臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一九八號
上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十三日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第二四九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾壹萬壹仟柒佰肆拾元，及自民國八十九年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾玖萬捌仟伍佰柒拾捌元，及自民國九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲止，按月於每月一日給付上訴人新台幣伍萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣玖拾壹萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。如被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾壹萬零叁佰拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十一萬一千七百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人一百二十九萬八千五百七十八元（原為一百三十萬元，嗣
減縮為一百二十九萬八千五百七十八元），並自九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲止，按月於每月一日給付上訴人五萬元。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（Ａ）上訴人請求順大公司、穩大公司、偉大公司之股份損害賠償請求權部分：查上訴人於順大等三公司均登記有股份，按登記之推定力，至少具有二項效果，即財產權一經登記（包括不動產或公司股份），推定登記物權應屬於登記名義人所有，其具有登記之權利，而此項推定係屬權利推定，雖得以反證推翻之，但應由主張推翻登記效力者，負舉證責任，始符合舉證責任分配之原則，故本件被上訴人否認上訴人具有登記股份權利之推定，即應由其負舉證責任。
（Ｂ）上訴人請求家庭生活費用部分：㈠上訴人於原審起訴時，係向被上訴人請求給付「家庭生活費用」，而非扶養費。
上訴人於起訴狀請求被上訴人給付一三０萬元（嗣減縮為一百二十九萬八千五百七十八元），及九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲為止，每月五萬元之家庭生活費手，請求權基礎係民法第一００五條、第一０二六條之規定，非原判決所稱之民法第一一一六條、第一一二０條規定之「扶養費」，自無二十六年鄂上字第四０一號判例，及最高法院八十四年度家訴字第六一號判決之適用，原審逕以上訴人之請求欠缺權利保護要件，駁回上訴人之訴，並無理由。
㈡按，夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產之全
部負擔外，以由夫負擔為原則，如妻有正當理由而夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，與法定扶養義務不同，此為實務之一貫見解：
①被上訴人於兩造之家庭經濟狀況改善後，即與訴外人陳紅碧糾纏迄今，以往上
訴人每逢節日必回兩造家中祭拜祖先，偕同家人團聚吃飯，被上訴人因其外遇問題常對上訴人施以暴力（上訴人就此部分曾提出告訴），並將上訴人之房間鎖住不讓上訴人進入，且將上訴人之衣物丟至圾垃堆，趕上訴人出家門，上訴人不得已才搬到對面登記於兩造女兒陳玨名下之房屋居住，足見上訴人未與被上訴人同居即屬有正當理由。
②另被上訴人已同意每月給付上訴人五萬元之生活費（參原審證物六），並自認
其有給付義務（參原審八十九年十月五日言詞辯論筆錄第二頁，被告陳述第二行），上訴人依民法第一０二六條之規定請求其給付家庭生活費用自屬有法律上之依據。本件上訴人仍希望返家與被上訴人共同生活，惟為被上訴人所堅拒（被上訴人並對上訴人提出離婚訴訟，被上訴人一審敗訴並提起二審上訴，亦遭 鈞院駁回），揆諸前揭實務見解，被上訴人仍應負擔上訴人之家庭生活費用。
㈢被上訴人陳述上訴人四肢健全，身體健康云云，事實上，上訴人因年過六十，且
