臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一九一號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳珊妮右當事人間確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第七五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：其將系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，應有部分二四分之四（下稱系爭土地），出賣於訴外人黃燈宗，而黃燈宗將系爭土地應有部分以被上訴人乙○○名義登記為所有權人，惟買賣價金新台幣（下同）三百九十五萬元尚未給付。詎被上訴人於民國八十六年一月九日以被上訴人甲○○為債權人，就系爭土地設定擔保債權金額一百五十六萬元之抵押權，又系爭土地經法院強制執行拍賣，並於強制執行金額計算書分配表中，將甲○○之前揭虛偽系爭債權一百五十六萬元列入分配，致上訴人就乙○○之前揭價金債權三百九十五萬元，未能受償，上訴人因之有提起確認被上訴人間系爭抵押債權不存在之訴訟上利益等情。求為命確認被上人間系爭抵押債權不存在之判決（上訴人於原審請求甲○○塗銷系爭抵押權部分，經原審判決敗訴，其撤回上訴而告確定）。
三、被上訴人則以：㈠黃寶山：其確借與乙○○、黃燈宗一百五十六萬元，付款方式為簽發支票七張及支付現金二十六萬元等語置辯。
㈡乙○○：其確有與黃燈宗一同向甲○○借貸一百五十六萬元，並在借款約定書簽章，且提供系爭土地設定抵押權登記等語置辯。
四、兩造之聲明：㈠上訴人之方面：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵確認甲○
○就坐○○○鄉○○段○○○○號土地，應有部分二四分之四，於八十六年一月七日以屏里○○七四號收件，於八十六年一月九日登記，擔保金額一百五十六萬元之債權，對乙○○不存在。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡被上訴人之方面：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張黃燈宗於八十五年十月十二日向其買受系爭土地，並將系爭土地登記為乙○○所有，惟乙○○積欠上訴人買賣價金三百九十五萬元。詎被上訴人於八十六年一月七日以甲○○為抵押權人，乙○○為抵押債務人，就系爭土地設定擔保債權一百五十六萬元之抵押權登記，系爭土地經法院拍賣，上訴人之上開債權尚未受償之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、屏東市調解委員會八十八年二月一日八七民調字第四八六號調解書、原法院八十九年六月二十二日屏院正民執庚字第八十八執二二七五號債權憑證、強制執行金額計算書分配表、屏東市八十八年二月六日八八屏市民字第五０三九號函為證，堪信為真。
六、上訴人主張被上訴人間之系爭抵押債權不存在云云，為被上訴人所否認，經查：㈠甲○○抗辯：乙○○與黃燈宗前來借錢，共借一百五十萬元，其中一百三十萬元
部分，扣除應付利息，其簽發如附表所示支票七張合計一百一十八萬三千元支付，其中二十六萬元部分，扣除應付利息，其以現金支付二十三萬六千六百元，黃燈宗與乙○○同時簽發本票二紙為憑證等情，業據其提出支票七張影本、本票二紙、借據約定書、存摺資金明細各一件為證（原審卷六十三至六十七頁、六十九頁、七十八至七十九頁）。又乙○○於原審陳稱：其確簽發本票、借據約定書等語（原審卷一六二頁）。且上訴人對甲○○給付黃燈宗上開七紙支票票款及現金二十三萬六千六百元之事實，並不爭執（本院卷三十七頁），再參以上開七紙支票均經兌現，其中票號0000000號，面額二十萬元之支票，係由乙○○提示領款，其餘六紙支票由黃燈宗提示領款等情，有臺灣省合作金庫灣內支庫八十九年十一月十七日合金灣存字第五二０二號函及附支票影本一份、九十年九月二十五日合金灣存字第五五一九號函在卷可稽（原審卷九十七至一０四頁、本院卷八十八頁），復以上開七紙支票之發票日其中一紙為八十六年一月八日、五紙為同年月九日、一紙為同年月十日，核與系爭抵押債權設定抵押全權所示原因發生日期八十六年一月九日相吻合，且與甲○○所持有乙○○與黃燈宗共同簽發作為憑證之本票之發票日期八十六年一月九日、票面金額合計為一百五十六萬元等情相符，甲○○上開抗辯，應為可信。
㈡上訴人雖抗辯：甲○○所稱交付之金額僅一百四十多萬元，與系爭抵押借款一百
五十六萬元不符。又乙○○於原審自承未向甲○○借款，證人陽明志亦證稱乙○○向其表示未向甲○○借款云云。惟查：
⑴甲○○共給付一百四十一萬九千六百元，其稱：係扣除三個月之利息所給付之金
額等語。按一百五十六萬元借款，以每月三分利計，三個月之利息為十四萬零四百元，加計甲○○所交付之一百四十一萬九千六百元，合計為一百五十六萬元，足認甲○○上開抗辯為可採信。
⑵被上訴人書立系爭抵押權約定書，設定系爭爭抵押權擔保系爭系爭抵押債權，約
定乙○○為債務人即借款人、擔保物之提供人，權利人為甲○○之事實，有抵押權設定契約書可稽（原審卷一一五至一一八頁），且乙○○於原審陳稱：因黃燈宗要借錢開發建設，所以其答應將系爭土地借與黃燈宗設定抵押去借款等語（原審卷一四四頁），復參以乙○○並不否認與黃燈宗共同簽發前開本票、借據約定書（原審卷一二六頁、七十八頁），再參以乙○○並提領甲○○所交付之票號0000000號，面額二十萬元之支票，已於前述，縱甲○○所交付之借款係由黃燈宗使用，亦足認被上訴人與黃燈宗三人間已合意，系爭借貸契約之借款人除黃燈宗外，乙○○亦為系爭抵押借貸契約之借款人，至堪認定。乙○○雖於原審陳稱：未向甲○○借款云云，惟其意係認系爭借款由黃燈宗借走使用，其主觀認其無庸負責，惟其於原審復請求駁回上訴人之訴，並於本院具狀承認與黃燈宗向甲○○借款等語（本院卷九十六至九十八頁），自難認其已自認被上訴人間系爭抵押債權不存在。
⑶證人楊明志雖證述：我打電話給乙○○，乙○○說他沒有借錢，黃燈宗也沒有交
代要如何處理。我用行動電話錄音（指錄下乙○○上開對話），他們確實有無向甲○○借錢，我不清楚云云（原審卷八十六頁）。則由上開證詞，可知證人楊明志除經由乙○○於電話中告知外，對被上訴人間之系爭抵押債權存否，並不知情，而乙○○雖於電話中陳稱未借錢云云，惟其既同意為系爭抵押借貸契約之借款人，已如前述，其於電話中所稱未借錢云云，自無可取。
⑷上訴人另抗辯：黃燈宗所書立之收據（本院卷五十五頁）、黃燈宗與乙○○書立
之借款約定書（本院卷五十六頁），顯非四年前書立之字據，且借款約定書上乙○○之簽名非真正云云。惟黃燈宗、乙○○確有共同向甲○○借款一百五十六萬元之事實，已於前述，借貸契約並不以訂立書面為要件，縱認黃燈宗、乙○○於借貸契約成立後，若干時日始倒填日期再另書立收據或由他人代簽名書立借款約定書為真，對前已成立之借貸契約不生影響，上訴人聲請將收據、借款約定書鑑定，自無必要。
七、綜據上述，被上訴人間系爭抵押債權確屬存在，從而，上訴人請求確認甲○○對乙○○之系爭債權不存在，於法無據。原審據此為上訴人此部分請求為敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2 法官 黃清江~B3 法官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｈ