地應處理之坡面排水設施未妥善處理，顯示若雨季來臨，難保不生地盤下滑土石流失之虞，為確保系爭房屋地基之安全穩定，該等擋土牆及排水設施應有立即妥善處理之必要。（上證一）鑑定技師亦為相同之證述。足見，被上訴人並非僅因重建工程之施工而引起系爭房屋之損害而已，且因被上訴人之基地係位處山坡地，被上訴人應施作擋土牆與坡面排水設施卻未施作；致有遇雨而侵及系爭房屋地基（地盤）進而導致上訴人所有之房屋損害之危險。故，被上訴人增建工程是否已經完工並非重點，重點係在於被上訴人確實未做坡地水土保持措施，日後有侵害上訴人建物所有權之虞。被上訴人應興建擋土牆以防止系爭建物日後損害（甚至居民安全）之必要性，業經原審鑑定在案。故原判決毫無理由即不採鑑定報告結論而認有無必要性，已屬有疑，顯有理由矛盾之違法。
㈡爭點二：興建水土保持措施是否為被上訴人之私法義務﹖
⒈兩造並不爭執原審卷附水土保持計劃書尚未經高雄市政府審核通過之事實。惟
，據原審承辦法官楊富強傳訊高雄市政府建設局技士其表示：原審卷附會勘紀錄（上證二）為真。結論第二項之（水土保持）計劃書，元亨寺尚未完成。工程預算書圖須先送審通過才能施工。至於法院能否自行送審要回去請示再覆（註：由於證人稱唯被上訴人可以出名申請，上訴人不能當申請人，故上訴人遂申請法院以法院名義職權送審，法院當庭詢問被上訴人是否願意出名申請，被上訴人表示「不願出名」）。（一審八八年三月二十三日筆錄）。經數個月後己○○並未回覆引起法官不滿，數次催促始獲口頭答覆稱法院不能聲請。證人第二次出庭亦僅表示可由土地所有權人（即被上訴人）或經所有權人同意之人提出申請。（九十年二月二十七日筆錄）⒉被上訴人不願提出審查聲請，卻主張上訴人無法證明卷附計劃書可獲審查通過
原判決亦採之並認水土保持係被上訴人公法上義務，在計算書圖未經審查通過前被上訴人無實施之支配力可言等語而為上訴人不利判決。惟，⑴原法院引用之水土保持法之規定固為公法規定，惟絕非表示上訴人即不得依
據民之法律關係請求被上訴人施作，蓋依據鑑定結論顯示，唯有被上訴人施作擋土牆與做好排水設施才能防止排水侵害地基之危害，此係基於兩造間之民事法律關係，上訴人為系爭建物之所有權人，基於所有權能自有妨害預防或妨害防止請求權。只是被上訴人應作之具體防止妨害措施應受公法規定之審查監督而已。原判決竟認水土保持應否施作係被上訴人之公法義務、係政府機關應監督事項、非屬上訴人私法請求範圍等語，顯然違反論理法則。
⑵被上訴人本應將卷附計劃書具名提出審查聲請或由法院職權送審（鑑定）後
即可採為判決被上訴人應施作之具體內容。惟被上訴人故意不具名阻礙鑑定。就此，爰類推適用民事訴訟法第二八二之一條及三四五條規定請求鈞院裁定限期命被上訴人聲請送審，如逾期不為請准視上訴人之主張為真。而非僅因被上訴人之訴訟技巧不願具名鑑定即反為上訴人不利之判決。何況上訴人於上訴聲明中業已聲明被上訴人應將卷附水土保持計劃送件聲請建築執照後興建：：：，故縱被上訴人於訴訟進行中阻礙送件，亦得於判決主中判定送件聲請建築執照係被上訴人之義務範圍。
⑶被上訴人於自己土地上施作擋土牆雖依公法規定其如何施作必須經行政機關
審查，惟只要審查通過即由被上訴人自行施作，被上訴人自行施作並非不能，亦非「無實施支配力」，原判決竟以該計劃未經審查通過為被上訴人並無實施支配力之認定，其邏輯令人無法理解。
⑷妨害排除與妨害預防請求權：
上訴人既主張因被上訴人未施作擋土牆與坡面排水設施，導致遇雨或平日均會有水流滲出，其排水即為妨害，上訴人自有請求排除之權。水土保持計劃雖目的在於預防建物損害擴大，惟其內涵顯包括防止、排除流水之妨害，進而避免地基土石流失，危及建築其上之建物。
㈢上訴人與台泥公司間是租賃關係，除有一審卷附發票為證外，上訴代理人前次庭