與被上訴人之婚姻關係常有摩擦，故身體狀況並非良好，除常至醫院檢查拿藥外，亦須購買中藥滋補身體，被上訴人平日對上訴人即不予聞問，故其陳述並非實在。另被上訴人復稱，上訴人居住於女兒名下自宅，房地面積有四十七坪之廣，出入均有二千ＣＣ豐田牌轎車代步及輕易提出七十六萬七千元之定期存單為保等語，而主張上訴人生活富足云云，亦為表面之陳述，且有誤導 鈞院之嫌。按上訴人現居住之房屋雖為登記於女兒名下，但上訴人每月須繳交近六千元之管理費；代步之轎車車齡亦有十年以上，所有之燃料稅、牌照稅等亦須由上訴人繳納，且該車不幸於九十年七月十一日颱風來襲時泡水，上訴人雖花費四、五萬元修理，惟該車之車況已屬可以淘汰之老爺車；而提出之假扣押擔保款項亦非上訴人自有，係上訴人認被上訴人已盜賣所有公司之股權，恐日後無法向被上訴人求償，先向銀行借款供擔保實施假扣押。事實上上訴人因被上訴人惡意不給付家庭生活費用，且盜賣被上訴人之所有股份，生活確已陷入困境。又兩造生育之五名女兒，均已成家，依法雖對上訴人有扶養之義務，但實際上並未對上訴人有何照顧，且上訴人於本件請求之訴訟標的為「家庭生活費用」，非請求「扶養費用」，已如前述，故與兩造女兒有無照顧上訴人並無任何關係，因彼等並無給付上訴人「家庭生活費用」之義務。至於被上訴人另稱其已退休，且無收入等語，惟查被上訴人於盜賣兩造共同經營之車行，僅僅銀行之利息收入，每年即有六十萬元之譜，此可請 鈞院向國稅局函查被上訴人八十七年以後之申報所得資料即可知悉。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另聲請向高雄市國稅局函查被上訴人八十七年及八十八年度綜合所得稅結算申報資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（Ａ）侵權行為部分：㈠本件上訴人主張被上訴人以偽造改選董事、監察人等議事錄方式，向主管機關申
請順大公司董事、法定代理人、監察人變更登記，侵奪上訴人董事長之職，更未經上訴人同意，擅將上訴人原登記之股數二千四百股減少為五百股，造成上訴人損害；順大公司營運狀況甚佳，為分散稅賦遂陸續開設多家車行公司，被上訴人又利用保有上訴人之印章之便，將上訴人在穩大公司、偉大公司二公司之股份，變賣得款後侵吞入己，造成上訴人之損害云云，因而依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求被上訴人損害賠償。
㈡惟按，以侵權行為為原因請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實
，負立證之責。最高法院十九年上字第三八號著有判例；而侵權行為所發生之損害賠償請求權以有①故意或過失不法侵害他人權利之行為；②損害之發生；③損害與行為之間有因果關係為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。又關於侵權行為損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由，最高法院四十八年度台上字第六八０號判例可資參照。
㈢查上訴人就其主張係以「變賣結婚時之嫁粧並向親友借貸」所得為其對系爭順大
公司、穩大公司、偉大公司三家公司之出資，協助被上訴人創業乙事，僅提出其胞姐即證人孫李彩珠之證詞為證，惟稽諸證人之證詞：「原告之嫁粧有縫紉機、腳踏車、收音機、衣服、衣櫥等，及皮箱內些現金，但有多少現金我不知道」等語（參原審九十年四月九日言詞辯論筆錄），參以上訴人於五十八年五月間順大公司設立時，即登記股數為六百股，是若上訴人之言為真，以順大公司每股金額一千元計算，則上訴人於五十八年五月間順大公司設立時，應有出資六十萬元之記錄可為證明。又依五十八年之幣值，六十萬元並非一筆小數目，其上述之嫁粧經過六年以後，予以變賣，顯無六十萬元之價值，被告於原審審理中迄未提出對系爭順大公司、穩大公司、偉大公司有實際出資之證明以實其說，僅空言「變賣結婚時之嫁粧並向親友借貸」所得為其出資，顯不足採。是縱或被上訴人有如上訴人所述，變更上訴人於系爭順大公司、穩大公司、偉大公司三家公司之股份、職務登記之行為，惟上訴人既未出資，自無「實際上受有損害」，其依民法第一百八十四條之規定，請求被上訴人損害賠償，顯屬無據。
（Ｂ）扶養費部分：㈠按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權
利之順序與直系血親尊親屬同。民法第一千一百十六條之一明文揭示；再受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力為限。同法第一千一百十七條第一項載示。
㈡查上訴人並非不能維持生活而無謀生能力之人，又被上訴人亦非上訴人之唯一扶
養義務人，上訴人主張被上訴人應每月給付五萬元之「扶養費」抑或「家庭生活費」與伊，顯無理由。
㈢又上訴人（民國000年0月0日生）年僅六十歲，四肢健全，身體健康，再造
