臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一九五號
上 訴 人 鈺順營造工程有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一一０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國八十九年五月間標得被上訴人招標之「青州濱海遊憩區觀景塔新建工程」（下稱系爭工程），並於同年五月十一日與被上訴人簽訂交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處工程契約（下稱系爭契約），惟被上訴人未領有建築執照，上訴人依法不得擅自建造，是兩造簽約時係以不能之給付為契約標的，系爭契約無效。又被上訴人未取得建築執照之行為，違反「各機關辦理公有建築物作業要點」（下稱機關辦理建築物作業要點）第十八條之強制規定，系爭契約無效。又縱認系爭契約有效，惟被上訴人遲未取得建築執照，致上訴人無法開工，上訴人依法解除系爭契約。上訴人因系爭契約無效或解除而受有支出工程整地測量等費用之損失等情。爰依契約無效或解除後，依民法二百四十七條第一項、第一百十三條及系爭契約第二十條第（七）款之規定，被上訴人應負回復原狀或損害賠償之責任，求為命被上訴人返還履約保證金連帶保證書及給付新台幣（下同）一百五十萬八千七百十九元暨其利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人就一百三十萬一千三百十五元及其利息部分上訴）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人訂約時雖未領有建築執照，但非不能補正，系爭契約仍為有效。㈡被上訴人經催告後即將建築執照及相關文件備妥，係上訴人未備妥施工計劃書及辦理空氣污染防制費相關程序，始無法申報開工，是上訴人無解除契約之權利。㈢上訴人所列舉之損害，非因系爭工程而生之損害云云置辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求部分廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人一百三十萬一千三百十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭之事實：上訴人於八十九年五月間標得被上訴人招標之系爭工程，並於同年五月十一日簽訂系爭契約，被上訴人於簽訂系爭契約時尚未取得建築執照，遲至八十九年十一月十三日方取得建築執照等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約書及建築執照各一份為證。
五、兩造所爭執事項：㈠系爭契約是否無效？㈡上訴人解除系爭契約，是否發生效力？㈢上訴人所主張之損害是否可歸責被上訴人？茲分述如左：
㈠系爭契約是否無效？經查：
⑴按建築物非經申請直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，不
得擅自建造，固為建築法第二十五條第一項所明定，惟上開規定僅係限制無建築執照，不得施工建造而已，非謂在未領得建築執照前，當事人不可訂立建造工程契約，故若當事人於訂立建造工程契約後，再申領建築執照，待取得建築執照後再施工，並無違反上開規定可言。系爭契約之標的係上訴人為承攬建造工程，故縱被上訴人於訂約時尚未取得建築執照，得於訂約後再申領之，而上訴人既可於被上訴人取得建築執照後再申報開工建造，自無不能給付之情形，況違反上開規定而擅自建造者，依建築法第八十六條第一項第一款規定「得處以罰鍰，並勒令停工補辦手續之行為」，是縱有違反建築法第二十五條規定之情事發生，當事人尚可補辦取得建築執照之手續，更足證爭被上訴人抗辯系爭契約之標的，非不能之給付等語，應為可取。上訴人主張被上訴人並未領得建築執照，係以不能之給付為契約標的，系爭契約無效云云，委無可採。從而，其依民法第二百四十七條第一項規定，以契約無效為由，請求被上訴人賠償其損害，自屬無據。
⑵次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第七十一條前段固定有
明文，而所謂強制規定係指法律或命令規定為一定行為；禁止規定係指法律或命令規定不得為一定行為而言。至於機關辦理建築物作業要點第十八條規定「主辦工程機關應於取得建築執照後，始得依據工程預算辦理工程發包」，係政府就其內部辦理公有建築物時應行注意事項之規範，所規範之對象為政府機關，非一般人民，縱上訴人所主張機關辦理建築物作業要點第十八條規定係依建築法第二十五條而制定為真實，惟建築法第二十五條第一項之規定，並未限制當事人不得於領得建築執照前，先訂立建造工程契約，且取得建築執照之前所先訂立建造工程契約並非以不能給付為標的，已於前述，故機關辦理建築物作業要點第十八條非民法第七十一條之強制或禁止規定，縱有違反，係政府機關內部規範之問題，並不影響建造工程契約效力。上訴人主張機關辦理建築物作業要點第十八條係民法第七十一條之強制規定，被上訴人未取得建築執照違反該規定而訂立之系爭契約，無效云云，自無足取。準此，其依民法第一百十三條規定，以無效之法律行為為由，請求被上訴人恢復原狀或損害賠償，於法無據。
㈡上訴人解除系爭契約，是否發生效力？經查：
⑴上訴人主張被上訴人未提出建築執照，其已解除系爭契約云云。查，系爭契約
係承攬契約，被上訴人為定作人，上訴人為承攬人，上訴人因被上訴人未取得建築執照致無法申報開工，其承攬工作需被上訴人為取得建築執照之行為始得完成，固堪認定，惟工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人始得解除契約，此民法第五百零七條定有明文，故上訴人需先定期催告被上訴人提出建築執照，被上訴人逾期未提出時，上訴人始得解除系爭契約。查，上訴人雖主張於八十九年九月間限期一個月命被上訴人提出建築執照云云，但為被上訴人否認，而證人王錫安證稱：「我本人沒有向被上訴人催應提出建照，是我們公司負責人在催。開會的時候我沒有出席，是我們公司的負責人告訴我他有向被上訴人催。從我進入公司，我公司負責人就告訴我說他有向被上訴人催建照的事。負責人並沒有告訴我說是否有限定日期叫被上訴人提出建照，我本人是沒有聽到或看到公司負責人向被上訴人催建照的事」等語（本院卷第九十三頁），嗣雖又證稱：「是負責人自己告訴我的，他說有限被上訴人在一個月內提出建照，大約是八月的事件」云云（本院卷第九十四頁），惟衡諸證人王錫安先前已證稱：「負責人並沒有告訴我說是否有限定日期叫被上訴人提出建照」，嗣因上訴人之訴訟代理人請求本院再詢問其是否聽到公司負責人限期被上訴人在一個月內提出建照云云，始改證稱：「負責人有告以限被上訴人在一個月內提出建照」云云，顯見其後述之證詞係受上訴人訴訟代理人之影響而為之，自無可取，況證人王錫安並未親自見聞上訴人向被上訴人催建照之事，其證言既係聽聞上訴人之負責人所陳述，委無可信。上訴人主張曾限期命被上訴人提出建築執照云云，尚難採信，被上訴人雖遲至八十九年十一月十三日方取得建築執照，但上訴人既未定期催告被上訴人提出建築執照，其於八十九年十一月一日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，自不生解除契約之效。
⑵上訴人主張人基於公平合理原則，依系爭契約第二十一條第㈠項第六款、第七
款規定，解除系爭契約云云。查，系爭契約第二十一條第㈠項第六款約定「因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致延誤履約期限達九十天者，甲方（即被上訴人）得解除契約。同條項第七款約定「因可歸責於乙方之事由，逾規定期限尚未開工者，甲方得解除契約」。由該系爭契約條款之約定，可知有該條項款約定之上揭情事發生時，有解除權者係被上訴人，並非上訴人，而上訴人另可依法律之相關規定行使其解除權，基於契約自由及私法自治原則，該系爭契約條款約定僅被上訴人有解除權，並無違反公平原則可言。從而，上訴人主張被上訴人未取得建築執照，致其無法申報開工，延誤履約期限九十日與合約工期一百六十日曆天，依上開契約條款約定而解除系爭契約云云，因其無解約權，自不生解除契約之效力。