期對於近期繳租事實陳述不明，經洽問上訴人後，上訴人表示仍遂年繳納地租中，有近期之繳租發票足以為證（上證三）。事實上，上訴人與地主台泥公司間關係並不影響被上訴人對上訴人所有之系爭建物之侵權事實以及上訴人本於房屋所有權之排除侵害請求權與侵權行為請求權。並不因為系爭建物未經保存登記即認上訴人無請求權存在。
三、證據：援用在原審之立證方法，另提出系爭房屋損害之相片、訴外人台灣水泥公司出具之繳租金發票收據、內政部公告等件為證，並聲請勘驗現場及訊問鑑定人丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠原審認上訴人所有系爭建物未因被上訴人改建工程而有繼續受妨害之虞，認事並無違誤：
⒈系爭上訴人所有坐落高雄市○○區○○街○巷○弄○號之房屋兩棟，乃未申請
建造執照且屋齡均在五十年以上之「老舊」「違章」建築，其因建築在斜坡地形上且施工簡易，Ａ棟房屋甚且僅搭蓋於咕咾石上並未建築地基，結構鬆散，加以二棟建物又未興建排水及防護措施，早在被上訴人施行舊廟拆除改建工程以前，即因地層變動等因素之影響，而有傾斜、龜裂等損害之發生。上訴人謂所有系爭建物在被上訴人增建前並無損壞情事，洵非事實。又上訴人所有Ａ棟房屋之一部座落於被上訴人所有之土地上，經被上訴人於八十五年二月間聲請台灣高雄地方法院民事執行處依法拆除（見上證三），上訴人自行拆除Ａ棟二樓部分建築，Ａ棟系爭結構已受上訴人自行拆除Ａ棟部分建築而受影響。因此，上訴人所有系爭建物若有何損壞狀況，要難遽認係被上訴人改建工程造成，高雄市建築師公會亦認上訴人所有建物之損害，並非被上訴人改建工程本身施工不當所發生之直接影響。
⒉又原審於八十八年二月三日會同兩造訴訟代理人、建築師、土木技師勘驗現場
，建築師陳述：「本日所見損壞狀況目測上似乎無擴大跡象」等語（詳該日勘驗筆錄），查建築師係於八十四年七月間即受託鑑測者，見聞當初及嗣後屋況，且系爭房屋於高雄市建築師公會鑑定損害之時，被上訴人所施作之工程大殿部份已完成一樓柱，附屬建築物已完成五樓結構體，其後所施作者，均屬無礙鄰屋之建築工事，是建築師所述應為可採。而高雄市土木技師公會高市士技鑑字第八五－０二一號鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告），自陳：「前述八十四年八月二十八日之鑑定報告書，並無房屋樑、柱、壁體裂縫寬度之丈量紀錄，亦無房屋傾斜及地盤沉陷、滑動等各項目之監測與追蹤紀錄。故本階段鑑定標的物之裂縫有否擴大，僅係依據同部位之相片外觀，作一比對」，土木鑑定技師於八十五年四月間始受託鑑測，並未見及八十四年八月間損壞狀況，僅以相片比對，則所稱系爭Ａ棟建物有損害擴大跡象云云，難以遽採。
⒊況縱認上訴人所有Ａ棟建物有損害擴大情形，惟土木技師公會僅係鑑測系爭建
物與建築師公會鑑定報告相較損害是否擴大，惟關於損害擴大之原因並未鑑定，此觀該鑑定報告第四頁第七㈠⒈點所載高雄地院⒋⒉高澤民發字第七八０七號號函要求鑑定項目，並無損害擴大原因之項目，即可目瞭，又參與鑑測之戊○○土木技師於原審⒑⒋審理時亦表示：「Ａ棟損裂擴大原因不很清楚」等語；而上訴人訴訟代理人於 鈞院⒍⒖準備程序時，亦未主張土木技師公會有就損害擴大之原因為鑑測；又如前所陳，上訴人所有Ａ棟建物本身建築結構即有問題，因此，尚難執土木技師公會鑑定報告，認Ａ棟建物損害之擴大，肇因被上訴人之改建工程。至證人丁○○於八十八年一月十二日出庭時證稱，上訴人房屋裂痕擴大，因元亨寺繼續施工所致，且元亨寺亦未作阻擋措施，故我們認為兩者有因果關係云云，洵無可採，蓋如前所陳，土木技師公會並未受託鑑定損害擴大原因，且參與鑑測之戊○○技師又證稱，擴大原因不清楚，是證人丁○○顯因嗣後受上訴人委託繪製擋土牆及排水設施工程預算書圖，而為偏頗上訴人之證述。又老舊房屋有漏水狀況者甚多，尤其上訴人所有系爭建物為建於山坡地之違章建築，上訴人所呈上證五其房屋滲水狀況相片，不得逕認被上訴人之侵害行為持續中。從而，土木技師公會鑑定報告、證人丁○○證詞、系爭房屋滲水相片不能採以認被上訴人改建工程有繼續妨害上訴人所有Ａ棟建物之虞。