分居後，上訴人居住於女兒名下自宅（高雄市○○○路○○○號十樓），房地面積有四十七坪之廣，另將其名下之一棟透天厝出租，每月至少有租金叁萬元之收入，出入均有2000CC豐田牌轎車代步，參以上訴人於八十八年間向臺灣高雄地方法院聲請查封被告之存款、房地，輕而易舉地提出七十六萬七千元之定期存單及現金為擔保，在在足證，上訴人生活富裕，並非不能維持生活而無謀生能力之人。況兩造共生育五名女兒，現均成年、成家，對上訴人亦有扶養之義務，事實上，兩造之女兒亦均有照顧母親（即上訴人），反之被上訴人（民國000年0月00日生），年屆六十五歲，且已退休，而無收入。耑此，上訴人既無如其所言之因被上訴人未給付生活費而生活陷入困境之情事，上訴人主張被上訴人應每月給付五萬元之「家庭生活費」與伊，顯無理由。
三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一六五八八號不起訴處分書影本一份，並聲請訊問證人陳怡廷。
理 由
一、本件上訴人起訴意旨略以：㈠被上訴人以偽造改選董事、監察人等議事錄方式，向主管機關申請順大公司董事、法定代理人、監察人變更登記，侵奪上訴人董事長之職，更未經上訴人同意，擅將上訴人原登記之股數二千四百股減少為五百股，造成上訴人損害；順大公司營運狀況甚佳，為分散稅賦遂陸續開設多家車行公司，被上訴人又利用保有上訴人留存在公司之印章之便，將上訴人在穩大公司、偉大公司二公司之股份，變賣得款後侵吞入己，造成上訴人之損害，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害；㈡另被上訴人因外遇離家與人同居，惟於八十三年間，同意每月給付上訴人五萬元生活費，惟僅給付一、二個月，即未再依約給付，且更自八十七年十一月起除於十一月份給付一千四百二十二元外，餘即未給付上訴人分文家庭生活費用，觀諸兩造婚後並未約定夫妻財產制，應以法定財產制即聯合財產制為兩造之夫妻財產制，兩造分居肇因於被上訴人之外遇，即上訴人有正當理由不與被上訴人同居，故被上訴人仍不能解免負擔上訴人家庭生活費用之責，上訴人得依民法第一千零五條、第一千零二十六條之規定，請求被上訴人給付自八十七年十月起迄八十九年十二月止，每月五萬元之家庭生活費用，扣除於八十七年十一月已給付之一千四百二十二元外，計有一百二十九萬八千五百七十八元；㈢又依八十二年度台灣地區簡易生命表女性平均餘命為八十八歲計算，被上訴人本應負擔上訴人至八十八歲之家庭生活費用，惟上訴人謹請求被上訴人自九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲止，於每月一日給付上訴人五萬元之家庭生活費用。被上訴人則以：兩造婚後大女兒出生，被上訴人為維持生計，乃回高雄縣大寮鄉義和村之老家取出祖產權利證書向土地銀行高雄分行抵押借款五萬元，購買一部中古計程車後開始靠行營業，民國五十五年間，被上訴人因認長期靠行營業收入有限，乃與同行友人林泰湖合夥於高雄市○○路開設「大順汽車行」，開始經營車行服務事業。後因服務之範圍漸廣，乃於五十九年間再開設「順大」、「帝大」兩間車行公司，是前開計程車行係被上訴人所開設及經營，被上訴人係於婚姻關係存續中，經上訴人之同意商借上訴人之名義將其掛任為公司負責人及股東，上訴人並未實際出資。嗣兩人婚姻生變，上訴人請求被上訴人為負責人名義變更，被上訴人才辦理變更登記之情，被上訴人並無故意或過失不法侵害上訴人權益之可言，上訴人依民法第一百八十四條之規定請求被告損害賠償，尚屬無據。又上訴人因宗教理由離家出走，離家後生活富裕，絕無如其所說之因被上訴人未給付生活費而生活陷入困境之情事，此稽諸上訴人現居住之九如二路七十二號十樓房地面積有四十七坪之廣，及其將其名下之一棟透天厝出租，每月至少有租金參萬元之收入，暨其出入均有２０００ｃｃ豐田牌轎車代步可佐，參以上訴人於八十八年間向台灣高雄地方法院聲請查封被上訴人之存款、房地，輕而易舉的提出七十六萬七千元之定期存單及現金為擔保品，在在足徵上訴人之手頭十分寬裕。另上訴人就其請求被上訴人一次支付伊至其七十歲止之生活費之請求權基礎為何﹖亦未善盡釋明之責任。綜上，上訴人之請求均為無理由云云，資為抗辯。
二、本件上訴人主張之前揭事實，業據其提出身分證、公司登記事項卡及營利事業登記證、公司登記事項卡、切結書、律師函、信函、照片、調解書各一份、計算表三份附卷可稽，被上訴人則以前揭情詞置辯，是以本案兩造之爭執點厥於㈠上訴人與被上訴人於民國五十八年間設立「順大交通股份有限公司」（以下稱順大公司），並由上訴人任董事長，而就上訴人曾否「出資」之爭執，究應由上訴人，抑或被上訴人負舉證之責？㈡上訴人得否依民法第一０二六條規定，請求被上訴人給付家庭生活費用？茲就上開兩造爭執論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參閱最高法院十八年上字第二八五五號判例）。