⑶上訴人主張申報開工，除需提出建築執照外，尚需提出消防、電信、電氣設備
核准圖說及空氣污染防制費收據，始准備查等情，固有建築執照一紙可稽（原審卷九十二頁），惟其主張被上訴人未於其函催補正期限內補正消防等文件，其依民法第五百零七條規定，解除系爭契約云云，為被上訴人所否認。查，上訴人於八十九年十二月十三日通知被上訴人於七日內補齊消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費收據等，該通知函於八十九年十二月十四日送達被上訴人，為被上訴人所不爭執，但查：
①空氣污染防制費收據：依系爭工程契約所附投標須知補充說明第壹拾陸條規
定「空污費繳納，由業主（被上訴人）負擔費用，由得標廠商（上訴人）於開工前代為辦理相關申報手續」（原審卷一三五頁）。故被上訴人抗辯應由上訴人備妥空氣污染防制費收據，非由被上訴人提出該收據等語，應為可採。雖上訴人主張被上訴人需將建築執照、消防、電信、電氣設備核准圖說送交上訴人向縣政府申報開工受理後，上訴人始得代辦報繳空氣污染防制費手續云云。然查，申報營建工程空氣污染防制費程序，應繳交之相關文件雖包括建築執照，但未包括消防、電信、電氣設備准圖說，且無需先申報開工受理後始得為之限制，此有屏東縣政府環境保護局九十年十一月二日（九十）屏環空字第一五二三八號函附申報營建工程空氣污染防制費流程一覽表可證（本院卷一三二至一三四頁），被上訴人既已於八十九年十一月十三日取得建築執照，上訴人自可向被上訴人索取建築執照而代辦空氣污染防制費手續，其不為之，卻主張被上訴人應補提出空氣污染防制費收據云云，自無可採。
②消防、電器及電信設備核准圖說：因系爭工程並無新設電器及電信設備，故
無須報請台灣電力公司及中華電信公司審查，而消防設備圖說則經屏東縣消防局於八十九年十二月二十六日審查核准之事實，有系爭工程之建築師江常沛八十九年十月二十六日（89）沛字第一二二六號函、屏東縣消防局建照執照審查意見表可稽（本院卷一一三、一一四頁），而被上訴人於八十九年十二月二十七日以東港郵局第五七九號存證信函通知上訴人除空氣污染防制費收據應由上訴人負責辦理外，函催之其餘相關文件均已備妥等情，有該存證信函可稽（原審卷一三二頁），雖上訴人抗辯被上訴人補正消防設備圖說之日期已逾上訴人所定七日之期限，惟上訴人取得消防設備圖說等文件目的係為申報開工，但上訴人迄今未代辦空氣污染防制費繳納，在其未取得收據之前，縱有消防等文件，亦無法申報開工，故被上訴人補正消防設備核准圖說，應認為在相當期限內為之。
③縱上，上訴人以被上訴人逾所定期限補正上開文件，致其無法申報開工，依民法第五百零七條規定，解除系爭契約云云，自不生解除契約之效力。
⑷從而，上訴人以解除契約為由，請求被上訴人賠償因契約解除而生之損害，為無理由，不應准許。
㈢上訴人所主張之損害是否可歸責被上訴人？
上訴人主張依系爭契約第二十條第七項約定，因可歸責於被上訴人事由，造成上訴人之損害，被上訴人應負賠償責任云云。查，系爭契約非無效，且上訴人以上揭理由解除系爭契約，於法無據，不生解除契約之效力，已如前述，況上訴人所主張被上訴人向銀行領取系爭工程之保證金六十一萬零八元，致該銀行向上訴人扣償，及其支出整地測量二萬七千三百元、臨時水電二萬四千元、施工圍籬十七萬七千零一元、文書費用七萬三千二百十四元、僱用王錫安及楊政義薪資與本件訴訟一、二審之律師費用共三十八萬九千元，合計一百三十萬一千三百十五元，或因訂立系爭契約所必需為之行為，或因本件訴訟所支出費用，均尚難認係可歸責被上訴人所造成之損害，故上訴人依系爭契約第二十條第七項約定，請求被上訴人賠償損害，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一百三十萬一千三百十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。從而，原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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