㈡上訴人主張，被上訴人未依鑑定施作擋土牆及排水設施，致其房屋有損害之危險，不足為採：
⒈關於高雄市建築師公會鑑定報告附註載：「有關臨近Ａ棟標的物之擋土牆，未
完整部分應儘速施工，並檢討徹改善全區之排水設施」等語，被上訴人就建築師公會鑑定時，已施作插鋼筋基礎之擋土牆，嗣已加築完成，此以建築師公會鑑定時所攝房屋照片（見建築師公會鑑定報告編號Ａ２６相片），與被上訴人原審提呈被證二相片相較可明，原審於⒑⒋傳訊參與鑑定之林淯柱建築師亦證述被上訴人就鑑定時未完成之擋土牆有填土加高，並未證述未完工。另者，參與鑑定之林淯柱建築師於原審⒑⒋傳訊時，證述鑑定時看不出來水往上訴人住處傾洩，惟仍建議被上訴人做好水土保持，依上揭建築師證述，被上訴人並無排水設施不當致妨害上訴人所有系爭房屋住處。況於建築師公會鑑定後，被上訴人所施行舊廟拆除改建工程關於排水設施亦經查驗合格，有工務局核發之合格證可稽（詳被上訴人原審⒉⒐答辯狀附被證三），高市土木技師公會鑑定報告謂被上訴人未依建築師公會鑑定所囑設置擋土牆，又謂未妥善處理排水設施云云，洵與事實不符。從而上訴人執以主張被上訴人應作擋土牆與排水設施而未施作，有侵及其所有房屋之地基，進而導致其所有房屋損害之危險云云，亦無可採。
⒉高市土木技師公會鑑定報告鑑定結果第㈠項載：「鑑定期間Ａ、Ｂ棟鑑定標的
物之房屋基地，並未有明顯之地盤下陷情形」等語，又謂上訴人所有建物座落地坪「難保」雨季來臨不生地盤下滑土石流失之虞云云，其無實據，而係推測、未肯定之詞。退萬步言，縱有上述土石流失之虞，亦非被上訴人之改建工程或被上訴人未依建築師公會鑑定所囑設置擋土牆及排水設施所致，而與被上訴人無關。
㈢原審所認上訴人房屋之損壞與被上訴人之改建工程有相當因果關係仍有違誤：
查被上訴人係於八十三年間領得建造執照後（詳原審被上訴人⒉⒐狀附被證一），始施行舊廟拆除改建工程，詎上訴人屢次向高雄市政府工務局檢舉，意圖阻撓被上訴人舊廟拆除改建工程之進行，經工務局派員瞭解並與兩造多次協商，嗣決定委由公正專業人士鑑定損害原因，上訴人並指定委由高雄市建築師公會進行鑑定工作，鑑定結論為系爭房屋之損害並非被上訴人改建工程本身施工不當直接所致，僅間接受其影響導致損害。系爭房屋以目視並無傾斜情形，破壞部分得以修復補強方法辦理，Ａ、Ｂ兩棟之修復補強費共須二十四萬七千一百六十元（詳被上訴人起訴狀附證二鑑定報告書），雖鑑定報告僅指被上訴人之改建工程與上訴人所有房屋之損害有間接因果關係，但被上訴人基於睦鄰及工程順利進行，仍願支付房屋補強費用二十四萬元予上訴人，上訴人不願領取，被上訴人亦已為其提存（詳原審被上訴人⒊狀附被證四、五、六）。嗣因依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序（上證四）第八條規定，被上訴人須提存鑑估修復費用之百分之一七五，始得請領使用執照，被上訴人為取得使用執照，乃又提存二十四萬七千一百六十元之百分之七十五，即十八萬五千三百七十元，被上訴人係因上述緣由而為提存，被上訴人於原審及鈞院審理時均爭執被上訴人之改建工程與上訴人房屋之損壞無相當因果關係，原審認有相當因果關係，應賠償上訴人四十七萬六千二百八十三元，被上訴人就此部分判決未予上訴爭執，乃因已為上訴人提存四十三萬二千五百三十元，即已清償給付上揭金額，為訴訟經濟計，不再上訴爭執，並非認原審所認有相當因果關係可採，上訴人以被上訴人對於一審金錢損害額判決結論並未上訴爭執，僅對一審判決理由認定之已清償額表示不服，足認被上訴人抗辯，增建行為與對上訴人之侵害間無因果關係實屬無據云云，容無足採。