查本案上訴人主張順大公司於民國五十八年設立時，由伊擔任董事長一職，並持有該公司股份二千四百股，嗣其關係企業「偉大交通股份有限公司」及「穩大交通股份有限公司」成立時，上訴人亦任各該公司之股東，並分別出資四十萬元及八十萬元，此等有上訴人於原審提出之各該公司之股東名冊、名單、公司登記事項卡及營利事業登記證可證。並主張被上訴人未經上訴人之同意，盜賣上訴人所有上開三家公司之股份，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付如訴之聲明所示之損害賠償金額。被上訴人則主張，伊係於兩造婚姻關係存續中，經上訴人之同意商借上訴人之名義將其掛任為公司負責人及股東，上訴人並未實際出資，嗣兩人婚姻生變，上訴人請求被上訴人為負責人名義變更，被上訴人才辦理變更登記等語。惟上訴人就上開順大等三家公司均登記有股份，已如前述，亦為被上訴人所不爭執，而前開上訴人所提出之公司登記事項卡及營利事業登記證等，係政府人員於職務上所製作之文書屬公文書，自非無形式上之證據力，上訴人就上開順大等三家公司既均登記有股份及出資額，即應推定其有權利之效力。是被上訴人若主張上訴人實際上並未出資，依前揭舉證責任之分配法則，就變態事實之主張者應負舉證之責，被上訴人就其主張上訴人實際上並未出資之事實負舉證之責。
㈡雖被上訴人主張，先係伊以祖產權利證書向土地銀行高雄分行抵押借款五萬，購
買一部中古計程車後開始營業，後因服務之範圍漸廣，乃於民國五十九年間再開設順大公司…云云，惟其至多僅能證明伊曾有出資，尚非得據以證明上訴人並未就系爭之公司為實際上之出資。而被上訴人所舉證人即兩造之女陳怡廷亦到庭供證：就系爭三家公司，我母親（即上訴人）是否有出資，我並不清楚等語（見本院卷第六一頁），是被上訴人指稱上訴人實際上並未出資云云，即不足採信。被上訴人既無法具體舉證證明上訴人實際上並未有出資之事實，既如前述，則本件自應推定上訴人就系爭三家公司應持有各該股份，並已如數出資，要無疑義。從而上訴人主張被上訴人未經其同意擅自變賣其所持有之股份及出資額，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，尚非無據。至於上訴人主張其損失為：
⑴順大公司部分：上訴人於順大公司之股數為2400股，占全部股數（6000股）
之 百分之四十，順大公司之空車牌有1台，總車輛牌數有52台，以每台46000 元 之收購價計，上訴人之損失為，（52＋1）台×46000元×40％=975200元。
⑵偉大公司部分：上訴人於偉大公司之出資額為40萬元，占全部出資額（300
萬元）之百分之十三，偉大公司之空車牌有2台，總車輛牌數有13台，以每台46000元之收購價計，上訴人之損失為，（13＋2）台×46000元×13％=89700元。
⑶穩大公司部分：上訴人於穩大公司之出資額為80萬元，占全部出資額（300
萬元）之百分之二十六，穩大公司之空車牌有1台，總車輛牌數有28台，以每台46000元之收購價計，上訴人之損失為，（28＋1）台×46000元×26％=346840元。共計一百四十一萬一千七百四十元。等事項，亦有上訴人所提出之順大公司、偉大公司、穩大公司董事，股東名單影本各一份及證人即曾任該三公司會計之兩造之女陳怡廷所製作並為被上訴人所不否認之車輛計算表一份附卷可資佐證（見原審卷第十九頁、第二十四頁、第二十六頁、第一一一頁、第一三０頁、第一三一頁），被上訴人雖抗辯車牌有些是租來的，非屬公司所有云云，然迄未就其抗辯舉證以實其說，且為上訴人所否認，應不足採信。是上訴人前揭損失之主張，堪可採信。
㈢次按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為
其夫妻財產制；又「家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產全部負擔之」，民法第一千零五條、第一千零二十六條分別定有明文。再按「夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔外，以由夫負擔為原則，如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同。」（最高法院五十年台上字第二七三七號判例參照）；又「被上訴人對於上訴人所應支付者係家庭生活費，而非扶養費，其應支付又係由於約定而非依法為之，則上訴人有無謀生能力，即可置諸不問，殊無適用民法第一千零十條規定之餘地。」（五十六年台上字第二六三二號判例）（實為五十五年），可資參照。本件上訴人主張：被上訴人於兩造之家庭經濟狀況改善後，即與訴外人陳紅碧糾纏迄今，以往上訴人每逢節日必回兩造家中祭拜祖先，偕同家人團聚吃飯，被上訴人因其外遇問題常對上訴人施以暴力（上訴人就此部分曾提出告訴），並將上訴人之房間鎖住不讓上訴人進入，且將上訴人之衣物丟至垃圾堆，趕上訴人出家門，上訴人不得已才搬到對面登記於兩造女兒陳玨名下之房屋居住，足見上訴人未與被上訴人同居即屬有正當理由。另被上訴人已同意每月給付上訴人五萬元之生活費，並自認其有給付義務，上訴人依民法第一０二六條之規定請求其給付家庭生活費用自屬有法律上之依據，並於原審提出兩張分別由被上訴人乙○○與訴外人陳紅碧書立之切結書影本兩份為證。被上訴人雖以：上訴人並非不能維持生活而無謀生能力之人，被上訴人亦非上訴人之唯一扶養義務人，上訴人主張被上訴人應每月給付五萬元之「扶養費」抑或「家庭生活費」與伊，顯無理由；又上訴人（民國000年0月0日生）年僅六十歲，身體健康，兩造分居後，上訴人居住於女兒名下自宅（高雄市○○○路○○○號十樓），另將其名下之一樓透天厝出租，每月至少有租金參萬元之收入，出入均有轎車代步，參以上訴人於八十八年間向台灣高雄地方法院聲請查封被上訴人之存款、房地、輕而易舉地提出七十六萬七千元之定期存單及現金為擔保，在在足證上訴人生活富裕，並非不能維持生活而無謀生能力之人，是上訴人既無如其所言之因被上訴人未給付生活費而生活陷入困境之情事，上訴人主張被上訴人應每月給付五萬元之「家庭生活費用」於伊，顯無理由等語。置辯，然查上訴人係依民法第一千零二十六條規定，向被上訴人請求給付「家庭生活費用」，而非扶養費，此觀其於八十九年九月八日之起訴狀所載自明。而「家庭生活費用」與「扶養費」，如前揭判例所示，應屬不同之請求權基礎。又上訴人請求被上訴人給付家庭生活費用，係因被上訴人與訴外人陳紅碧糾纏迄今，再被上訴人亦施以暴力將上訴人趕出家門，伊始不得已才搬到對面女兒陳玨家住，伊未與被上訴人同住，屬有正當理由，且被上訴人亦同意每月給付伊五萬元之生活費，並提出兩份切結書影本為證。經查，被上訴人曾就其與上訴人間感情問題，以書證提出兩項解決之方案，其第一項即被上訴人願將…房屋過戶與上訴人，並每月給付上訴人五萬元薪資，及現金二百萬元…，此有上訴人於原審提出一紙書據在卷可稽，並為被上訴人於原審九十年三月十五日庭訊證述明確，自認伊確實同意以第一個方案給付上訴人每月五萬元，…直至順大穩大偉大公司結束營業後，伊就沒有辦法在給付上訴人，是上訴人前開主張被上訴人曾同意每月給付與伊生活費五萬元，即為可採，堪認屬實。雖被上訴人辯稱，上訴人生活富裕並非不能維持生活而無謀生能力之人，惟依首揭判例所示，被上訴人對於上訴人所應支付者係家庭生活費，而非扶養費，其應支付又係由於約定而非依法為之，則上訴人有無謀生能力，即可置諸不問，殊無適用民法第一千零十條規定之餘地。如前所述，兩造既已約定由被上訴人每月給付上訴人五萬元之家庭生活費，上訴人依民法第一千零二十六條規定，及前開判例所示，請求被上訴人給付上訴人一百二十九萬八千五百七十八元（即自八十七年十一月一日起至八十九年十二月三十一日止，扣除被上訴人於八十七年十一月已給付上訴人之一千四百二十二元）及自九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲止，按月於每月一日給付上訴人五萬元之生活費即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，上訴人依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其所失之損害，及依同法第一千零二十六條規定，請求被上訴人給付上訴人家庭生活費用，為有理由，已如前述。從而上訴人請求被上訴人給付其所失之損害金額一百四十一萬一千七百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年九月十七日）起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被上訴人應給付上訴人一百二十九萬八千五百七十八元並自九十年一月一日起至上訴人年滿七十歲止，按月於每月一日給付上訴人五萬元，為有理由，應予准許。乃原審疏未詳查，遽為上訴人此部分敗訴之判決，並以上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，均有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項、第三項之所示。又兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核無不合。爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論列，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 劉金萍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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