㈣上訴人請求被上訴人施作費用達二百多萬元之排水設施及擋土牆，洵無足採：
如前所陳，上訴人所有系爭二棟建物，乃未經核准擅自建造之老舊違章建築，房屋價值甚低；又於被上訴人為其提存修復補強費用後，仍怠於修復補強其所有系爭房屋，系爭房屋若有損害擴大情形，亦係上訴人本身怠於修復補強所致。查上訴人所有系爭房屋本身建造即有問題，復不為修復補強，且被上訴人改建工程係經核准之建物，在此情況下，令合法建物之起造人即被上訴人，要為上訴人有問題之違章建築物，築設費用高達二百二十五萬八千六百元之排水設施及擋土牆（八十八年元月工程預算圖，原估二百四十八萬一千八百元，原審卷附丁○○土木水利技師事務所八十九年八月三十日覆函謂調整預算額計二百二十五萬八千六百元），豈符情理﹖是姑且不論上訴人主張施設之排水設施及擋土牆是否可取得執照依法施設之問題（即被上訴人就該水土保持計劃並無實施支配力之問題），上訴人茲以其房屋安全有虞，要求被上訴人築設預算圖示之排水設施及擋土牆，洵非可採。
丙、本院依聲請勘驗現場及訊問鑑定人丁○○。理 由
一、上訴人主張被上訴人進行舊廟拆除改建工程時，應注意施工處位處山坡地，應全盤考量區域排水問題，竟在應注意能注意之情形下，未慮及鄰地損害，僅自設擋土牆，又未完整施工，山坡地水流因受其新建擋土牆阻擋而向鄰地流竄，土石流失側移，致上訴人所有坐落在高雄市○○區○段三小段第一九四地號土地上即門牌號○○區○○街○巷○弄○號房屋二棟（元亨街八巷一弄左側鄰近被上訴人所在之建物，下稱Ａ棟建物；該巷弄右側建物，則下稱Ｂ棟建物）因而傾斜，樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆亦因而龜裂，且損害尚在持續擴大中。上訴人曾向被上訴人催告修復，並於八十四年七月間請建築師公會鑑定結果認定上訴人之損害與被上訴人之施工間有相當因果關係，並認為「鄰近上訴人房屋之擋土牆部分應儘速施工，並檢討徹底改善全區排水設施」等語，被上訴人提存後竟拒不設置擋土牆，致房屋損害日漸擴大。而前開鑑定書所編定之Ａ棟建物，隨時有崩塌之危險，有重建之必要，為此爰㈠依民法第一百八十四條、第二百十三條、第二百十四條等規定，訴請被上訴人給付上開二棟房屋之重建、修復費用之損害賠償共計五十七萬五千五百七十二元及法定遲延利息，而上訴人所有之上開房屋隨時有遭妨害之虞，㈡依民法第七百六十七條中段、後段及同法第七百七十四條、第七百九十四條之規定，請求被上訴人設置如訴之聲明第一項所示之擋土牆，並加強坡面排水設施，以防止日後繼續發生之損害。（原審就損害賠償部分判決甲○○○○○應給付黃性裕二十二萬九千一百二十三元及法定遲延利息，超過部分駁回，甲○○○○○就敗訴部分提起上訴後，兩造就此部分成立訴訟上和解，故本院僅就黃性裕請求甲○○○○○預防侵害部分予以判決）。
二、被上訴人則以，㈠上訴人房屋之損害與被上訴人之改建工程間，並無相當因果關係㈡上訴人之房屋並不因被上訴人之改建工程而有繼續受妨害之虞㈢上訴人之房屋乃未經核准建造之老舊違章建築，價值甚低，又於被上訴人為其提存修復補強費用後仍不為修復補強，且被上訴人之改建工程係經核准之建物，在此情況下，被上訴人要為上訴人築設費用高達二百二十五萬八千六百元之排水設施及擋土牆，並不合理（姑且不論是否可取得執照之問題）。㈣上訴人所提出之「工程預算書圖」須經主管機關（高雄市政府）核准，始可施工，被上訴人不能逕行施工等語資為抗辯。
三、上訴人主張，被上訴人進行舊廟拆除改建工程時，應注意施工處位處山坡地，應全盤考量區域排水問題，竟在應注意能注意之情形下未慮及鄰地損害，僅自設擋土牆，又未完整施工，山坡地水流因受其新建擋土牆阻擋而向鄰地流竄，土石流失側移，致上訴人所有之系爭房屋二棟因而傾斜，樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開，磚柱傾斜，屋外硓𥑮石坡崁擋土牆亦因而龜裂等情，業據其提出相片六十三張、高雄市建築師公會鑑定報告書（⒏鑑定案號第0000000號）一份等件為證，被上訴人並不爭執系爭房屋為上訴人所有，惟以前揭情詞為辯，茲分述如後：
㈠上訴人房屋之損害與被上訴人之改建工程期間，有無相當因果關係﹖
⒈經查，被上訴人於系爭房屋受損後之八十四年七月間，委任高雄市建築師公會
鑑定系爭建物損害之責任歸屬，該會鑑定結果認為，「鑑定標的物共有兩棟建築物，均為不同時間完成之未申請建照久遠房舍，其中一棟為磚造一棟一樓加蓋木造二樓，依斜坡地形搭建，作為住家之用，另一棟亦以樑柱補強之磚造房舍，部分則依斜坡地形加蓋二樓，全部作為住家之用‧‧‧因本標的物未做施工前預留現況紀錄之鑑定，除新舊裂痕無法目視判定外，因標的物距離甲○○○○○改建工程基地僅四公尺，且位在山坡地形上，又因標的物有屋外庭院及鐵門之關係，新建工程之擋土牆，未能整體施工而產生死角，可能造成部分土石流失側移，標的物之亂形硓𥑮石坡崁基礎產生不均沈陷，側移突出裂縫，導致標的物承載不均之應力，產生牆壁裂縫地坪部分突起裂紋，因標的物附近並無他項工程進行中，故標的物之損害雖非甲○○○○○改建工程本身施工不當所發生之直接影響，卻難免間接受其影響導致損害。‧‧‧破壞部分本鑑定小組，建議得以修復補強方法辦理」等語，此有高雄市建築師公會八十四年八月二十八日第0000000號鑑定報告一件在卷可稽。由上開鑑定結果，被上訴人未在其改建工程基地「整體」施作擋土牆，且工地距離系爭建物僅四公尺，系爭建物附近又無他項工程進行，依經驗法則，系爭建物受損既無法排除被上訴人施工所造成之影響，則該屋受損與被上訴人施作改建工程間，自有相當因果關係。故被上訴人抗辯系爭建物受損，與其施作改建工程無相當因果關係云云，自非可採。
⒉被上訴人又抗辯稱，系爭建物於其施作改建工程前，已有傾斜、龜裂情事云云
，依上開高雄市建築師公會鑑定報告所載，「標的物因地形之關係，無法以儀器測量水平及垂直，僅以目視並無傾斜之情形」等語，可見系爭建物於八十四年七月間尚無傾斜。況被上訴人就系爭建物於其施作改建工程前已有龜裂一事，又未提出證據加以證明，則其前開抗辯，非可採取。既系爭建物受損係因被上訴人施作改建工程所致，而被上訴人於改建其建物時，應注意施作位置之選定以及設置必要防護措施以免造成鄰房損害，竟均未加注意即行施作，造成系爭建物樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆龜裂等損害。故上訴人主張，系爭房屋之損害係被上訴人之改建工程所造成，自堪認為真正。又依上述高雄市建築師公會之鑑定報告及後述高雄市政府建設局會同專家勘驗之結論，可見被上訴人之改建工程仍有不當之處，被上訴人所辯，伊之改建工程經高雄市政府核准，故上訴人系爭房屋之損害，並非伊之工程所造成云云，並不足採。
㈡上訴人之房屋是否因被上訴人之改建工程而有繼續受妨害之虞﹖
經查，原審於八十五年四月間囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，認為：「⒈本會對系爭Ａ棟鑑定標的物結構體損害是否有擴大情形，進行勘查結果，經與建築師公會年⒎月日所作鑑定報告逐項比對結果，其北側及南側牆壁之裂紋有明顯之擴大跡象，此由拍照相片編號，Ａ４─Ａ７，Ａ─Ａ，Ａ等之裂縫寬度情形，可資佐證，例如該棟一樓外牆主要裂縫長度已再續延伸，裂縫寬度續呈加大，其最大寬度甚至達十八ＭＭ以上，且由目視，其裂縫已貫穿外牆，清晰可見，又本棟房屋東南角之磚柱亦已呈斷裂現象，已嚴重危及居住安全，⒉建築師公會鑑定報告所指陳應於Ａ棟南側設置擋土牆以保護該住屋安全一節，經洽詢雙方關係人並現場瞭解結果，該牆迄今尚未施工，另寺方所施工工地與Ａ棟建物之間空地，應處理之坡面排水設施，以及牆地坪裂縫等，均未見妥善處理，茲系爭建物週遭地坪裂縫不良影響已見，顯示若雨季來臨，難保不生地盤下滑，土石流失之虞，：：系爭Ａ棟標的物外觀目前已有重大結構性損害，並有如前述分析之裂縫持續擴大之跡象，有危及住戶安全之顧慮，應不宜繼續居住，並速搬遷改善，以確保住戶生命財產安全：：：」等該，又高雄市政府建設局於八十六年十一月二十一日曾會同有關專家至被上訴人處勘查水土保持情形，與會之國立屏東科技大學水土保持技術系代表稱「元亨寺上方地表水流經靈骨塔南側經由佛學院與廢污水匯流後，通過下方民宅，造成土石嚴重流失及地下水滲流，請寺方：：：：」與會之台灣省水土保技師公會代表稱：「區域排水放流口未妥善處理，佛學院化糞池部分佔據原有水路，逕流造成下游水土流失，為避免下游繼續造成水土災害應立即：：：：」等語，會勘後作成結論謂「一、區域排水放流口改善工作，請元亨寺參考與會學者專家意見，並在專業技師監造下：：：完成是項改善，以免放流口岩石繼續侵蝕淘空，危及寺廟建物及下方居民安全，二、元亨寺整體水木保持計劃，請寺方委託專業技師妥為規劃，以為該寺進行各項水土保持處理與維護之依據，並保障該寺及下方居民之長治久安：：」等語（見一審卷㈡第九至十二頁），另據鑑定人丁○○土木工程技師證稱：「須在房屋基地西側上方建造擋土牆是基於安全的考量」，「為了收集地表上流水及保持邊坡地土壤的穩定，所以建造重力式擋土牆，擋土牆的牆趾設計截水溝，功用為截取上坡之地表水，擋土牆長度約十五米，高度由三米至至五十公分左右」等語（見本院卷九十一、三、十一勘驗筆錄）綜合上情，可見上訴人之系爭房屋確因被上訴人之改建工程而受妨害之虞。
㈢被上訴人能否以上訴人房屋價值不高等情作為其不施作之理由﹖
復查，上訴人係向台灣水泥公司高雄廠租地建屋，此有上訴人提出之台灣水泥公司高雄廠開立之統一發票、收款清單、收款通知等件為證（見本院卷第六八至頁七五頁），且系爭房屋為上訴人所有，為被上訴人所不爭執，是上訴人之系爭房屋並非不法占用他人土地所興建之房屋自應受法律之保護。又依前所述，可知若不採取預防之措施，該地有地盤下滑，土石流失而危及系爭房屋居住者生命之虞，其造成之損害，將不僅系爭房屋倒塌之損害而已，自不能以系爭房屋老舊，價值低而認為不值得設置費用較高之排水設施及擋土牆設施，復如前所述，上訴人之房屋因被上訴人之改建工程而有繼續受妨害之虞，僅就上訴人已發生之損害，予以修復補強，尚不能達預防將來損害發生之效果，且兩造對損害發生後，其損害額多少及被上訴人應採如何措施預防損害之發生仍有爭執，故上訴人仍有保留證據之必要，從而被上訴人以上訴人於被上訴人為其提存修復補強費用後仍未修復補強一情，作為其不應築設排水設施及擋土牆之理由，亦不可採。
㈣能否以上訴人所提出之施工計劃須經主管機關核准作為上訴人之請求是否有理由
之依據﹖被上訴人另辯稱，上訴人所提出之工程預算書圖，須經主管機關核准始能施工，並非被上訴人可自行決定是否施工，故上訴人不能提出本件請求云云，經查，上訴人係聲明請求被上訴人依其提出之施工工程預算書圖所載施工法與位置向主管機關高雄市政府申請雜項執照後始施工，並非請求被上訴人未經申請執照逕行施工，基此，若被上訴人依上訴人所要求之施工工程預算書圖向主管機關高雄市政府申請執照，高雄市政府不予核發，被上訴人即毋庸施工，亦即此種情形，不生被上訴人未依判決（請求）履行之情形，故被上訴人以上訴人所提出之工程預算書圖，須經主管機關核准，被上訴人不能逕行施工云云為辯，自不足採取。又，本院向高雄市政府函詢若被上訴人檢附上訴人所提出之「工程預算書圖」所載之施工法與位置申請雜項執照是否可准許，據高雄市政府工務局函復稱，該局目前係依「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要」規定，對於建築技術部分，不再辦理審查業務，而僅查核無檢附相關圖說，本件之「工程預算圖」所載之施工法與位置係屬建築技術部分，依規定應設計建築師及專業工業技師簽證負責，有該局⒈高市工務建字第０九二０００一二一三號函在卷可稽，（見本院卷第一六五、一六六頁），併此敍明。被上訴人另稱，該「工程預算圖」說可能須經環保單位核准，被上訴人不能逕行施工云云，惟查，依水土保持法第二條規定，有關水土保持業務之主管機關在直轄市為直轄市政府，故上訴人所提出之「工程預算圖」，被上訴人於施工前若須主管機關高雄市政府環保單位核准始能施工，而該環保單位不予核准，並不生被上訴人不履行之情形，亦如前述，故被上訴人，以此為辯，並不足採。
四、綜上所述，上訴人所有之系爭房屋係因被上訴人之改建工程而受有損害，且該屋因被上訴人之改建工程未作完整之水土保持施工，而有損害擴大之虞，上訴人自得依民法第七百六十七條末段規定請求被上訴人防止損害之發生，又上訴人所提出之「工程預算書圖」（上訴人於八十八年十一月二十三日在原審提出）係由土木工程技師丁○○所編製，查丁○○係向內政部登記辦理「建築物結構與設備專業工程設計監造業務」之土木工程技師，有內政部公告在卷可憑，（見本院卷第一九九至二０一頁），且該預算書圖並於審理中經丁○○修正後再由上訴人於八十八年十一月二十三日於原審提出，應屬可採。從而，上訴人訴請被上訴人依上訴人於八十八年十一月二十三日準備書狀附件一之「高雄市○○區○○街○巷○弄○號Ａ棟受損房屋重建基地擋土牆及排水施工工程預算書圖」所載施工法與位置向高雄市政府申請雜項執照後，於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段三小段一九四號土地地界內側施作擋土牆及排水設施，自屬正當，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，准上訴人此部分請求。又上訴人另聲明請求被上訴人應加強坡面排水設施以防止其排水排入或滲入上訴人所有之高雄市○○區○○街○巷○弄○號房屋之地基致損害或危及該屋部分，查此部分上訴人聲明並不明確，將來難以執行，且依上述鑑定人丁○○之證言，可見上開施工工程預算書圖即有加強排水之功能，故上訴人此部分聲明請求，並無保護之必要，此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證明已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 92 年 4 月 23 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 92 年 4 月 25 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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